T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/579 Esas
KARAR NO: 2023/81
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/08/2022
KARAR TARİHİ: 31/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ...'nun işletme hakkı sahibi; davalı ise işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan otoyollarını ticari amaçla kullandığını, davalı, ..., ..., ... ve .... plakalı aracıyla 07.12.2020 ile 15.03.2021 tarihleri arasında 15 kez geçiş ücreti ödemeksizin müvekkil şirketin işletmesinde olan otoyoldan ihlâlli geçiş yapıldığını, yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında ... 32. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, davalı taraf, itiraz dilekçesi ile borca, fer'ilerine ve yetkiye itiraz ettiğini, bunun sonucunda takip durdurulmuş ve müvekkil şirketin mağduriyetine sebep olunduğunu, işbu itirazların tarafımızca kabul edilebilir hiçbir yanı bulunmamakla beraber davalı yanca sırf takibi durdurmak için yapıldığı ortada olduğunu, davalı tarafın itiraz dilekçesinde yer alan “Yetkili icra dairesi Bakırköy İcra Müdürlüğüdür. Takip yetkisiz olan İstanbul icra müdürlüğünde başlatıldığını, takipte alacaklı olarak belirtilen kuruma hiçbir borcumuz bulunmadığını, alacaklıya hiçbir borcumuz bulunmaması nedeniyle takip talebinde belirtilen borcun aslına itiraz etiklerini, borcun aslına itiraz ettiğimiz gibi ferilerine, faizin tamamına itir'az edildiğini, icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa faiz işletilebileceğinden faize, faiz oranına ve ferilerine (işlemiş faiz yönünden de) itiraz ediyoruz.” şeklindeki beyanları hukuka aykırı olduğunu, davalı belirtilen tarihlerde müvekkili şirketin işletme hakkına sahip olduğu otoyoldan ihlâlli geçiş yaptığını, şirket kayıtlarının incelenmesiyle görülebileceğini, davalının müvekkil şirket tarafından işletilen otoyolun kullanılmadığına dair bir itirazının da bulunmadığını, bu sebeple borcun olmadığına dair ispat yükü, TMK m.6 ve HMK m.190 gereğince davalı yanda bulunduğunu, 19.12.2018 tarih ve 30630 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 Sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Kanun'a eklenen 18/A-2 maddesi gereğince, 01.01.2019 tarihi itibariyle ticari davalardan konusu bir mikta lan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan evvel arabuluculuğa başvuru şartı öncelikle ... Arabuluculuk Bürosu'na başvuru yapıldığını, 21.02.2022 tarihli arabuluculuk toplantısında anlaşma sağlanamadığını açıklanan nedenlerle davalın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibin devamını, davalının itirazının kötü niyetli olması ve alacağın likit olması sebebiyle borçlu aleyhine asgari %20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı tarafa dava dilekçesi ve ekleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı herhangi bir cevap dilekçesi sunmamıştır.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava, 6001 sayılı Kanun uyarınca işletilen köprü ve otoyollardan davalıya ait araçların ihlalli geçiş ücretleri ile cezaları ve fer'ilerinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının itirazı nedeniyle, itirazın iptali davasıdır.
Uyuşmazlık, davacının işletme hakkına sahip olduğu köprü ve otoyollardan davalının araçlarının ihlalli geçişi olup olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının alacak talep hakkı olup olmadığı ve tutarı hususlarındadır.
... 32. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası getirtilerek incelenmiş, davalının takibe süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Takip dosyası, davacı vekilince sunulan ihlalli geçişlere ilişkin detayları, plaka ve araç geçiş görüntülerini, tarih ve saatlerini, davalının sisteme tanımlı HGS/OGS hesaplarına ilişkin geçiş sonrası 15 gün içindeki provizyon sorgulama sonuçlarını içeren CD incelenmiş, bilirkişi raporu alınmıştır.
25/6/2010 tarih ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun “Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali” başlıklı 30.maddesinde;
“(1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, o güzergahın en uzun mesafesine ait geçiş ücretinin on katı tutarında idari para cezası verilir.
(2) Erişme kontrolü uygulanan karayollarında kısıtlanan ve yasaklanan işler veya hareketleri yapanlar ve yaptıranlar ile koruma alanı içine giren hayvan sahiplerine Genel Müdürlükçe yetkilendirilen personel veya trafik polisi, trafik polisinin görev alanı dışında kalan yerlerde jandarma personeli tarafından beş yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu Kanunun 18 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca karayolları sınır çizgileri dahilinde yasaklanan fiilleri işleyenler hakkında 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu hükümleri uygulanır. Şu kadar ki; 2872 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (s) bendinde belirtilen fiillerin şehirlerarası yolcu ve yük taşımacılığı yapanlar tarafından karayolları sınır çizgileri dahilinde işlenmesi halinde uygulanacak idari para cezası beş yüz Türk Lirasından aşağı olamaz. Karayolları sınır çizgileri dahilinde yasaklanan fiillerin denetimi ile 2872 sayılı Kanunda öngörülen yaptırımların uygulanmasında, Genel Müdürlük 2872 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca yetkilendirilmiş kuruluşlardan sayılır.
(3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idari para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.
(4) Birinci fıkra uyarınca ödenmesi gereken idari para cezaları ile geçiş ücretleri ödenmeden, kabahatin işlendiği araçların fenni muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz.
(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından o güzergahın en uzun mesafesine ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, ( 16/5/2018 tarih ve 7144 s.K/18. maddesi ile dört kat ceza şeklinde değiştirilmiştir) genel hükümlere göre tahsil edilir.
(6) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.
(7) Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz...” hükümlerine yer verilmiştir.
Davacı şirket, 3996 sayılı Kanun kapsamında verilen yetkiye istinaden yaptığı otoyol ve köprüyü işletme hakkı bulunan bir sermaye şirketi olup, davalının bilanço ile defter tutan tacir vasfı nedeniyle huzurdaki davanın nisbi ticari dava niteliği ile mahkememiz görevinde olduğu anlaşılmıştır.
Borçlu tarafından icra dairesine yetki itirazında bulunulduğu görülmekle, İşletmesi davacıya ait otoyol ve köprülerin kullanılmasından kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasında yetkili mahkeme; taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulduğu gözetilerek HMK 10. maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin bulunduğu icra dairesinin de yetkili olduğu, taraflar arasında sözleşme (hizmet); davacının işlettiği, ... geçilmesine ilişkin olup, sözleşmenin ifa yeri davacının hizmet aldığı köprü ve otoyol gişelerin bulunduğu yargı çevresi olduğu, ihlalli geçişlere ilişkin kayıtlar incelendiğinde akdin ifa yeri hizmetin verildiği yer İstanbul yargı alanı içerisinde olduğundan, İİK m.50 atfıyla HMK yetki maddeleri uyarınca İstanbul İcra Dairelerinin yetkili olduğundan bahisle davalının yetkiye itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememiz dosyası ve sunulan deliller, ihlalli geçiş kamera kayıtları, cihazların bağlı olduğu hesaplardan yapılan tahsilatlara, provizyon sorgulama sonuçlarına ilişkin kayıtlar üzerinde mali bilirkişi vasıtasıyla yapılan inceleme sonucu bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 10/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; " Buna göre davalı tarafından kaçak geçiş ile ilgili ödeme dekontu vb belge sunmadığı görülmekle 25.06.2010 tarihli ve Karayolları Genel Müd kanun maddesi göre Davalı Tarafından 45 gün içerisinde geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapıldığı, bu hususa göre davacı tarafın davalı tarafından 4 Kat ceza tutarında talep edebileceği ve tüm bu hususlar neticesinde davacının davalı yandan icra takip tarihi olan 08.11.2017 tarihi itibariyle; 1.166,50 TL Tutarında bulunabileceği Sonuç ve kanaatine varılmıştır.", şeklinde tespit edilmiştir.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun "Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali" başlıklı 30/5.maddesi gereğince; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (on katı ibaresi 16/5/2018 tarih ve 7144 s.K/18. maddesi ile 4 katına düşürülmüştür.) Anılan özel kanun uyarınca işlettiği köprü ve otoyoldan ücret ödemeden geçiş nedeniyle 15 gün içinde HGS/OGS hesabından tahsil edilemeyen ücreti talep hakkı olan davacı şirketin, kanunda düzenlenen ve idari para cezası değil özel kanundan kaynaklanan ceza niteliğindeki 4 katı cezayı talep hakkı bulunduğu, ihlalli geçişe ilişkin muhataba ayrıca bir tebliğ yapılması gerektiğine dair kanunda bir hüküm de bulunmadığı, borcun ödeme zamanının kanunda düzenlendiği anlaşılmakla, davacının alacak talep hakkı bulunduğu, davalının temerrüdünün doğrudan yasada belirlenen süre nedeniyle, ihlalli geçişlerden 15 gün sonrasında oluştuğu, bu nedenle davacının işlemiş faiz de talep edebileceği, KDV Kanunu uyarınca işlemiş faiz davacı şirket açısından bir gelir kalemi olduğundan KDV Kanunu gereği faizin KDV'sinin de (davalıdan tahsil edilip vergi idaresine beyan edilerek yatırılacak tutar olmakla) talep edilebileceği, ayrıca ihlalli geçiş ücretlerine ve dört kat cezalarına, temerrüt tarihinden itibaren (davalının ticari işletmesine ilişkin ticari araçların ihlalli geçişleri olduğundan) (kamu alacağı değil ticari akdi ilişki olduğundan) değişen oranda avans faizi isteyebileceği, davalının işlettiği araçlara ilişkin HGS/OGS hesaplarını oluşturma, plakaları hesaba tanımlama, bakiyelerinin mevcudiyetini ve yeterliliğini kontrol ve ödeme yükümlülüğü bulunduğu, davalı tarafça borcun ödendiğine dair bir delilin-iddianın dosyaya sunulmamış olduğu, incelenen kamera görüntülerinde davalıya ait araçların plakalarının yer aldığı anlaşılmakla, HGS/OGS hesabından geçiş anında veya 15 günlük süresi içinde ödenmeyen geçiş ücretinin 4 katı cezasından ve diğer takip fer'ilerinden ayrıca sorumlu olduğu, nitekim davacı vekilince de dava açılırken takipteki 10 kat ceza istemi 4 kata düşürülmek suretiyle talepte bulunulmakla, davalının ödediğini ispatlayamadığı bu tutardan sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.
... 6. Asliye Ticaret Mahkemesince ... sayılı Kanunun 30/7 maddesinin Anayasa aykırılığı iddiası ile açılan davada, Anayasa Mahkemesi 18.01.2018 tarih, 2017/166 E. 2018/8 Karar sayılı kararında ".... İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde yaptırım uygulanmasına sebebiyet veren eylem ücret ödemeden geçiş yapılması anında tamamlanmış olacaktır. Bu durumda, kuralda belirtilen ödemesiz geçiş tarihinden itibaren on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi hâlinde cezanın uygulanmayacağına ilişkin düzenleme oluşan neticeyi ortadan kaldırılmakta olup ihlalli geçiş eylemini gerçekleştirenler lehine getirilmiş bir düzenlemedir.... kuralda, cezasızlık hâlinin kapsamı, eylemin sonucu olarak öngörülen yaptırımın hangi hâlde uygulanmayacağı, ödemenin hangi süre içinde yapılması gerektiği açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiştir. Geçiş ücretinin ödenmesi şekil ve yöntemlerinin tümünün önceden öngörülmesi ve kanun koyucu tarafından tek tek belirlenerek kanun metninde ifade edilmesi oldukça güçtür. Geçiş ücretinin tahsili yöntemlerinin zaman içinde değişip gelişebileceği ve otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerinin tahsili yöntemlerinin benzerlik arz ettiği hususları dikkate alındığında kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır..." yönünde karar vermiştir. Bu durumda davalının ihlali sebebiyle davacının, davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2019/463 Esas, 2022/578 Karar sayılı ilamı)
Bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve hesaplamanın esas itibariyle 6001 sayılı Kanuna, dosya kapsamına uygun, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacının ihlalli geçişleri ve tahsil edemediği tutarı ispatlamış olduğu anlaşılmakla, raporda hesaplanan tutarlar üzerinden davanın aşağıdaki şekilde kabulüne, davalının takibe itirazının iptaline ve takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Somut ihtilafta da ayrıca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan alacağın %20 icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2019/463 Esas, 2022/578 Karar sayılı ilamı)
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın kabulü ile,
Davalının ... 32. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla 1.116,50-TL'nin %20'si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Kabul edilen dava değeri (1.166,50-TL) üzerinden alınması gereken 179,90-TL harçtan başlangıçta peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 99,20-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 80,70 TL peşin harç, 80,70 TL başvurma harcı, posta ve tebligat masrafı 149,00 TL, bilirkişi ücreti 1.000,00- TL olmak üzere toplam 1.310,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yatırılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.166,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, HMK 341/2 maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.31/01/2023
Katip
Hakim