T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/486 Esas
KARAR NO: 2022/744
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 30/06/2022
KARAR TARİHİ: 29/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... adresinde 15/03/2022 tarihinden beri internet cafe hizmeti verdiğini, müvekkili işletmeye konu adreste 15/03/2022 tarihinde elektrik aboneliği başlattığını, işletmeyi faal hale getirdiğini, davalı ... A.Ş görevlilerinin saat 19.40 civarında kayıp kaçak kontrolü için adrese geldiklerini, müvekkili ve çalışanları görevlilere yardımcı olduklarını, görevlileri müvekkili işletmede bir süre kayıp kaçak kontrolü yaptıklarını, yaptıkları inceleme sonucu müvekkili "..." vasıtasıyla kaçak elektrik enerjisi kullandığına kanaat getirdiklerini, içerideki elektrikli aletleri çalışıp çalışmadığına bakmaksızın saydıklarını, müvekkilinin işletmesinden ayrıldıklarını, müvekkili kendisine 22/06/2022 tarihinde kurum görevlilerince tebliğ edilen zarfta ... Madde 42/1-a ''Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,'' göre düzenlenen 2 adet toplam 145.610,71-TL fatura tahakkuk edildiğini öğrendiğini, davalı kurum nezninde yapmış olduğu başvuru sonucu 20/06/2022 tarihinde ... seri numaralı usulsüz kullanım tutanağı düzenlendiğini öğrendiğini, davalı kurum tarafından tutulan tutanağı ve tahakkuk edilen faturaları kabul etmelerinin mümkün olmadığını, tutanağın hatalı ve temelden yoksun olduğunu, müvekkili tarafından tutanakta iddia olunan Diyotun veya görüntüsünün kendisine gösterilmesini talep etmiş olduğunu, davalı kurum görevlileri sadece mahkemeye verebilecekleri iddiası ile müvekkiline hiçbir somut delil sunmadıklarını, şirket görevlileri müvekkilinin huzurunda hiçbir tutanak tutmadan ayrıldıklarını, gıyabında tutanak hazırladıklarını, bu husus gerek çalışanlar gerekse işletmenin güvenlikler kamera kayıtları ile tespit edilebileceğini, bu hususta tanıklarının dinlenilmesini talep ettiklerini, kabul beyanı anlamına gelmemek üzere bir an için müvekkilinin usulsüz kullanım yaptığı kabul edilse bile tahakkuk edilen miktar fahiş olduğunu, müvekkili 3 aydır işletmeci olup ekte sundukları abonelik başlangıç belgesinde görüleceği aboneliğin 3 aylık olduğunu, buna rağmen davalı kurumca 1 yıllık tahakkuk yapıldığını, açık bir şekilde haksız kazanç elde etmek istediklerini, işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağını, davalı kurum tarafından enerjisinin kesilmemesi, kesilmesi halinde yeniden enerji verilmesi yönünde dava süresince tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanımının tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde herhangi bir hatanın bulunmadığını, davalı tarafın faturaya süresinde itiraz etmediğini, bu nedenle de adına tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasına ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte olduğunu, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delili sunamadığını, davacı tarafından eğer ki kaçak tespit tutanağında tespiti yapılan maddi olgunun aksi ve bu nedenle kaçak kullanım bedelinden sorumlu olunmadığı iddia ediliyorsa buna dair somut argümanlarını sunarak davasını ispatlaması gerekirken dosya kapsamına böylesine somut bir delilin sunulmamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddi gerektiğini, ihtiyati tedbir kararı ile elektriğin bağlanması yönündeki talep için kanunen aranan şartların gerçekleşmediğini, işbu talebin reddedilmesi gerektiğini, dava açmamadan önce tüketilmesi gereken zorunlu arabuluculuk süreci işletilmemiş olduğunu, davanın usulden reddine karar verilmesini, ihtiyati tedbir talebinin reddini, davanın reddini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davalı şirket tarafından 20/06/2022 tarihinde tarihinde tahakkuk ettirilen ... Seri numaralı 114.245,74-TL'lik ve ... Seri numaralı 31.364,97-TL'lik tutarlı faturalardan kaynaklı olarak davacının borçlu olmadığının tespiti talebine ilişkindir.
6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesine göre, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Bu hükme göre ticaret mahkemelerinin görev alanı ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Ticari faaliyetleri ilgilendiren bütün davalar ticari dava değildir. Ticaret mahkemeleri ayrı bir yargı kolu oluşturmayıp, asliye hukuk mahkemelerine göre ihtisas mahkemeleridir.Bu nedenle ticari işlerle ilgili bütün davalar ticaret mahkemelerinin görev alanına sokulmamış, yalnızca uzmanlık gerektiren hususların ticaret mahkemelerince karara bağlanması esası getirilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar,
6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, Mahkememizce tensip ile birlikte davacı gerçek kişinin tacir esnaf sıfatının celbi için bir kısım müzekkereler yazıldığı, ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden müzekkereye yanıt verildiği, davacı gerçek kişinin işletme hesabına göre defter tuttuğu tacir vasfının bulunmadığı yönünde cevap verildiği görülmüştür.
Yargıtay 11.H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda' ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir ispatı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden, Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2018/1274 Esas, 2019/1137 Karar sayılı ilamı)
Huzurdaki ihtilafın TTK' da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.
Nispi ticari dava bakımından, davacının ticari şirket olması sebebiyle tacir olduğu konusunda duraksama yoktur. Ne var ki, bu ayrıma göre her iki tarafın, yani davalının da tacir olması zorunludur. 19/02/1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların (iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların) esnaf ve küçük sanatkar, tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda belirlenen sınırların yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.
Davacı Muhammet Türk'ün işletme defteri performans bilgilerine göre, gerçek kişi olarak birinci sınıf tacir olup olmadığı, esnaf olup olmadığı, bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığının araştırılması, 21/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2007/12362 sayılı BKK. Uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığının tespiti bakımından, bu yıllarda verdiği Gelir Vergisi Beyannamesi, eki gelir tablosu ve performans bilgilerinin gönderilmesi ve bu bilgilere göre VUK 171/1 ve 3 no.lu bentlerde ilgili yıl için belirlenen nakdi limitin yarısını, 171/2 no.lu bentte belirlenen nakdi limitin tamamını, ilgili yıl yıllık gayrisafi iş hasılatı tutarı yönünden aşıp aşmadığının araştırılmış, nihayetinde 2022 yılı itibariyle işletme hesabına göre defter tuttuğu anlaşılmış olup, huzurdaki kaçak elektrik tüketimi iddiasına dayalı tutanağın da 2022 yılı itibariyle olduğu göz önününe alındığında davacının tacir sıfatının olmadığı anlaşılmıştır. Zira 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı düzenlenmiş olup; davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olduğu, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişmediği değerlendirilmiş olup; davacının tacir sıfatı bulunmadığı açık olduğundan her iki tarafın tacir olmadığı eldeki dava dosyası bakımından Mahkememizin görevli olmadığı, davalının niteliği itibariyle tüketici vasfının da olmaması karşısında davalının tüketici olarak kabul edilemeyeceği ve Tüketici Mahkemelerinin de görevli olmadığı, ancak eldeki uyuşmazlık bakımından genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu tespit edilmiş, görevsizlik kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1- HMK.'nın 114/1-c, 115/2. Maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan mahkememizin görevsizliği ile davanın USULDEN REDDİNE, Görevli Mahkemenin ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğuna,
2- HMK.nın 20. Maddesi uyarınca taraflardan birinin , bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten , süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak talep etmesi halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere hukuk mahkemeleri tevzi bürosuna GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK'nın 20 maddesine göre kararın kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde Mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli ya da yetkili Mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği takdirde Mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği,
4-Mahkememizce verilen 30/06/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararının mahkememizin görevsiz olması nedeniyle HMK m.397/2 düzenlemesi nedeniyle hükmün kesinleşmesi ile birlikte kaldırılmasına, bu hususta kesinleşme ile birlikte Yazı İşleri Müdürlüğünce ilgili birime müzekkere yazılmasına,
5- Harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yasa yolu açık olmak üzere dosya üzerinde karar verildi. 29/11/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır