T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/119
KARAR NO: 2022/520
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/02/2022
KARAR TARİHİ: 30/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; iktisadi işletme ile davalı arasında ... Üniversitesi’nin santrali ... kampüslerinde belirlenen alanların 01.08.2019-31.07.2024 tarihleri arasında restoran ve/veya kafe olarak işletilmesi amacıyla 30.07.2019 tarihinde “İşletme Sözleşmesi” akdedilmiş olduğunu, davalı tarafından "işletme sözleşmesi" kurulduğundan bu yana iktisadi işletmeye yapılmış bir ödeme bulunmamakta olduğunu, davalı yanın ... 23. İcra Müdürlüğü nezdinde ... E. sayılı dosyası üzerinden takibe konu etmiş oldukları cari hesap ekstresi ve işbu dilekçeleri ekinde sunmuş olduğu faturalarda açıkça görüleceği üzere İktisadi İşletmeye aidat borcu olduğunu, iktisadi İşletme tarafından kesilmiş bu faturalara ne itiraz edilmiş ne de herhangi bir ödeme yapılmamış olduğunu, davalının icra takibine kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davanın kabulü ile haksız ve kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, kötü niyetli borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı davayı inkar eder konumdadır.
Tarafların isim, imza ve kaşelerinin bulunduğu yazılı sözleşme uyarınca dava ve takibe konu cari hesap ekstresi ve dayanılan faturaların taraf şirketlerin 2019,2020,2021 yılı ticari defter ve kayıtlarında mevcut olup olmadığı, ne şekilde mevcut olduğu, takibe konu faturaların davalıya tebliğinin anlaşılır olup olmadığı, davalı şirket aleyhine şeklen kesinleşip kesinleşmediği, 2019,2020,2021 yılı ticari defter ve kayıtlarında ve takip tarihi itibari ile davacının dayanak faturalar nedeni ile alacaklı gözüküp gözükmediği, dayanak faturaların içeriğinin davacının iddia etmiş olduğu sözleşme ve somutlaştırılan dava dilekçesi eki dahi bir bütün olarak dikkate alındığında birbirleriyle uyumlu olup olmadığı, ne şekilde ne şekilde uyumlu olduğu, dayanılan faturaların içerikleri ile dayanılan diğer belge ve sözleşme içeriklerinin sektörel açıdan uyumlu olup olmadığı, ne şekilde uyumlu olduğu, buna göre taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarında alacak miktarının gözüküp gözükmediği, bu suretle takip tarihi itibariyle davacının muhasebesel olarak davalıdan alacaklı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dava, İİK m.67 hükmünde kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
Dava, 6102 sayılı TTK. nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra açılmıştır.
Bu noktada öncelikle HMK. 114. maddesi gereği dava şartı olan görev hususunun değerlendirilmesi gerekmekte olup bu hususun irdelenmesi usulen gerekmiştir. Esasen HGK.'nun son uygulaması çerçevesinde de tensiben dahi bu usuli durumun irdelenmesi mümkündür.
Ticari davanın tanımlandığı TTK'nun 4. maddesine göre ;
Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
a) Bu Kanunda,
b)Türk Medeni Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,
Öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık "işletme sözleşmesi" başlıklı sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Özel hukuk hükümlerine tabi olan ihtilafta, her iki tarafın birinci sınıf tacir konumunda olduğu açıktır. Bu itibarla dava ilk bakışta nisbi ticari dava görünümünde olmakla birlikte 6102 sayılı TTK m.5/f.1 hükmü uyarınca somut uyuşmazlık açısından "aksine hüküm" bulunup bulunmadığının irdelenmesi zorunluluk arz etmektedir.
Somut olayda davacı tacirin sözleşmeye konu yerin restoran/kafe olarak işletilmesi amacıyla ve sözleşmede belirtilen şartlar çerçevesinde davalıya teslim olunduğu, davacının faturalara dayalı olarak takip yaptığı, fatura ekinde başkaca belgenin mevcut olmadığı, davalının süresi içinde icra takibine itiraz ettiği, takibin durduğu, dava dosyasında aidat bedeline ilişkin faturalar dışında tarafların isim imza ve kaşelerinin yer aldığı yazılı sözleşmenin belge olarak dosyada mevcut olduğu, akdi ilişkiye esas olan belgelere icra dosyasında itiraz edilmediği, taraflar arasındaki davacının dayandığı sözleşme içeriğine göre davacının spesifik olarak belirlenen kapalı kullanım alanına sahip yerleri restoran ve/veya kafeterya olarak işletilmesi amacıyla ve sözleşmenin 2.maddesi uyarınca davalıya teslim ettiği, bu yere davalının bizzat kendisinin veya kendisine bağlı elemanlarla işleteceğinin 3.5maddesi ile kararlaştırıldığı, ayrıca sözleşmenin 3.15 maddesine göre dekorasyon çalışmalarının işletmeci tarafından yapılacağı tarafından yapılacağından işletmenin yine davalıya teslim olunacağı, 3.17 maddeye göre dekorasyon eksikliklerinin davalı tarafından tamamlanacağı, sözleşmenin 3.23 maddesine göre işletmecinin işletilecek yerin sözleşmeye uygun şekilde kendisine teslim olunmasını ve sözleşme koşullarındaki kullanıma amade kılınmasını talep hakkına haiz olduğu, işletmecinin sözleşmenin 3.14 maddesine göre gerekli izin ve ruhsatları almakla yükümlü bulunduğu, işletmecinin sözleşme konusu tüm faaliyetlerinden dolayı çalışanlara ve 3.şahıslara karşı hukuken sorumlu olduğu, sözleşmenin 3.59 maddesine göre işletmecinin faaliyet alanı ile ilgili mali sigortası yaptırmakla yükümlü olduğu, işletmecinin bu sözleşme çerçevesinde davacıya aylık işletme bedeli olarak tüm kampüsler için KDV hariç 20.000-TL ve ayrıca ilaveten aylık toplam cironun %5'ini ödeyeceğinin dayanak sözleşmenin 4.3 maddesi ile kararlaştırıldığı, sözleşmenin 4.4 maddesine göre sözleşme süresi boyunca hangi dönemlerde hangi oranlar çerçevesinde aylık işletme bedelinde artış yapılacağının belirtildiği, sözleşmenin 5. maddesine göre sözleşmenin süresinin, sona erme koşullarının ve fesih koşullarının, tahliye koşullarının tek tek kararlaştırıldığı, sözleşen tarafların bağımsızlığının esas olduğunun sözleşmenin 9.maddesi ile açıkça belirtildiği, sözleşmedeki bu hükümler çerçevesinde davacının yerin teslimi karşısında ürünün satılmasından belli bir hisse ve bölümü alacağı hususunun bu şekilde kararlaştırıldığı, yine böylelikle kapalı alanların işletme hakkının belli bir bedel karşılığında davalıya terk edileceğinin ve açıklanan tüm giderlerin davalı tarafından karşılanacağının belirtildiği, bu şekilde işletme hakkının devir olunduğu, ruhsat alma ile ilgili işlemlerin dahi sözleşmede kararlaştırıldığı, sözleşme içeriği ile davalının kullanımına tahsis edilen yerlerin açık ve kesin olarak belirlendiği, kullanım ile ilgili özel durumun ayrıntılı olarak kararlaştırıldığı, bu suretle sözleşme içeriği bir bütün olarak dahi dikkate alındığında dayanak sözleşme ile davacının kapalı bir alanın kullanılmasını kesin ve açık şekilde davalıya bırakmayı,davalının ise buna karşılık sözleşmede kararlaştırılan şekilde hem aylık maktu bir bedel ve aynı zamanda aylık toplam cironun %5'ine karşılık gelen ciro bedelini ödemeyi üstlendiği, davalının bu şekilde kapalı alanı belli bir ücret karşılığında kullanılması ve semerelerinin toplanmasının dışında işletme ve haklarını kullanmasının kararlaştırıldığı, bu kullanımda sözleşmede açıkça belirtildiği üzere sözleşmenin ifası sırasında meydana gelebilecek riskler ve bu risklerin sigortalanması hususunun münhasıran davalıya ait olduğunun kararlaştırıldığı tartışmasızdır.
Tartışmasız olarak kabul edilen hükümler dikkate alınarak sözleşmenin niteliği belirlenmelidir. Nitekim 6098 sayılı TBK m.19/f.1 hükmüne göre "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır."
Tartışmasız olarak tespit olunan hususlar karşısında dayanak sözleşmenin kira sözleşmesi niteliği taşıyıp taşımadığı, dayanak yargısal uygulamalar, yasal hükümler ve doktrin görüşü dikkate alınarak irdelenmelidir.
Yargıtay HGK'nin 2017/9-2684E. 2019/361K.sayılı kararına göre:
"Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.
6098 sayılı TBK'nın yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ise, kira sözleşmesini, "âdi kira bir akittir ki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder." hükmü ile tanımlamıştır.
İki tanım arasındaki fark, yeni Kanunun bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum eskisinin aksine yeni Kanunun adî kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır.
Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanunun 270'inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.
Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir.
İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir.
6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.
Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.
Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır.
Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür.
Hemen belirtmek gerekir ki, hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir.
Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir.
Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Serim, Arkan Azra; Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul 2010, s. 3).
Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise, katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı TBK m. 357; 818 sayılı BK m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür.
Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir.
Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dâhi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup, örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119'uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir.
Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır.
Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272'nci maddesinde, " Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı TBK ise aynı hususu 360'ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir.
O hâlde kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır."
Yargıtay HGK'nin atıf yapılan karar içeriği dikkate alındığında bu tür bir ilişkide "işletme sözleşmesinde" işletmeci olarak tanımlanan davalı ile işletme sözleşmesinin diğer tarafı durumunda olan davacı arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, kira ilişkisi dışında başka bir ilişki mi olduğunun tespiti, uyuşmazlığa esas olan ve faturada "aidat bedeli olarak belirtilen bedelin kira ilişkisinden doğan bir bedel olup olmadığının belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki kira ilişkisi olduğu takdirde 6098 sayılı TBK'da yer alan kira hükümlerinin, aksi halde ise uyuşmazlığa ilişkin genel hükümlerin ve sözleşmedeki diğer hükümlerin uygulanması gerekecektir.
Taraflar arasında kira sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde atıf yapılan Yargıtay HGK kararında da belirtildiği üzere "görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı ve bir kira sözleşmesinin bulunmadığı belirtilmiş olsa dahi, somut olayda taraflara arasında bir iş görmenin, bir ücretin ve bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığının tespiti durumunda artık sözleşmenin bir kira sözleşmesi olarak kabulü gerecektir.
Yargıtay HGK kararında da atıf yapıldığı üzere ve yukarıda tartışmasız olarak belirtildiği üzere davalı işletici sıfatıyla olmak üzere sözleşmenin 3.13 maddesine göre tüm izin ve ruhsatları alacak ve bu noktada davacı şirket gerekli her türlü çabayı sarf edecektir. Böylece yine sözleşmenin 3.14 maddesi de bu yöne ilişkin olup davalı gerekli tüm izin ve ruhsatları kendi adına almak suretiyle bu işletmeyi kullanacaktır.
Kaldı ki atıf yapılan Yargıtay HGK kararında belirtildiği üzere sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi bu ve benzeri durumlarda taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi etkileyebilecek esaslı unsurlardan dahi değildir".
Yukarıda atıf yapılan Yargıtay HGK kararından da anlaşılacağı üzere ve somut olayda da sözleşmenin konusu restoran/kafe işletilmesi olup kararda belirtildiği üzere somut olayda da hasılat veren bir işletmenin kullanılması, bunun semerelerinden yararlanılması karşılığında davalıya bedel mukabili terk olunduğu, bu işletmenin işletilmesi sonucunda doğal olarak davalının elde edeceği kârın ürün olarak nitelendirilmesi gerektiği, bu çerçevede sözleşmeye konu yerin işletilmek maksadıyla ve açıklanan şekilde davalıya tesliminin hasılat kirası olduğu noktasında gerek Yargıtay HGK'nin emsal kararı gerek doktrin görüşlerinin birbirleriyle uyumlu bulunduğu, sözleşmedeki açık hükme göre kira bedelinin Yargıtay HGK'de işaret olunduğu üzere karma nitelik taşıdığı, yani bir kısmının sabit miktar bir kısmının ise üründen bir bölüm olarak belirlendiği, sözleşmenin 9.maddesinin bu konuda açık olduğu, yine bu sözleşmenin her iki tarafa borç yükleyen nitelik taşıdığı, yine tartışmasız olarak açıklanan sözleşme hükümlerinde belirtildiği üzere davacının sözleşmeye uygun şekilde muayyen yeri davalıya teslim etmekte yükümlü olduğu, davacının atıf yapılan Yargıtay HGK kararına uygun olarak işletmeyi işletilmeye müsait biçimde bulundurmakla yükümlü bulunduğu, bu noktada sözleşme hükümlerinin Yargıtay HGK karar içeriği ve atıf yapılan kanun maddeleri dikkate alındığında davacının kiraya veren olarak kiralanan işletmeyi kiracı durumunda olduğu anlaşılan davalı kiracının kiralanandan yararlanmasını kâr elde etmesini sağlayacak ve aynı zamanda işletilmesini mümkün kılacak şekilde ve sözleşme süresi boyunca bulundurmakla yükümlü olduğu, yine bu kapsamda sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında işletmeyi işletmek için gerekli tüm malzemelerin, ruhsat ve izinlerin davalı adına alınması için davacının her türlü çabayı göstermekle yükümlü bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay HGK kantin olarak işletmenin kullanılmasını, semerelerinde yararlanmasını ve işletilmesinin belli bir bedel karşılığı terk olunmasını genel olarak kira ve özel olarak ürün yani hasılat kirası olarak benimsediği anlaşılmaktadır.
Bu noktada davacının iddiasının aksine, bir işletmenin kullanılması ve işletmenin işletilmesinin belli bir bedel karşılığı terk edilmesinin ürün yani hasılat kirası olabileceği yönündeki uygulama Yargıtay HGK tarafından açıkça dikkate alındığı gibi Yargıtay HGK'nin 2019 tarihi itibariyle kanun hükmüne uygun olarak geliştirmiş olduğu içtihat Yargıtay'ın ilgili dairelerince de benimsenmiştir.
Nitekim Yargıtay 3.HD 2017/287E. 2021/3719K.sayılı kararında;
"Ürün kirası sözleşmesi ile adi ortaklık sözleşmesini, özellikle müşterek amaç unsuru birbirinden ayırt eder. Ürün kirasında müşterek amaç takip edilmemesi önemli bir ayırt edici unsurdur. Bir sözleşmede kira bedeli, kiracının kiralanandan elde ettiği gelirin (kazancın) bir kısmını oluşturuyorsa, ürüne katılmalı kira söz konusu olur. Buna karşılık taraflar, ortak bir amaca ulaşmak için emek ve sermayelerini birleştirmek suretiyle bir araya getirmişler veya kazanç yanında zararın paylaştırılmasını da kararlaştırmışlarsa, adi ortaklık sözleşmesi söz konusu olur(Prof. Dr. Fikret Eren; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2015, s.435). Yapılan açıklamalar ve TBK'nın 19/1. maddesi ışığında taraflarca imzalanan sözleşmeler bir bütün olarak incelendiğinde; 24/12/2008 tarihli sözleşme ve ek sözleşmede, ... Ltd. Şti ve ... Derneği ile akdettiği sözleşme ile ... Bölgesi olarak tanımlanan yerde istasyonun yapımını ve işletme hakkını elde eden, sonrasında bu yerlerde intifa hakkı sahibi olan Petrol Ofisi ile bayilik sözleşmesi akdeden davacı (birleşen davada davalı) ...A.Ş.'nin, söz konusu iki adet akaryakıt istasyonunun işletme hakkını 05/05/2019 tarihine kadar belli bir (ilk yıl aylık 60.000 TL, sonraki yıllarda ÜFE artış oranına göre belirlenecek) bedel karşılığında davalı(birleşen davada davacı) ... Ltd. Şti'ye terk edeceğinin, işletme faaliyeti ile ilgili tüm giderlerin davalı tarafından karşılanacağının, bu bağlamda davacı tarafından işletme giderleri ile ilgili olarak bir ödeme yapılması halinde ise bildirim üzerine derhal davalı tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 12/03/2010 tarihli sözleşmede ise tarafların yer değiştirdiği ve aynı istasyonların işletme hakkının davalı tarafından davacıya belli bir bedel karşılığında terk edileceğinin, işletme giderlerinin de aynı doğrultuda davacı tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığı, 10/09/2012 tarihli ve "Ek Protokol" başlıklı sözleşmede ise; işbu sözleşmenin 24/12/2008 tarihli sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğunun ve 24/12/2008 tarihli sözleşmeye ek olarak davalının akaryakıt istasyonlarından elde ettiği gelirin % 35'ini davacıya vereceğinin kararlaştırıldığı, söz konusu kararlaştırmaları içeren sözleşmelerde, müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurlarının bulunmadığı, aksine taraflar arasındaki uyuşmazlığı oluşturan işbu sözleşmelerin, yukarıda açıklanan ürün (hasılat) kira sözleşmelerinden olduğu, dolayısıyla asıl ve birleşen davanın, ürün kirası sözleşmelerine dayalı alacakların tahsili istemini içerdiği anlaşılmaktadır."
şeklinde karar vermek suretiyle bir yerin işletme hakkının belli bir bedel mukabilinde, belirli artış oranları dikkate alınarak, yine işletme hakkının karşı tarafa bedel karşılığında terk olunmasının giderler davalı tarafından karşılanmak üzere "ürün yani hasılat kirası" niteliğinde bulunduğunu açıkça benimsemiştir. Bu şekilde Yargıtay 3. HD dahi, 6098 sayılı TBK'daki hükümlere uygun ve Yargıtay HGK uygulaması doğrultusunda belirtilen şartların oluşması halinde işletme sözleşmesine istinaden bir yerin işletme hakkının bedel mukabilinde devredilmesini yani ürün yani hasılat kirası olarak benimsemiştir.
Kaldı ki bu benimseme Yargıtay 3.HD ile sınırlı olmayıp somut olay açısından önem taşıyan Yargıtay 22. HD 2019/7907E. 2019/22314K.sayılı kararıyla dahi yine yukarıda yapılan açıklamayı benimsemiştir.
Bölge Adliye Mahkemeleri arasında uyuşmazlığın giderilesine ilişkin bu karardaki hukuki gerekçeye göre;
"Kira sözleşmesi ise, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Hasılat kirası, ürün veren taşınır veya taşınmaz malların veya hakkın bir ücret karşılığında kullanılması ve semerelerinin toplanmasının dışında ticari işletmelerin ve hakların kiralanması halini de ifade etmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı işçiler Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumuna bağlı birimlerde faaliyet yürüten ve lokanta-kantin işleten işverenler yanında çalışmışlardır. Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında meydana gelen uyuşmazlık, işçilik alacaklarından Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun asıl işveren sıfatıyla sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriklerine göre davacılar ... Tic. Ltd. Şti. (... sicil numaralı işyeri), ...Tic. Ltd. Şti. (... sicil numaralı işyeri) ve ... (... sicil numaralı işyeri) işverenleri yanında çalışmıştır.
Davacının işverenleri ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu (KYK) arasında imzalanan sözleşme “İşletme Sözleşmesi (Lokanta-Kantin)” başlıklıdır. Sözleşme içeriğine göre faaliyet konusu lokanta, kantin ve çay ocağı işletilmesine ilişkindir. Sözleşmeye göre işveren “zaruri masraf” adı altında kira benzeri bir ödeme yapacak ve işin yürütümünden kaynaklı tüm riziko kiracı olan işletmeciye ait olacaktır. Bu anlamda olmak üzere, belirtilen sözleşme ile bir tür kira ilişkisi kurulduğu açıktır.
Davacıların işverenleri ile KYK arasında imzalanan sözleşme içeriği ve yürütülen faaliyetin niteliği nazara alındığında, alt işverenlik ilişkisinin mevcut olmadığı ve uyuşmazlık konusu olayda Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun asıl işveren sıfatıyla işçilik alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığı tartışmasızdır. Nitekim aynı konuya ilişkin Dairemizce daha önce verilen kararlar da aynı doğrultudadır (Bkz. 22. HD. 2017/4986-28538 E.K. ; 2017/8887-23617 E.K.)"
şeklinde karar vererek bir kantin işletmesini bir tacirin başka bir tacir ile yapmış olduğu “İşletme Sözleşmesi" çerçevesinde diğer tacire bıraktığı, bu suretle sözleşme içeriğine göre faaliyet konusunun kantin işletilmesine ilişkin bulunduğu, sözleşmeye göre tacirin belli bir bedel altında karşı taraftan alacağı bedelin kira bedeli olduğu, esasen işin yürütülmesinden kaynaklanan tüm rizikonun kiracıya ait olmasının dahi bu durumu gösterdiği, bu nedenle somut davada da belirtilen sözleşme ile bir tür kira ilişkisinin mevcut olduğu açıkça belirlenmiştir.
Gerek Yargıtay HGK gerek Yargıtay dairelerinin bu benimsemesi esasen BAM daireleri tarafından dahi benimsenmektedir. Nitekim "6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 299. maddesinde; "Kira sözleşmesi, kiraya verenin birşeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşmenin ''işletme sözleşmesi'' vb. isimlerle adlandırılması taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olması hususunu değiştirmez". (Antalya BAM 6.HD 2021/1558E. 2021/1141K.sayılı ilamı)
Nitekim taraflar arasındaki sözleşme tipinin doktriner açıdan yorumu ve nitelendirilmesi için hukuki açıdan durumun ayrıca mercek altına tutulmasında fayda bulunmaktadır. Bilindiği üzere somut olay açısından "işletme sözleşmesi" başlıklı bir sözleşme tipinin kanunda düzenlenmiş bir sözleşme olmadığı öncelikle açıktır. Zaten davacı vekili dahi bu nedenle adı geçen sözleşmenin bir karma sözleşme olduğunu iddia etmiştir. Doktrinde genel olarak kabul olunduğu üzere aslında karma sözleşme bir isimsiz sözleşme türüdür. Somut davada sözleşmenin türüne ilişkin yorum ve nitelendirme yapmadan önce genel açıklamalar yapılamasında fayda bulunmaktadır.
"Kanun koyucunun bir sözleşmeyi adlandırmış olması değil, aksine düzenlemiş olması sözleşmeyi isimli sözleşmeler katogorisine sokmaktadır. Burada ayrım yapılması için, yani diğer bir ifade ile kanun tarafından düzenlenmiş sayılması için sözleşmenin "essentialia negotii"sinin kanun tarafından düzenlenmiş olmasını aramaktadır. Burada ""essentialia negotii"sinin kavramı üzerinde durmak gerekir. Genel olarak bu kavramın sözleşmenin birinci derecedeki önemli noktalarını ifade ettiği belirtilmektedir. "..."sinin isimli sözleşmeler için kanuni tanımdan çıkmaktadır. İşte eğer bir sözleşmenin esaslı unsurları kanun tarafından düzenlenmişse bunun isimli sözleşme olduğuna şüphe yoktur. Başka bir ifade ile "essentialia negotii"nin belirlenmesi yasa yoluyla ile oluyorsa ve somut sözleşme ilişkisinin esaslı unsurları ile kanunda belirlenmiş olan esaslı unsurlar birbirleriyle birleşiyorsa isimli sözleşme anlamında bulunuyoruz demektir. (...) Sözleşmenin esaslı unsurları dışında kalan noktalarda sahip olduğu içerik sözleşmenin isimsiz - isimsiz olarak ayrılmasında bir rol oynamaz. Burada "..." ve "..." kavramlarını hatırlamak gerekir. Naturalia, essentialia'nın doğal sonucu olan koşullar olarak aksi kararlaştırılmadıkça sözleşmenin içeriğine dahil olan unsurlardır. Accidentalia, sözleşme tipi nedeniyle kendiliğinden anlaşılmayan, ancak sözleşme tipine uygun olarak taraflarca sözleşmeye dahil edilen hususlardır. (...) (Yard.Doç.Saibe Oktay, İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Doldurulması, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, CLV (1996) Sayfa 264, 265)
Buna göre somut olay yönünden "işletme sözleşmesi" olarak taraflarca isimlendirilen sözleşmenin birinci derecedeki önemli noktaları davacı iktisadi işletmeye ait olan yerin işletmesini sınırlandırılan alanın tümden, belli bir bedel mukabilinde davalı tacirin kullanımına bırakılması ve bu kullanımın hangi sürede, hangi şartlarda ve ne şekilde gerçekleşeceği, sözleşmenin ne şekilde sona ereceği hususlarının tek tek tespit edilmiş olması, davalının kira konusunu işletme yükümlülüğünün olması, davalının bu yükümlülüğünü yerine getirirken davacının mevcut iş ilişkilerinden yararlanacak olması, hatta kazancının belli bir yüzdesinin dahi işletmenin kullanılmasının karşılığı olarak ödenecek bedel olması, işletmenin davalı tarafından kullanımının bu hakkın devri suretiyle gerçekleşecek olmasıdır. Bu durumda sözleşmenin esaslı noktaları, yani yukarıda açıklanan unsurlarının 6098 sayılı TBK'da düzenlendiği, bu sözleşme tipinin yukarıda açıklanan yargısal uygulamalar dahi dikkate alındığında aslında bir "isimli sözleşme" olduğu yani "ürün kira sözleşmesi" olduğu anlaşılabilmektedir. (Yard.Doç.Dr. İpek SAĞLAM, Ticari İşletmelerin Ürün Kirası Sözleşmelerine Konu Teşkil Etmesi, Marmara Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, Sayfa 148,)
Elbette yapılan bu sözleşmenin bir restoran/kafenin işletilmesi sözleşmesi olması karşısında, doğal olarak sözleşmenin içeriğine dahil unsurlardan "..." olarak anlandırılan hallerin söz konusu olması doğaldır. Bu kapsamda yiyecek ve içecek satışının olacağının sözleşmede kararlaştırılmış olması, yiyecek ve içecek satışı dışında başka bir işletme faaliyetinin gösterilemeyecek olması gibi unsurların mevcudiyeti kira sözleşmesinin varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Yine adı geçen sözleşme tipine uygun olarak taraflarca sözleşmeye dahil edilen unsurlar kapsamında sözleşmenin 3.15 maddesine göre dekorasyon çalışmalarına başlanmak üzere işletmenin işletmeciye teslimi, dekorasyonların işletmeci tarafından yapılacak olması, tamamlanacak olması gibi hususlar taraflar arasındaki sözleşme tipine uygun olarak belirlenmiş hususlar yani "accidentalia" olarak belirlenen hususlardır. Ne var ki tüm bu hususlar sözleşmenin esaslı unsurları itibariyle ortada bir ürün kirası olduğu gerçeğini gözardı etmeyi gerektirmemektedir.
Dayanak sözleşmede varlığı irdelenen hükümlerde açıkça belirtildiği üzere, işletmenin her türlü rizikosu, işçi çalıştırılması ve belirtilen bütün riskler davalıya aittir. Zira davalı, işletmeyi kendi adına ve hesabına olmak üzere işletme konumunda olan tacirdir. "İşletme kazancı üzerinden doğrudan hak sahibi olan taraf, yine ayrıca işletmeyi işletme yükümlülüğü olan davalı şirkettir. Bu hal dahi dayanak sözleşmenin ürün kirası sözleşmesi niteliği taşıdığını, vekalet ve hizmet sözleşmesi olarak nitelendirmeye elverişli olmadığını göstermektedir. (...) İsviçre Federal Mahkeme uygulamalarında da bu tip işletmelerin kira sözleşmesine konu olamayacağı değil, sadece kira mı yoksa ürün kirasına mı konu olacağı tartışılmaktadır. (Yard.Doç.İpek Sağlam, Ticari İşletmelerin Ürün Kirası Sözleşmelerine Konu Teşkil Etmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, Sayfa 140-141)
Doktrinde de son yıllarda herhangi bir nedenle kişinin işletmediği işletmenin işletme hakkının devredilmesinin doğal olarak ürün kirası sözleşmesi olduğu yönündedir. Nitekim somut davada mevcut işletme sözleşmesi ile bir işletme olan restoran/kafenin, kararlaştırılan belli bir bedel karşılığında olmak üzere işletmeyi yapacak kişiye işletme hakkının devredilmesi, sözleşmenin karşılıklı olarak bu noktada hak ve borçlar doğurması bir ürün kirası olarak doktrinde kabul görmektedir. (Nihat YAVUZ, Türk Kira Hukuku, Ankara, Sayfa 368; Hüseyin ALTAŞ, Hasılat ve Şirket Kirası, Ankara, 2009)
Bu nedenle Mahkememizce "isimli" yani bir "ürün kirası sözleşmesi" olduğu değerlendirilen işletme sözleşmesinin asıl konusunun restoran/kafe olan yerin, belli bir bedel yani cirodan belli bir oran hem de ciro dışında belli bir bedel karşılığında belirlenmiş bir yer olarak kullanılması amacı ile davacı tacir tarafından davalı tacirin kullanımına bırakılmış olduğu, yukarıda açıklanan nedenlerle bu sözleşmenin bir vekalet sözleşmesi veya hizmet sözleşmesi niteliği taşımadığı gibi esaslı unsurları itibariyle sözleşmenin tipik bir ürün kirası sözleşmesi olduğu, sözleşmenin içeriğinde yer alan bir kısım farklı unsurların ise sözleşmenin esaslı noktalarının varlığı nedeniyle sözleşmede bulunan ve hatta bulunması gereken unsurlardan olduğu, ancak isimli-isimsiz sözleşmelerin yorumuna dair ilmi bakış açısından durum değerlendirildiğinde bu sözleşmenin bir ürün yani hasılat kirası sözleşmesi niteliğinin gözardı edilmemesi gerektiği, bu noktada İsviçre Federal Mahkeme uygulamalarının da benzer nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki somut olayı "malvarlığının veya işletmenin devir alınması" başlıklı TBK m.202 kapsamında değerlendirmeye elverişli bir durumun olmadığı, bu nedenle adı geçen hükümde yer alan unsur ve kurum ile ürün kirası yani işletme kirası arasındaki farkın gözetilmesi gerekir. Nitekim somut olayda davalı bir malvarlığını veya bir işletmeyi tüm aktif ve tüm pasifleriyle birlikte devir alan konumunda değildir. Zaten böyle bir iddia dahi söz konusu bulunmamaktadır. Özellikle 2019 yılından sonra Yargıtay'ın değişen ve gelişen uygulamaları adı geçen kurumlar arasındaki farkı açıkça belirleyen niteliktedir. Sözleşmenin taraflarının, değişik nedenlerle yapılan sözleşmeyi farklı nitelendirmeleri ise bu noktada hukuki açıdan önem taşımamaktadır. Nitekim yukarıda açıklanan TBK m.19 hükmü neredeyse bütün ilkel ve modern hukuk sistemlerinin kabul ettiği bir anlayış olup Mecelle'deki ifade ile ise "Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir" kaidesince önemli olan sözleşmedeki tarafların sözleşme için yapmış oldukları nitelendirme değil maksatlarıdır.
Hal böyle olunca 2019 yılından önceki bir kısım BAM kararlarında işletme hakkının devrinin bizatihi kendisinin kiralama konusu olamayacağı yönündeki genel yorum, 6098 sayılı TBK m.357/f.1 hükmü ile açık çelişki taşımaktadır. Burada önemli olan işletme hakkının, belli bir bedel mukabili ve ürün kirasının unsurlarını taşıyacak şekilde devredilip devredilmediğidir. Bu nedenle davacının dayanağı İstanbul BAM 35. 2018/89E. 2018/681K.sayılı kararı 2019 yılı öncesi uygulamalar gereği tartışmalı bir yorum olsa dahi, artık değişen ve gelişen Yargıtay, doktrin görüşleri karşısında hükme esas olamayacak niteliktedir. Nitekim İstanbul BAM 37.HD 2020/962E., 2020/1962K.sayılı uygulaması bu noktadaki değişen Yargıtay uygulaması ve doktrin görüşleri ve kanun hükmü ile dahi uyumludur. Zaten davacı da adı geçen sözleşme çerçevesinde tahakkuk ettiğini iddia etmiş olduğu, "aidat bedeli" olarak nitelendirdiği, esasen kira bedeli olarak nitelendirilmesi gereken bedeli dava konusu yapmıştır.
Son olarak ifade etmek gerekir ki bu noktada Yargıtay HGK'nin özellikle 2019 yılı itibariyle vermiş olduğu karar, bu kararı benimseyen Yargıtay Daire uygulamaları, İsviçre Federal Mahkemesi uygulamaları, doktrin görüşleri ve özellikle sözleşmenin "isimli" yani "kira sözleşmesi" mi yoksa "isimsiz" yani bir karma sözleşme tipi özelliklerini mi gösterdiği noktasındaki Mahkememizce yapılan ilmi değerlendirmeler sonucunda sözleşme tipinin genel olarak bir kira özel olarak bir ürün kirası sözleşmesi niteliği taşıdığı, bu suretle Mahkememizce bu konuya ilişkin yeni bir bakış açısının getirildiği açıktır.
Bilindiği üzere görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle Yargıtay uygulamasında da benimsendiği üzere taraflarca ileri sürülmese dahi Mahkemece resen gözetilebilir. 6100 Sayılı HMK'nın 4/1-a maddesine göre; kiralanan taşınmazların, 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davalarda, "Sulh hukuk mahkemeleri" görevlidir.
Yapılan açıklamalar dikkate alındığında somut uyuşmazlık yönünden dayanak sözleşmenin sonuç itibariyle ürün yani hasılat kira sözleşmesi niteliği taşıdığı anlaşılmakla ve dava konusu alacağın ise kira ilişkisinden doğan bir alacak niteliğinin mevcut olduğu tespit olunmakla Mahkememizin değil Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu takdir edilmiştir. Bu nedenle Mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine, Mahkememizce görevsizlik kararı verilmesi karşısında kesin kararın tebliğinden; taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurmaması nedeniyle karar kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurularak, dava dosyasının görevli İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesinin talep edilmesine, bu suretle dosyanın akabinde İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine,
2-Mahkememizce görevsizlik kararı verilmesi karşısında kesin kararın tebliğinden; taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurmaması nedeniyle karar kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurularak, dava dosyasının görevli İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesinin talep edilmesine,
Bu suretle dosyanın akabinde İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
3-Belirtilen sürede talep olmadığı takdirde mahkememizce HMK.m.20 hükmü uyarınca davanın açılmamış sayılmasına dair karar verileceğinin taraf vekillerine bildirilmesine,
4-Yargılama, harç ve giderlerinin görevli mahkemede değerlendirilmesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalının yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.30/06/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip