T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/615 Esas
KARAR NO: 2022/31
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/03/2018
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ...A.Ş. (eski unvanı ...A.Ş.) nın Birleşik Fon Bankası bünyesinde birleştirilen...A.Ş. Esentepe Şubesi kredili müşterisi olduğu ve imzaladığı genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandığını, davalı ...'nun da bu kredinin teminatı olarak kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından borcun asıl ve ferilerinden sorumlu olduğunu, davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi üzerine tüm kredi hesaplarının kat edildiğini, mektup komisyonları ve ferilerinden oluşan borçların ödenmesi için Beşiktaş ... Noterliğinin 30.10.2003 tarih ve... yevmiye sayılı ihtarının tebliğ edilmesi üzerine ihtara herhangi bir itiraz edilmediği gibi ödeme de yapılmadığından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının itirazı ile takibin durduğunu, davalı itirazlarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, banka kayıtları ile alacağın ispat edileceğini, açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile yapılan takibe davalı itirazlarının iptaline ve takibin devamına, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle dava konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: dava dilekçesi ve ekleri davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafından davaya herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde;
"...Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; ...A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... A.Ş. (yeni unvan: ...A.Ş.) arasında 11/08/1998 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, daha sonrasında farklı tarihlerde Ek Kredi Sözleşmeleri uyarınca genel kredi sözleşmesindeki kredi limitlerinin artırıldığı, davalı ...' nun bahse konu genel kredi ve ek kredi sözleşmelerine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin genel kredi ve ek kredi sözleşmeleri kapsamında kendisine tahsis edilen kredileri kullanmasına rağmen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borçlarını sözleşmede kararlaştırılan şekilde geri ödeyemediği, ...A.Ş.' nin 2001 yılında faaliyet izni kaldırılarak fona (TMSF'ye) devredildiği, akabinde bu bankanın birleşmeler sonrasında (eski unvan: ... A.Ş.) ...Bankasına devrolduğu, davacı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak Beşiktaş ... Noterliğinin 26/03/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı Kat İhtarnamesi ile kredi sözleşmesi hesaplarını kat ettiği, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve kat ihtarında belirtilen kredi borç tutarın iki gün içinde bankaya yatırılmasının talep edildiği, kat ihtarnamesinin 04/04/2013 tarihinde davalıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesine ve tanınan atıfet sürelerine rağmen kredi borçlarının ödenmediği, bunun üzerine davacı şirketin İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile dava dışı borçlular ile birlikte davalı müteselsil kefil hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine giriştiği, davalı borçlunun itirazına rağmen icra dairesince itirazın reddi ile takibin devamına karar verildiği, davacının takip durdurulmadığı ve hatta kesinleşerek haciz işlemleri yapıldığı halde alacağın tahsiline yönelik olarak işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir .
2004 sayılı İİK'nin 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasının, ilamsız icra takibine borçlu tarafından itiraz edilmesi üzerine duran takibin devamını sağlamak amacıyla itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiği, buradan da anlaşılacağı üzere, itirazın iptali davasının koşullarının; yetkili icra dairesinde girişilmiş geçerli bir ilamsız icra takibi, bu takip sebebiyle çıkarılmış ödeme emrine 7 günlük yasal süre içinde yapılmış itiraz, takibin durdurulmuş olması, itirazın alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemede dava açılmış olması şeklinde sıralanabilir. İtirazın iptali davaları, genel mahkemelerde görülen özel bir dava türü olduğundan en belirgin özelliği, takibe sıkı sıkıya bağlı olması ve yukarıda sayılan koşulların varlığıdır.
Bu itibarla, somut olaya bakıldığında, işbu itirazın iptali davasına dayanak teşkil eden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu ... tarafından ilamsız takibe karşı yasal süre içinde borca itiraz dilekçesi sunulmasına rağmen İcra Dairesince Bankacılık Kanunu hükümleri uyarınca itirazın rve takibin durdurulması taleplerinin ayrı ayrı reddine ve takibin devamına karar verildiği görülmüştür. Akabinde alacaklı bankanın, takip kesinleştiğinden haciz işlemlerine geçtiği ve haciz taleplerinin kabulü ile takibe devam edildiği anlaşılmıştır. Bu halde, İcra Dairesince takibe devam edilmesi yönünde karar verildiğinden ve takip durdurulmadığından davacının işbu itirazın iptali davasını açmakta, hukuki yararı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı borçlunun itirazı üzerine icra dairesince icra takibi durdurulmadığından takibe devam edilmek suretiyle davacı alacaklı tarafından haciz ve diğer takip işlemlerine devam edildiğinden davacının işbu itirazın iptali davasının açmasında hukuki yararı bulunmadığından davanın hukuki yarar ve dava şartı yokluğundan HMK 114/1-b maddesi atfı ve HMK 115/2 maddesi hükmü uyarınca usulden reddine..." şeklinde karar verilmiş, işbu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi 2021/790 Esas 2021/889 Karar sayılı ilamında;
"...Somut olayda, alacaklının fon bankası olması dikkate alınarak icra müdürlüğünce davalının yasal süresi içerisinde borca itirazı üzerine İİK 66. maddesi yerine 5411 sayılı yasanın 138/5.maddesi uygulanarak ve isabetli olarak takibin durdurulması istemi reddedilerek takibin devamına karar verilmiştir. İtiraz üzerine Fon, haciz işlemlerine devam etse bile; alacaklı olup olmadığı veya alacağının miktarının saptanması için mahkeme kararına ihtiyaç bulunmaktadır. İtirazın iptali davası neticelenmeden fonun alacağını tahsil etmesi mümkün değildir. Bu nedenle icra takibine itiraz üzerine ve Fonun itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmakta olup, kamu menfaati gözetilerek 5411 sayılı yasada fona bir takım imtiyazlar tanınmış olması itirazın iptali davasının görülmesine engel teşkil etmediği gibi hukuki yararının bulunmadığı sonucu da çıkarılamaz.
O halde mahkemece yargılamaya devam edilerek davacı bankanın alacaklı olup olmadığı ve varsa alacağının miktarının belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın hukuki yarar dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi isabetli olmadığından..." denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.
Mahkememizce istinaf ilamından önce yapılan yargılama sırasında alacağın varlığı ve miktarı konusunda bankacılık alanında uzman bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi raporuna karşı taraflarca itirazda da bulunulmamıştır.
Bankacı Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 25/07/2019 tarihli raporda özet olarak; "...davacı bankanın dava dışı ... A.Ş.'ne kullandırdığı kredilere teminat teşkil etmek üzere davalı ... tarafından toplam 427.000,-TL. limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak kefalet verildiğinden, davalının kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, davacı bankanın takip talebinde teminat mektubu komisyonu ve masraf adı altında iki ayrı kalem için talepte bulunduğu ve bunlardan, Teminat Mektubu Komisyonu olarak istediği tutarların önemli bir kısmının, dava konusu teminat mektuplarının iade tarihleri olan 29/03/2003 tarihinden sonraki dönemlere ait komisyonlar olması nedeniyle yanlış talep edilmiş olduğu, iade öncesine ait komisyonlar bakımından davacı bankanın davalıdan takiple talep tarihi olan 24.06.2013 tarihi itibarıyla 356,78 TL. asıl alacak, 34.01 TL. işlemiş faiz ve 1,70 TL. de gider vergisi olmak üzere toplam 392,49 TL, alacaklı olduğu, masraf adı altında talep ettiği 430,59 TL 'lik alacağın ne masrafı olduğu ve dayanak belgeleri sunulmadığından bu aşamada talep edilemeyeceği, davalı kefilin bundan sonra hesaplanacak faiz ve ferilerden de sorumlu olacağı, takiple talep tarihi olan 24/06/2013 den borç tamamen ödeninceye kadar, 356,78 TL. matrah üzerinden hesaplanacak % 44 temerrüt faizi İle bunun % 5 i gider vergisinin istenebileceği,.." kanaatine varılmıştır.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; ...A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu.... A.Ş. (yeni unvan:.. A.Ş.) arasında 11/08/1998 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, daha sonrasında farklı tarihlerde Ek Kredi Sözleşmeleri uyarınca genel kredi sözleşmesindeki kredi limitlerinin artırıldığı, davalı ...' nun bahse konu genel kredi ve ek kredi sözleşmelerine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin genel kredi ve ek kredi sözleşmeleri kapsamında kendisine tahsis edilen kredileri kullanmasına rağmen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borçlarını sözleşmede kararlaştırılan şekilde geri ödeyemediği, ...A.Ş.' nin 2001 yılında faaliyet izni kaldırılarak fona (...'ye) devredildiği, akabinde bu bankanın birleşmeler sonrasında (eski unvan: ... A.Ş.)... Bankasına devrolduğu, istinaf ilamı uyarınca alacağın varlığı ve miktarına yönelik yapılan araştırmalar kapsamında bankacı bilirkişi tarafından dosyaya sunulan ve yukarıda değinilen 25/07/2019 tarihli raporun denetime elverişli ve hüküm kurmaya müsait olduğu, esasen rapora karşı taraflarca itirazda bulunulmadığı, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacı bankanın davalı kefilden 356,78 TL Asıl Alacak, 34,01 TL İşlemiş Faiz ve 1,70 TL BSMV olmak üzere toplam 392,49 TL alacaklı olduğu, icra takibinde yer alan masraf alacağı için davacı banka tarafından hangi tarihte hangi masrafın yapıldığı belirli olmadığı için ve bu konuda ne icra dosyası içinde ne de yargılama sırasında bir delil / dayanak bulunmadığından takipteki masraf alacağının davalı kefilden istenilmesinin mümkün oladığı anlaşılmakla bankacı bilirkişinin 25/07/2019 tarihi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne , ayrıca yasal koşulları oluştuğundan davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin 356,78 TL asıl alacak 34,01 TL işlemiş faiz ve 1,70 TL BSMV olmak üzere toplam 392,49-TL üzerinden; asıl alacak 356,48-TL'yi takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar yıllık %44 oranında temerrüt faizi ve bu tutarın %5'i oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 80,70-TL maktu karar ve ilam harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yatırılan 403,70 TL posta masrafı ile 850,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.253,70-TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 90,34 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.2. maddesi uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin kabul edilen dava miktarını geçmemek koşulu ile belirlenen 392,49 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, HMK'nun 341/2 maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
19/01/2022
Katip ...
e-imza *
Hakim ...
e-imza *