T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NO:2022/427
KARAR NO:2022/714
DAVA:iTİRAZIN İPTALİ (Ticari Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:23/11/2020
KARAR TARİHİ:11/11/2022
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA;
Davacı vekili Tüketici mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; Karayolları Genel Müdürlüğü ile müvekkil şirket arasında akdedilen geçiş ihlaline konu otoyolun Yap-İşlet-Devret Modeli (YİD) ile Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşi"nin görevli şirket olarak müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, bahse konu sözleşme kapsamında kesin kabullerinin gerçekleşmesi sonrasında işletmeye alınacak otoyol kısımlarında geçiş ihlali yaşanması halinde 6001 sayılı Karayolları Genel MüdürlüğününTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun 30. maddesinin 5. fıkrası hükümlerine göre YİD modeli ile yapılan otoyoldan geçiş yapanlar ile işletme arasında zımnen yapılmış bir sözleşmenin var olduğunun kabulü gerektiği, ilgili mevzuatlardan da anlaşılacağı üzere, ihlalli geçişler söz konusu olduğunda söz konusu geçişin yapıldığı günden itibaren 15 gün içinde otoyol ücretinin, söz konusu ücretli yolu kullananlar tarafından ödenmesi gerektiği, ödeme sürecine ilişkin bildirimin ise otoyol levhalarında belirtildiğini, buna rağmen söz konusu yasal takibin 15 gün geçer geçmez başlatılmadığını, borçluya borcunu ödemesi için fazlaca vakit tanındığını fakat davalı borçlunun otoyol kullanımından kaynaklanan borcunu ödemediğini, başlatılan yasal takibe (... İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası) de itiraz ettiğini, zorunlu arabuluculuğa başvurulduğunu ancak uzlaşma sağlanamadığını belirterek, davalı borçlunun haksız, hukuka aykırı ve iyi niyetten uzak olarak yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın % 20’ından az olmamak üzere icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
....Tüketici Mahkemesi 12/04/2022 tarih ve .... Sayılı kararı ile davaya bakmaya Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiştir.
CEVAP:
Davaya cevap verilmemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava; ticari hizmet satım ilişkisine dayalı borcun (Otoyol Geçiş Ücretleri) ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Davacının .... İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası ile 19/12/2019 tarihinde, davalı aleyhine, 556,25.-TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (Örnek No:7) ödeme emrinin borçlu/davalıya 07/01/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 10/01/2020 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 23/11/2020 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 7.955,75.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.
Gelir İdaresi başkanlığı ... Vergi Dairesi Başkanlığı Yenimahalle Vergi Dairesi Müdürlüğünün 28/06/2022 tarihli cevabi yazılarından davalının bilanço esasına göre defter tuttuğu, tacir olduğu anlaşıldığından mahkememiz davaya bakmakta kendini görevli kabul etmiştir.
Davalı taraf davaya cevap vermediğinden taraflar arasında üzerinde uzlaşılan bir husus bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davalının otoyol geçiş hizmeti kullanıp, kullanmadığı, kullanmış ise geçiş sayıları, kaç tanesinin ihlalli olduğu ve davacının talep edebileceği alacak miktarı noktalarında toplanmaktadır.
Çözümlenmesi gereken sorunlardan biri de davalıya ait araçta bulunan HGS ve OGS sistemlerindeki aksamalardan doğan sorumluluğun kime ait olduğu, aksaklık var ise davalının cezadan sorumlu olup olmadığı, borç miktarının ne olduğu hususlarının ayrıca tartışılması gerekmektedir. Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;
Bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere; ... - ... - ... (... ... Geçişi ve bağlantı yolları dahil) otoyolunun işletilmesi, 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde yapımı, işletme hakkı belli bir süreliğine işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollardan bir tanesidir. Bu otoyolun geçiş ücretleri ve ceza uygulamaları ilgili kanun ve yönetmeliklerde bahsedildiği şekilde belirlenir. İhlâlli geçişlerde uygulanacak yöntem 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30. Maddesinde belirlenmiştir. Geçiş Ücretini Ödememe ve Güvenliğin İhlali başlıklı bu maddeye göre; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, İşletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir. Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezalar in bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez.
İstanbul Trafik Tescil Şube Müdürlüğü'ne 24.11.2021 tarihinde müzekkere yazılarak davaya konu ... plaka sayılı araca ait trafik tescil bilgileri istenmiştir. Türkiye Noterler Birliği'nden gelen 21.01.2022 tarihli cevabi yazıda ... plaka sayılı aracın 1998 model ... marka KAMYON cinsi aracın 29.06.2016 tarihinden itibaren davalı ...adına kayıtlı olduğu bildirilmiştir.
Davacı taraf, davalının ... plaka sayılı aracı ile ilgili 32 adet ihlâlli geçişe ait geçiş bilgileri ve ihlâlli geçişlere ait fotoğraflarını dosyaya sunmuştur.
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'ne 24.11.2021 tarihinde müzekkere yazarak davaya konu araca ait HGS/OGS ürünleri bulunmadığını bilgisi istenmiş, verilen 29.11.2021 tarihli cevabi yazıda davaya konu aracın ... numaralı HGS ürünü olduğu bilgisi verilmiş olup, yazı ekinde 11.02.2019 ile 05.09.2019 tarih arasındaki hesap hareket ve bakiye bilgileri gönderilmiştir.
Yine ayrıca Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'ne müzekkere yazarak davaya konu araca ait HGS/OGS ürünleri sorulmuş, verilen 25.11.2021 tarihinde verdiği cevapta davaya konu aracın OGS üyeliği bulunmadığı bildirilmiştir.
Ayrıca ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazarak davaya konu araca ait HGS/OGS ürünleri sorulmuş, verilen cevabi yazıda davaya konu aracın ... numaralı HGS ürünü olduğu bilgisi verilmiş olup yazı ekinde 11.02.2019 ile 05.09.2019 tarih arasındaki hesap hareket ve bakiye bilgileri gönderilmiştir.
Bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonunda ihlâlli olduğu iddia edilen 32 adet geçiş belirlenmiştir. Bunlardan 12 adetlik geçiş için geçiş anında geçişi karşılayacak HGS bakiyesi olmadığı ve geçiş sonrası 15 gün içinde de hesap bakiyesinin uygun hale getirilmediği tespit edilmiştir. Belirlenen 12 adetlik ihlâlli geçiş için: 47,05 TL geçiş ücreti, 188,20.-TL 4 katı ceza olmak üzere toplam 235,25.-TL olarak hesaplanmıştır.
Diğer 20 adetlik geçiş için geçiş anında geçişi karşılayacak HGS bakiyesi olmadığı ancak, geçiş sonrası 15 gün içinde de hesap bakiyesinin uygun hale getirildiği belirlenmiştir. Ancak buna rağmen tahsilat yapılmadığı anlaşılmıştır. Belirlenen 20 adetlik ihlâlli geçiş için: 64,20 TL geçiş ücreti, 256,80.-TL 4 katı ceza olmak üzere toplam 321,00.-TL olarak hesaplanmıştır. Genel geçiş ücreti ve ceza toplamı 556,25.-TL olup, icra takip miktarı ile uyumludur.
Bilindiği üzere araçta hem OGS hem de HGS bulunmasına rağmen hesapta para bulunsa bile OGS/HGS hesabı bulunan bankadan veya ... şubesinden olumlu cevap gelmemesi halinde gişede bulunan görevliye nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılabilmektedir. Ancak çoğu zaman bu durum fark edilememektedir. Hesabında veya kartında bakiyesi olduğundan emin olan kişiler, ücretin çekildiği düşüncesi ve rahatlığı ile cezalı duruma düşebilmektedirler.
Davacı şirketin internet sitesinin incelenmesinde davacı şirkete https://www.ysskoprusuveotoyolu.com.tr internet adresinden ulaşılabilmektedir. Sitede, bütün uyarcı bilgilendirmelerin yapıldığı ve ihlalli sorgulamaların, plaka, vergi numarası ve TCKN numaraları üzerinden yapılabildiği, ihlalli geçiş varsa öğrenilebildiği, ve online ödeme yapılabildiği görülmektedir.
Davalı tacirdir. TTK.nun 18/2.maddesi gereğince ) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Teknik nedenlerden dolayı HGS veya OGS bakiyelerinin müsait olmamasına rağmen davacı işletmenin geçiş ücretlerini tahsil edememesinin sorumluluğu davacıya yüklenemez. Bunun sorumluluğu davacıya ait değildir. Zira davacı, ...'den bu konuda ödeme sistemleri ile ilgili hizmet almaktadır. Bu hizmet kusurlu verilmiş ise davacıya sorumluluk yüklemez. Kaldı ki basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalının belirli periyotlarla davacının internet sitesinden geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek cezalı duruma düşmeme imkanı vardır. Bu ihmalin sorumluluğu da davacıya yüklenemez. Bu nedenle davanın kabulü ile itirazın iptaline, likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturalara dayalı asıl alacak üzerinden davalının haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Davanın KABULÜNE,
1-Davacının .... İcra Müdürlügünün... sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlattığı icra takibine İTİRAZIN İPTALİNE,
Takibin takip tarihindeki koşullarla aynen DEVAMINA,
İcra takibine yapılan itiraz haksız olduğundan ve likit (belirlenebilir) hüküm altına alınan alacak (556,25.-TL) üzerinden % 20 hesabıyla 111,25.-TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 80,70-TL olup, peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30-TL harcın DAVALIDAN TAHSİLİYLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 160,05-TL, bilirkişi ücreti 600,00-TL'den oluşan 760,05-TL yargılama gideri ile 54,40-TL başvuru harcı, 54,40-TL peşin harç toplamı 868,85-TL yargılama giderinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 556,25-TL vekalet ücretinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde DAVACIYA İADESİNE,
6-Dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 680,00-TL arabuluculuk ücretinin, davada haksız çıkan davalıdan 6183 sayılı Kanuna göre tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, HMK. 341/2. maddesi gereğince kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.11/11/2022
KATİP ...
HAKİM ...