T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/49 Esas
KARAR NO: 2023/309
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/01/2022
KARAR TARİHİ: 05/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin yeminli mali müşavirlik hizmeti verdiğini, davalı şirketin 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ait KDV iadesi için rapor tanzim edilmesi hizmetini istediğini, buna ilişkin her bir döneme karşılık düzenlenecek rapor için davalı ile müvekkilinin sözleşme akdettiğini, bu sözleşmelere göre hizmet bedellerinin hizmet sonunda fatura karşılığında nakden ödenmesinin kararlaştırıldığını, iş bu sözleşmeler kapsamında müvekkili şirketin KDV iadesi için gerekli rapor ve tasdik işlemini yaptığını ve vergi dairesine teslim ettiğini, raporların teslimine ilişkin teslim belgelerinin ekte yer aldığını, hizmetin eksiksiz olarak ifa edildiği için müvekkilinin sözleşmelerde belirlenen ücretleri davalı şirkete - faturalandırdığını, bahsedilen faturaların ekte sunulduğunu, davalı şirketin hizmet karşılığında ödemesi gereken ücreti hiçbir surette ödemediğini, müvekkili şirketin tüm iyi niyetiyle bir süre beklediğini ancak davalı şirketin ödemeyi yapmadığını, nihayet davalı şirketin konkordato sürecini baştattığını ve müvekkilinin alacağını masaya kaydettiğini, ancak müvekkili şirketin bu hususta da alacağına kavuşamadığını, davalı tarafın işbu fatura bedellerini ödememesi karşılığında müvekkili şirketin alacağın tahsili adına ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhinde icra takibi başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini, icra takip konusu alacağın davalı tarafça gayet iyi bir şekilde bilindiğini, aynı zamanda tikit bir alacak olduğunu, davalı tarafın müvekkilinin alacağını ödemekten kaçınma tavrı içinde olduğunu açık olduğunu, davalı tarafın mal kaçırma ve adres değiştirme ihtimali bulunması nedenleriyle öncelikle teminatsız, mahkeme aksi kanaatte ise uygun bir teminat karşılığında davalının borca yeter miktarda menkul, gayrimenkulleri ile 3.şahıslardaki hak ve alacaklarının haczi, menkullerin muhafazası için ihtiyati haciz talep etme zaruretinin hası| olduğunu, sonuç olarak öncelikle ihtiyati haciz talebinin kabulüne, davanın kabulüne, ... Esas sayılı icra takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; her şeyden önce usulüne uygun şekilde başlatılan icra takibi bulunmadığından, işbu davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, işbu davanın dayanağı olan ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasının müvekkili şirket hakkında verilen koankordato mühleti içerisinde takip yasağı bulunduğu tarihte açıldığını, kanunen emredici hükmüne ve mahkeme kararına açıkça aykırılık teşkil ettiğinden usulüne uygun olmadığını, Müvekkili şirket hakkında ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin...Esas sayılı dosyasında 23.10.2019 tarihinde geçici mühlet kararı verildiğini, bu kararın ...tarihli ... sayılı ...'de ilan edildiğini, aynı mahkemece kesin mühletin sona erme tarihinin 27.05.2021 tarihi olduğunun tespit edildiğini, işbu konkordato kararında 6183 sayılı amme alacaklarının tahsili hakkındaki kanuna göre yapılan takiplerin de dahil olacak şekilde davacılar aleyhine hiçbir takip yapılmamasına karar verildiğini, somut olayda alacaklı tarafça başlatılan takibin 09.11,2021 tarihinde olup müvekkili şirketin konkordato mühleti içinde olduğu ve bu hususun ilan da edildiği tarihten sonraki tarihte gerçekleştirilmiş olduğunun açıkça ortada olduğunu, kankordato mühleti ve takip baştatma yasağı devam ederken başlatılan takibin usul ve yasaya aykırı olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, itirazın iptali davasının icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olduğunu, YGHK'nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 E. 2004/471 K. Sayılı kararında belirtildiği üzere itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerektiğini, ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak olmadığını, bu hususun dava şartı olduğunu ve mahkemece resen gözetilmesi gerektiğini, tüm bu hususların yanında karşı tarafın esasa ilişkin iddialarına da ayrıca ve açıkça itiraz ettiklerini, zira müvekkilinin karşı tarafa borcu bulunmadığını, karşı tarafın iddia ettiği hizmeti tam, eksiksiz ve ayıpsız şekilde ifa ettiğini ispat etmesi gerektiğini, somut olayda bu yöndeki ispat yükü yerine getirilmediğinden işbu davanın esastan reddinin gerektiğini, karşı taraf her ne kadar işlemiş faiz talep etmişse de, işbu davanın bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, faiz oranına ve faiz talebine de ayrıca itiraz ettiklerini, beyan etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarih ve ... E. ... K. sayılı ilamı, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas sayılı dava dosyası, taraflar arasında akdedilen mali müşavirlik hizmet sözleşmeleri, Arabuluculuk tutanağı, rapor teslim belgeleri, faturalar, ticari defterler ve belgeler celp edilmiş incelenmiştir.
Dosya, Bağımsız Denetçi SMMM Bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 05/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... 1- İncelenen ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürede yapılıp yapılmadığı, Davacı şirkete ait 2018 ve 2019 yılları ticari defterlerinden; TTK hükümlerine göre; yevmiye, kebir ve envanter defterlerinin noter açılış tasdikleri ile yevmiye kapanış tasdikinin süreleri içinde yaptırıldığı tespit edilmiştir. Davalı tarafından dosya kapsamında herhangi bir yerinde inceleme talep edilememiş olup, inceleme sırasında da mahkeme kaleminde olmadığı tutanaktan anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalının ticari defterleri bu sebeple incelenememiştir. Takip Tarihi İtibariyle davacı şirketin davalıdan alacaklı bulunup bulunmadığı, Takip tarihi 10.11.2021 olup, dava ve İcra takip konusu faturaların davacının ticari defter kayıtlarına işlenmesi ve davacının B5 kayıtları ile davalının BA kayıtlarının karşılaştırılarak dava konusu faturaların her iki tarafça kayıtlara işlendiği anlaşılmış olup, nihayetinde davacının davalıdan 68.800,00 TL tutarında alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davalı cevap dilekçesinde her ne kadar faturalar konusu alacağa ilişkin hizmetin tam, eksiksiz ve ayıpsız şekilde ifa ettiğini ispat etmesi gerektiği yönünde beyanda bulunmuş ise de, dosya kapsamında davacının eksik veya ayıplı hizmet verdiğine ilişkin herhangi bir somut veri ofmaması ve davalının kendi BA kayıtlarına işlediği görülen alacak tutarına dayanak faturalara herhangi bir itiraz yapmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davalının işbu iddiasının ispatlanamadığı hususunda kanaate varılmış olup, takdiri sayın mahkemeye aittir. 3- Alacak tutarının davalı tarafından kısmen veya tamamen ödenip ödenmediği, Davalının ticari defterleri yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı incelenemediğinden, davacıya yapılan herhangi bir ödeme olup olmadığı tespit edilememiş olup, davalının dosya kapsarmında yer alan beyanları incelendiğinde davacıya ödeme yapmamış olduğu anlaşılmaktadır...'' şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Dava, ticari hizmet alım sözleşmesi kapsamında fatura alacaklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile birlikte, davalı şirketin konkordato mühleti içerisinde bulunduğunu ve bu nedenle itirazın iptali davasına esas ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının mühlet içerisinde takip yasağına aykırı olarak başlatıldığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, esasen savunmasını bu vakıa üzerinde temellendirmiştir.
Öncelikle bu hususun tartışılması ve değerlendirilmesi zorunludur.
Davalı ... A.Ş. (birleşme ve unvan değişikliği öncesinde şirketin ticaret unvanı / ismi budur > birleşmek suretiyle devir ve unvan değişikliği nedeniyle son durumda ... A.Ş. olmuştur) ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dava dosyasında 20/11/2019 tarihinde konkordato isteminde bulunmuş, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/11/2019 tarih ve... E. ... K. sayılı ilamı ile aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/597 Esas sayılı dosyası ile birleştirme kararı verilmiş, davalının konkordato isteminin birleştirilen dosya üzerinden yargılamasına devam olunmuştur. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyasında davalı şirketin konkordato talebi üzerine 03/12/2019 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verilmiş, geçici mühletin bitiminden bir gün önce 02/03/2020 tarihinde ise bu sefer 1 yıl süre ile kesin mühlete geçiş yapılmıştır. Kesin mühletin bitimi 02/03/2021 tarihi olmakla birlikte Covid 19 salgın hastalığından ötürü 7226 s. Kanun uyarınca süreler uzamış, mahkeme tarafından yapılan değerlendirme sonucunda anılan Kanun uyarınca uzayan süreler kesin mühlete eklendiğinde, kesin mühletin bitim tarihinin 27/05/2021 tarihi olduğu taraflara ihtarla bildirilmiştir. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi kesin mühletin bitim tarihi olan 27/05/2021 tarihinde, bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere kesin mühletin 6 aya kadar uzatılmasına karar vermiş, mevcut uzatma kararı ile birlikte kesin mühletin 27/11/2021 tarihine kadar sona ereceği anlaşılmıştır.
Ancak, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyasında, 14/09/2021 TARİHLİ KARARI İLE GEÇİCİ MÜHLET, KESİN MÜHLET VE KESİN MÜHLETE BAĞLI TÜM TEDBİRLERİN KALDIRILMASINA KARAR VERMİŞTİR. Dolayısıyla, 14/09/2021 tarihi itibariyle davalı şirket açısından takip yasağına ilişkin tedbirler de son bulmuştur.
İşbu itirazın iptali davasına esas ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası, tedbir kararlarının kaldırıldığı 14/09/2021 tarihinden daha sonra, 09/11/2021 tarihinde başlatılmıştır. Açıklanan nedenlerle, icra takibinin başlatıldığı tarih itibariyle davalı şirket hakkında konkordato istemine bağlı herhangi bir takibe ilişkin tedbir bulunmadığından, aksine tüm tedbirlerin takip öncesinde kaldırıldığı anlaşıldığından davalının takip yasağı bulunduğu yönündeki savunmasına itibar edilmemiş, esasın incelenmesine geçilmiştir.
Taraflar arasında mali müşavirlik hizmeti verilmesine yönelik ticari hizmet alım sözleşmelerinin akdedildiği, davacının faturaları konu mali müşavirlik hizmetini davalı tarafa verdiği halde, davalının fatura bedellerini ödemediği, bu amaçla davacı tarafından başlatılan icra takibine davalının davacı tarafa borcu olmadığını bildirerek itirazda bulunduğu, ödeme emrine itiraz üzerine icra takibinin durdurulduğu, davacının duran takibe devam edilmesi amacıyla işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı, ticari hizmet alım sözleşmesi kapsamında mali müşavirlik hizmetinin verildiğini ancak hizmet karşılığında düzenlenen fatura bedellerinin davalı tarafından ödenmediğini iddia etmektedir.
Davalı cevap dilekçesinde herhangi bir borcunun olmadığını, davacı tarafın hizmeti tam olarak verdiğini ispatlamak zorunda olduğunu savunmuştur.
Bilindiği üzere, ticari hizmet alım sözleşmelerinde akdi ilişkinin varlığı ve hizmetin verildiğini ispat yükü davacıya ait olup, bedelin ödendiğini ispat yükü davalı taraf üzerindedir. Davalı, yasal süre içinde sunduğu cevap dilekçesinde hizmetin verilmediğini savunduğuna göre, öncelikle ispat yükü davacı üzerinde olup, akdi ilişkinin varlığı ve hizmetin verildiğini davacı ispatlamak durumundadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, davalı taraf ne icra dosyasında borca itiraz dilekçesinde, ne de işbu dava dosyasında davacı ile aralarında akdi ilişkinin olmadığını / bulunmadığını savunmamıştır. Başka bir anlatımla, davalı, akdi ilişkinin varlığını ayrıca ve açıkça inkar etmemiştir.
Esasen dava dosyasında bulunan ve davacı tarafından delil olarak ibraz edilen "Yeminli Mali Müşavirlik Tasdik Sözleşmesi" isimli mali müşavirlik sözleşmeleri uyarınca taraflar arasında akdi ilişkinin bulunduğu sabittir. Kaldı ki, bu sözleşmelerin altında davalı şirkete atfen atılı imzalara, davalının açıkça imza inkarın bulunmamaktadır. Bu itibarla, mali müşavirlik hizmet sözleşmeleri ile sabit olduğu üzere taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı noktasında duraksama yoktur.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2016/7819 Esas 2017/2738 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, fatura içeriği malların teslim edildiğini / hizmetin sunulduğunu ispat külfeti davacıya aittir. Ancak takibe ve davaya konu faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olması halinde veya davalının bağlı olduğu vergi dairesi müdürlüğüne BA formları ile bildirilmiş olması halinde fatura içeriği hizmetin verildiğinin kabulü zorunludur. (Yargıtay 19. H.D.nin 2018/2293 Esas ,2019/4962 Karar sayılı 4.11.2019 tarihli ilamında da açıklandığı üzere davalı, davaya dayanak faturaya ilişkin beyanname vermekle malları teslim almış sayılacağı değerlendirilmelidir. Benzer bkz. Yargıtay kararları, Yargıtay 19. HD'nin 2015/12329 E., 2016/6138 K. ve 2014/11846-15110 E.K. sayılı kararları da bu yöndedir.).
Bu amaçla, davacı tarafından düzenlenen takibe ve davaya konu faturaların davalı tarafından Vergi Dairesi Başkanlığına bildirilip bildirilmediği yönünde araştırma yapılmış, BA form kayıtları dosya arasına celp edilerek bilirkişi incelemesine gönderilmiş ve rapor alınmıştır. Davalı şirketin Maslak Vergi Dairesi Başkanlığından temin edilen BA formlarında davacı tarafından düzenlenen eldeki davaya ve icra takibine konu tüm faturaların 2018 - 2019 yılına ait dönem formlarında kayıtlara alınması için Vergi Dairesine bildirdiği / beyan edildiği belirlenmiştir.
Öte yandan, ... Vergi Dairesi Başkanlığının cevabi yazısı uyarınca icra takibine ve davaya konu tüm faturaların ayrıca davacı tarafından BS formlarının da bildirildiği görülmüştür.
Şu halde, dava konusu faturalar yönünden taraflar arasında BA-BS mutabakatı mevcuttur.
Davalının, davacı tarafından düzenlenen faturalara karşı yasal süre içinde herhangi bir itirazda bulunmadığı, bu faturaları iade de etmediği, tam aksine bu faturaları kabul ederek ticari defter ve kayıtlarına işlenmesi için Vergi Dairesi Başkanlığına BA formu olarak bildirmesi karşısında davacı tarafından akdedilen sözleşmedeki hizmetin verildiğinin kabulü zorunludur.
Nitekim, mali bilirkişi tarafından düzenlenen 05/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu faturaların tamamı için davalının BA formu düzenlediği, BA-BS formlarının karşılıklı olarak birbirini teyit ettiği, mutabakat bulunduğu, davalının bağlı bulunduğu vergi dairesine BA formu bildiriminde bulunduğu, faturaların taraflar arasında akdedilen sözleşme bedelleri ile uyumlu olduğu, sözleşme içeriğine uygun düzenlendiği ve sözleşmedeki mali müşavirlik hizmetinin sunulan KDV iadesi raporlarıyla verildiği tespit edilmiştir.
O halde, faturaya konu hizmetin davalı tarafa verildiği noktasında duraksama yoktur.
Davacının faturalara konu hizmeti davalıya sunması / vermesine rağmen, davalının fatura bedellerinden kaynaklanan borcunu ödemediği, yargılama sürecinde ödeme yaptığına ve borcu olmadığına dair herhangi bir delil de ibraz etmediği, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, HMK 222. maddesi hükmü uyarınca tayin edilen inceleme günü için ticari defterler ibraz edilmediği ya da bu konuda mazerete yönelik açıklamada bulunulmadığı takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacakları ve karşı tarafın ticari defterlerine göre karar verileceğinin taraflara ihtaratla bildirildiği, bu amaçla davalı tarafa meşruhatlı davetiye çıkartıldığı ve meşruhatlı davetiyenin usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalıya yeterli süre ve imkanın tanındığı, ancak davalı tarafın işbu meşruhatları içeren usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği gibi inceleme gününde herhangi bir mazeret beyanında dahi bulunmadığı, açıklanan nedenlerle HMK' nın 222. maddesi gözetilerek davacı defterlerine itibar edilmesi gerektiği, davacının ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, takip tarihi itibariyle davalıdan 68.800,00 TL Asıl Alacak tutarı kadar alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Davalı vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca kendilerine herhangi bir hizmetin verilmediğini savunmuş, itiraz etmiştir. Ancak, davalının icra takibine konu faturalara karşı yasal süre içinde herhangi bir itirazda bulunmadığı gibi davacı tarafa iade de etmediği, aksine takibe konu tüm faturaların ticari defter ve kayıtlara işlenmek üzere kabul edilerek BA formu olarak beyan edildiği, dolayısıyla az yukarıda değinilen emsal ilamlar uyarınca fatura konusu hizmetin davalıya verildiği anlaşılmış, itirazlar kabul edilmemiştir. İtiraz dilekçesinde ayrıca takip yasağına ilişkin savunma sebebi yeniden ileri sürülüş ise de; konkordatoya bağlı tüm tedbirlerin 14/09/2021 tarihinde kaldırıldığı, icra takibinin bu tarihten sonra 09/11/2021 tarihinde başlatıldığı, dolayısıyla takip yasağına aykırılık durumu bulunmadığından itirazlar yerinde görülmemiştir.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.
Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4). 22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle, HMK m.222/3'de yer alan “ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi” ibaresi “DİĞER TARAFIN TİCARİ DEFTERLERİNİ İBRAZ ETMEMESİ” şeklinde değiştirilmiş, tarafların ticari defterlerini sunmaması hali de usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmüştür.
Nitekim, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi 2020/1170 Esas, 2020/1325 Karar sayılı ilamı ile şu şekilde değerlendirmelerde bulunulmuştur: "...Bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK'nın 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK'nın 220/3. maddesi gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır." demiştir.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen ilam ve özellikle gerekçesi ile HMK 220/3.maddesi hükmü uyarınca davalının ticari defterlerini ibrazdan kaçındığı anlaşılmakla; davacı şirketin ticari defterlerinin TTK 69 ve 213 sayılı Kanunun 216. md gereğince açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, usulüne uygun şekilde tutulduklarından TTK 85. ve HMK 222. maddesi gereğince sahibi olan davacı lehine delil niteliğine haiz olabileceği kanaati oluşmuştur.
Davalı tarafa ticari defter ve belgelerini sunması, bu kayıtların incelenmesi noktasında gerekli uyarıların yapıldığı, davalı tarafa meşruhatlı davetiye çıkartıldığı ve meşruhatlı davetiyenin usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalının incelemeden haberdar olmasına rağmen inceleme gününde hiçbir şekilde ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği, bu noktada Mahkememizce eksik tahkikat yapılmamasına azami derecede özen gösterildiği, ancak davalının kendisine yeterli süre ve imkan sunulduğu halde ticari defter ve belgelerini ibrazdan kaçındığı, ibraz edilememe noktasında hiçbir mazeret ve hatta açıklamada dahi bulunulmadığından mevcut ihtar, uyarı ve yasal düzenlemeler uyarınca davacı tarafından ibraz edilen ticari defter ve kayıtlarına itibar edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 20/06/2022 tarihli beyan dilekçesinde; işbu itirazın iptali davasında icra takibindeki yalnızca asıl alacak tutarının dava konusu edildiğini, bu nedenle dava değerinin 68.800,00 TL olduğunu, icra takibindeki işlemiş faizlerin ise dava konusu olmadığını açıklamış mahkememizce somutlaştırılan talep ve dava konusu edilen alacak tutarı (68.800,00 TL) üzerinden eksik harç ikmal ettirilmiş, usuli noksanlık tamamlanmıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında; davacı tarafından düzenlenen faturalara karşı davalının yasal süresi içinde itirazda bulunmadığı gibi yine faturaların davacı tarafa iade de edilmediği, aksine davalının faturaları kabul ederek BA formu düzenleyip Vergi Dairesi Başkanlığına bildirdiği, davaya ve takibe konu faturaları kendi ticari defter ve belgelerine işlemek üzere Vergi Dairesi Başkanlığına BA formu beyanında bulunan davalının faturaya konu hizmeti aldığının kabulünün yerleşik içtihatlar doğrultusunda zorunlu olduğu, öte yandan dosyaya sunulan rapor teslim tutanakları ile sözleşmeye konu mali müşavirlik hizmetinin verildiği (KDV İadesi raporları) ve davalı adına ilgili kurumlara teslim edildiği, nitekim bilirkişi raporunda davalının bağlı bulunduğu vergi dairesine BA formu bildiriminde bulunduğu, faturaların taraflar arasında akdedilen sözleşme bedelleri ile uyumlu olduğu, sözleşme içeriğine uygun düzenlendiği ve sözleşmedeki mali müşavirlik hizmetinin sunulan KDV iadesi raporlarıyla verildiğinin tespit edildiği, davacı tarafından mali müşavirlik hizmetine dayalı akdi ilişkinin varlığı, faturalara konu hizmetin verildiği ve asıl alacağın miktarı faturalar, BA - BS formları, ticari defter ve belgeler uyarınca ispat edildiğine göre; malın bedelinin ödendiğini / borcun bulunmadığı yahut sona erdiğini ispat yükü davalı taraf üzerinde olduğu, mevcut durumda davalının bu hizmetin bedelini yani faturalardan kaynaklanan alacağın tamamını davacıya ödemesi gerektiği, ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 68.800,00 TL Asıl Alacak tutarı kadar alacaklı olduğu, davalı taraf icra takibine borcu olmadığından bahisle itiraz ettiği halde borcun sona erdiğini / bulunmadığını / ödediğini HMK 200. maddesindeki yazılı ve kesin delillerle usulünce ispat edemediği, cevap dilekçesinde bu noktada açıkça yemin deliline de başvurulmadığı anlaşılmakla, mali bilirkişinin 05/12/2022 tarihli denetime açık, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, davalının ... 7.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile; takibin 68.800,00 TL Asıl Alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davacının 20/06/2022 tarihli talep açıklama dilekçesi içeriğine göre icra takibindeki işlemiş faizlere yönelik herhangi bir talebi bulunmadığından icra takibindeki işlemiş faizler hakkında karar verilmesine yer olmadığına, nihayetinde alacağın likit ve muayyen olması nedeniyle yasal koşulları oluştuğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
Davanın KABULÜ ile;
1-Davalının ... 7.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile; takibin 68.800,00 TL Asıl Alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla DEVAMINA,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla asıl alacağın ( 68.800,00 TL ) %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Davacının icra takibindeki işlemiş faizlere yönelik herhangi bir talebi bulunmadığından icra takibindeki işlemiş faizler hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4-Kabul edilen dava değeri (68.800,00 TL) üzerinden alınması gereken 4.699,72 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 165,60 TL ve 491,84 TL tamamlama harcının mahsubu ile eksik kalan bakiye 4.042,28 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 165,60 TL peşin harç, 491,84 TL tamamlama harcı, 108,00 TL posta ve tebligat masrafı, 1.150,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.915,44 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri (68.800,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1.maddesi uyarınca belirlenen 11.008,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.05/04/2023
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır