T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NO: 2021/473
KARAR NO: 2022/836
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/07/2021
KARAR TARİHİ: 16/12/2022
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ... Köprüsü ve... Çevre Otoyolunun işletme hakkı sahibi; davalı ise, işletme hakkı müvekkil şirkette bulunan köprü ve otoyolları kullanmış bulunan tüzel kişi olan tacir olduğunu, otoyol geçişlerinin 6001 Sayılı Karayotları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5 maddesi kapsamında ücretlendirilmekte ve aynı düzenleme kapsamında ücret ödemeksizin yapılan geçişlerde; 15 günlük sürede geçiş ücretinin ödemesini yapmayan araç maliklerine, geçiş ücretinin dört katı tutarında ceza uygulaması yapıldığını, davalıya ait,...,...,...Plakalı araçları ile 11.10,2016-12.10.2018 tarihleri arasında ücret ödemeksizin, işletme hakkı müvekkil şirkette olan ... Köprüsü ve bağlı otoyolundan ihalli geçişler yaptığını, geçiş ücretlerinin ödenmemesi üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, "borca, yetkiye, faize ve ferilerine" itiraz edildiğini, takibin durdurulduğunu, Arabuluculuk görüşmelerde anlaşma sağlanamadığını belirterek, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli ve alacağın likit olması sebebiyle asgari % 20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevabında özetle; takibin yetkili icra müdürlüğünde açılmadığını, üzerime kayıtlı olduğu bildirilen dava konusu araçlarında HGS ve OGS bulunduğunu, ... Bankası A.Ş. Fatih Şubesi ile çalıştıklarını, bakiyelerin otomatik olarak yüklendiğini, her zaman geçiş ücreti bakiyesi bulunduğunu, hesaplarında para bulunduğunu ve ücretlerin otomatik olarak kesildiğini, belirterek davanın reddine ve kötü niyetli takip nedeniyle % 20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava; ticari hizmet satım ilişkisine dayalı borcun (Otoyol Geçiş Ücretleri) ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası ile 21/12/2019 tarihinde, davalı aleyhine, 308,15.-TL asıl alacak, 74,98.-TL işlemiş faiz, 13,50.-TL KDV olmak üzere 396,63.-TL toplam alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (Örnek No:7) ödeme emrinin borçlu/davalıya 27.12.201 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 03/01/2020 tarihinde yetkili icra dairesinin ikametinin bulunduğu (Arnavutköy) GOP icra dairelerinin yetkili olduğunu, hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 06/07/2021 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 396,63.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı taraf icra müdürlüğüne verdiği itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir. TBK.nun İfa yeri başlıklı 89.maddesi gereğince; Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, ifa edilir, hükmü gereğince icra dairesinin yetkili olduğu kabul edilmiş, itiraz yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında ticari ilişkinin varlığı tartışma konusu değildir. Söz konusu geçişler inkar edilmemektedir.
Davalı taraf, HGS ve OGS bakiyelerinin bulunduğu, hesaplarında yeterli para bulunmasına rağmen tahsilat yapılmayarak kötü niyetli davranıldığını ileri sürmektedir.
Çözümlenmesi gereken sorun, davalıya ait araçlarda bulunan HGS ve OGS sistemlerindeki aksamalardan doğan sorumluluğun kime ait olduğu, aksaklık var ise davalının cezadan sorumlu olup olmadığı, borç miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;
Mahkememizce alınan 30.06.2022 tarihli bilirkişi raporunda;....,...,... plakalı araçların davalının sahipliğinde olduğunun kabulünde olduğu, söz konusu araçların ticari amaçla kullanıldığı, davacının CD içeriğinde sunduğu 20 adet geçiş görüntüleri ile, İhlalli Geçiş Plaka Ekstresinde yer alan 6 adet ihlalli geçişlerin İGBİ noları, plakası, Gişe Giriş Çıkış Tarihlerinin örtüştüğü tespit edilmiştir.
T. İş bankasının 09.02.2022 tarihli yazısında davalı adına kayıtlı ... plakalı araçlara HGS ürünlerinin tanımlı olduğu, ... plakalı aracın HGS cihazının ihlalli geçiş yaptığı iddia edilen dönemde iptal edilmiş olduğu, ...,...plakalı araçlara tanımlı HGS cihazlarının ihlalli geçiş yaptığı iddia edilen dönemde aktif olduğu anlaşılmıştır. Dava dışı banka cevabi yazısında, ... Bankası A. Ş. nin 09.02.2021 tarihli yazısında “bankanın sadece ödeme işlemlerine aracılık yaptığı, HGS uygulamasında etiket bakiyesi uygulamanın işleticisi olan PTT adına Tetra HGS firması tarafından takip edildiği, yapılan geçişin ücretinin etiketten karşılanıp karşılanmayacağına Tetra HGS sisteminin karar verdiği, geçişin tahsil edileceği tarihteki güncel bakiye bilgileri sadece PTT siteminde tutulduğu, bu kapsamda bankanın sistemi aracılığı ile HGS etiketleri ile ilgili anlık bakiye bilgisi tespit edilemeyeceği “ yönünde açıklamada bulunmuştur.
Bilirkişi, davalıya ait ...,...,...plakalı araçları ile 11.10.2016-12.10.2018 tarihleri arasında plaklara tanımlı HGS ürünlerin iptal edilmesi, sorgulamada verilerde uyumsuzluk, provizyon istek talebinde veri kaybı nedenleri ile 6 kez ücret ödemeksizin, işletme hakkı davacı şirkette olan bağlı otoyolundan ihlalli geçişler gerçekleştirdiği ve/veya geçiş bedellerinin tahsil edilemediği yönünde görüş bildirmiştir.
Yine, dava dosyası içeriğinde mevcut delillerin ve davacının CD içeriğindeki Geçiş Görüntüleri ile İhlalli Geçiş Provizyon sorgulama listesinde görülen geçişlerin incelenmesi sonucunda, davalının sahipliğinde olan ...,...,... plakalı araçları ile 11.10.2016-12.10.2018 tarihleri arasında 6 kez ücret ödemeksizin, işletme hakkı davacı şirkette olan bağlı otoyolundan ihlalli geçişler gerçekleştirdiği ve/veya geçiş bedellerinin tahsil edilemediği, 61,75 TL Geçiş Bedeli, yasa gereği dört katı Geçiş Cezası 246,40 TL olmak üzere toplam 308,15 TL tahakkuk ettirildiği, borç tutarının İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ilamsız icra takip tutarı ile uyumlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Yine, mahkemece itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiği takdirde davacının, 6001 sayılı yasa BAM ve yaygın Yargıtay kararları gereği davalıdan, 61,75 TL Geçiş Bedeli, yasa gereği dört katı Geçiş Cezası 246,40 TL olmak üzere toplam 308,15 TL asıl alacağı talep edebileceği, 74,98 TL işlemiş faiz ve VUK 24/c maddesi gereği faiz üzerinden % 18 KDV 13,50 TL tutarın ödenmesi ile ilgili nihai hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, takip tarihinden itibaren asıl alacak 308,15 TL üzerinden yıllık % 18,25 işlemiş faizi değişen oranlarda talep edebileceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilindiği üzere ve 30.06.2022 tarihli bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere; HGS ve OGS sistemleri araç içerisinde bulunan (PTT'den veya bankalardan temin edilen) araç içi ünitenin (elektronik etiketin) gişe sahasında bulunan antenler ile elektromanyetik dalga kullanarak haberleşmesi sonucu geçiş ücretinin banka hesabından otomatik olarak düşülmesini sağlayan operatörsüz geçiş ücreti toplama sistemidir. Bir nevi nakit ödeme yerine bu yolla gişelerde uzun kuyrukların oluşmasını engellemek ve fiziki paranın alınması, taşınması vb. güçlüklerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Sistem şöyle işlemektedir. Araçlar gişelerden geçerken gişede bulunan alıcı anten araçta bulunan etiketteki çipi okumakta, bir aksilik olması ihtimaline binaen aynı zamanda ileride çıkabilecek tartışmaları çözme amaçlı aracın plaka bilgilerinin görülebildiği fotoğrafların da kameralar tarafından otomatik olarak çekildiği, aracın köprü ya da otoyola giriş yaptığı gişede etiketin okunmasıyla birlikte tüm bilgilerin kaydedildiği, araç çıkış gişesinden geçerken de aynı işlemler tekrarlandığı ve geçişin sonlanmasıyla birlikte etiket ya da karta bağlı olan hesaptan araç tipine göre belirlenmiş olan ücret tahsil edildiği, eğer hesapta bakiye yoksa bu durumda sistemin geçiş ücretini borç olarak kaydettiği herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu borcun geçişi takip eden 15 gün içerisinde ödenmesi gerekir. Aksi halde cezai işlem uygulanır.
Araçta hem OGS hem de HGS bulunmasına rağmen hesapta para bulunsa bile OGS/HGS hesabı bulunan bankadan veya PTT şubesinden olumlu cevap gelmemesi halinde gişede bulunan görevliye nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılabilmektedir. Ancak çoğu zaman bu durum fark edilememektedir. Hesabında veya kartında bakiyesi olduğundan emin olan kişiler, ücretin çekildiği düşüncesi ve rahatlığı ile cezalı duruma düşebilmektedirler.
Davacı şirketin internet sitesinin incelenmesinde bilirkişinin de tespit ettiği üzere, davacı şirkete https://www.ysskoprusuveotoyolu.com.tr internet adresinden ulaşılabilmektedir. Sitede, bütün uyarcı bilgilendirmelerin yapıldığı ve ihlalli sorgulamaların, plaka, vergi numarası ve TCKN numaraları üzerinden yapılabildiği, ihlalli geçiş varsa öğrenilebildiği, ve online ödeme yapılabildiği görülmektedir.
Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan CD içindeki belge ve bilgiler incelendiğinde; davalıya ait ve raporda gösterilen plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş listesi ve sistem dökümü (Provizyon Sorgularını içeren Tablonun) bulunduğu ve dava konusu icra işlemi uygulanılan araç plakalarının aynı olduğu tespit edilmiştir.
Davalı tacirdir. TTK.nun 18/2.maddesi gereğince, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Teknik nedenlerden dolayı HGS veya OGS bakiyelerinin müsait olmamasına rağmen davacı işletmenin geçiş ücretlerini tahsil edememesinin sorumluluğu davacıya yüklenemez. Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamaların sorumluluğu da davacıya ait değildir. Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamalar davacıya yüklenemez. Davacının tamamen kendine ait bir ödeme sistemi bulunmamaktadır. Ödemeleri HGS/OGS sistemlerinden almaktadır. Sistem izin verirse geçiş ücretini almakta, izin vermez ise alamamaktadır. Burada bir inisiyatifi yoktur. Kaldı ki basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalının belirli periyotlarla davacının internet sitesinden geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek cezalı duruma düşmeme imkanı vardır. Bu ihmalin sorumluluğu da davacıya yüklenemez. Bu nedenle davanın kabulü ile itirazın iptaline, likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturalara dayalı asıl alacak üzerinden davalının haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Davanın KABULÜNE,
1-Davacının İstanbul....İcra Müdürlügünün ... Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlattığı icra takibine İTİRAZIN İPTALİNE,
Takibin takip tarihindeki koşullarla aynen DEVAMINA,
İcra takibine yapılan itiraz haksız olduğundan ve likit (belirlenebilir) hüküm altına alınan alacak (396,63-TL) üzerinden % 20 hesabıyla 79,32-TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 80,70-TL olup, peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40-TL harcın DAVALIDAN TAHSİLİYLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 138,60-TL, bilirkişi ücreti 700,00-TL'den oluşan 838,60-TL yargılama gideri ile 59,30-TL başvuru harcı, 59,30-TL peşin harç toplamı 957,20-TL yargılama giderinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 396,63-TL vekalet ücretinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde İLGİLİ TARAFA İADESİNE,
6-Dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin, davada haksız çıkan davalıdan 6183 sayılı Kanuna göre tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nın 341/2.maddesi gereğince kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
16/12/2022
KATİP
HAKİM