T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/73 Esas
KARAR NO: 2023/972
DAVA: Alacak (Ticari İş Tellallığı Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/03/2018
KARAR TARİHİ: 20/12/2023
Mahkememizde görülmekte olan asıl dava için Alacak, birleşen dava için İtirazın İptali (Ticari İş Tellallığı Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirkete ait bulunan ... ili, ..., ... Mahallesi, 324 ada, 2 parselde kayıtlı, ...Bölgesinde bulunan 8.900 m² arsa ve içindeki 5.750 m² büyüklüğündeki fabrikanın satışı hususunda müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 08/01/2016 tarihli ve 180 gün süreli gayrimenkul aracılık sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin sözleşmenin imzalanmasına binaen davalının taşınmazının satışı için derhal aracılık faaliyetlerine başladığını, aracılık faaliyetleri kapsamında gerek ... gerekse diğer internet sitelerinden ilanlar yayınladığını, taşınmazın satış ilanının ayrıca sms ve e-posta yoluyla yüzlerce firmaya ulaştırıldığını, sözleşme yürürlükte iken ve müvekkili şirketin taşınmazın satışına yönelik aracılık faaliyetlerini aktif bir şeklide devam ettirmekte iken davalının ... tarihinde müvekkili şirket yetkilisine e- posta ile göndermiş olduğu yazı ile ... tarihli sözleşmeye konu taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini ve internete konulan ilanların kaldırılmasını bildirerek sözleşmeyi feshettiğini ve davalının aynı taşınmazı bir süre sonra sattığının tespit edildiğini, sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca ve davalı tarafın müvekkili şirkete sözleşmede kararlaştırılan ücreti ve ücret kadar bedeli ifaya ekli cezai şart olarak ödemekle yükümlü olduğunu, davalının sözleşmeyi haklı veya mücbir sebebi olmaksızın feshetmesi nedeniyle müvekkili şirketçe davalıya keşide olunan ... 17. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye sayısıyla keşide olunan ihtarname ile davalı tarafın sözleşmede öngörülen 3.600.000,00 TL asgari satış bedelinin %3 + KDV' si olan 127.440,00 TL hizmet bedeli ile bu bedel kadar cezai şart olmak üzere toplam 254.880,00 TL' nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin davalıya 18/08/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafça ... 63.Notirlğinden keşide olunan...tarih ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamede ''web sitesindeki ilan aracılığı ile satışın gerçekleştiğini iddia ederek buradan bedel talep etmesinin tam manasıyla abesle iştigal olduğu'' beyan olunduğunu, bu hususların yasal ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL ücret ve 10.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 20.000,00 TL' nin 26/08/2017 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TTK 106.maddesi uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasının gerekli olduğunu, bu surette davacı alacağının zamanaşımına uğramış olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 08/01/2016 tarihinde akdedildiğini, sözleşmede kararlaştırılan 180 günlük sürenin 06/07/2016 tarihinde sona ermiş olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan, fesih bildirimi süresine uyarak sözleşme sona ermeden önce ve sözleşme süresinin sona ermesi ile hüküm ifade edecek olan fesih bildiriminde bulunduğunu, sözleşmenin 08/01/2016 tarihinde imzalandığını, fesih bildiriminin ise 19/05/2016 tarihinde yapıldığını, yani sözleşmenin imzalanmasından 132 gün sonra yapıldığını, bu süreye 15 günlük fesih bildirimi süresi eklendiğinde 147 gün olduğunu, bu durumda fesih bildiriminin 33 gün önceden yapılmış olduğunu ve zaten bildirimin 1 ay öncesinden yapılmasının gerektiğini, davacı şirketin ise sözleşme süresince kendi edimini yerine getirmek için müşterisini zorlama hakkına sahip olup, akit süresince ve fesih ihbardan sonra sözleşmenin kalan süresi içinde hiçbir girişimde bulunmadığını, çaba ve gayret sarf etmediğini ve sözleşme konusu taşınmazın satışı için görevlerini yerine getirmek yerine akit müvekkilinden ücret ve ceza şart alabilmenin yolunu gözlediğini, davacının sözleşme konusu edimlerini yerine getirmediğini ve ücrete hak kazanamadığını, taraflar arasında ikale sözleşmesinin vücut bulduğunu, bu nedenlerle davacı tarafın asılsız, yersiz ve yasal dayanaktan yoksun bulunan davasının öncelikle zaman aşımı nedeniyle, aksi kanaatte ise davanın esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Dava (... 16. ATM ... Esas): Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında davalı şirkete ait bulunan ... İli, ..., ... Mahallesi, 324 ada, 2 parselde kayıtlı, ... Organize Sanayi Bölgesi’nde bulunan 8.900 m2 arsa ve içindeki 5.750 m2 büyüklüğündeki fabrikanın satışı hususunda 08.01.2016 tarihli ve 180 gün süreli Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesi imzalandığını, davalının taşınmazının satışı için aracılık faaliyetlerine başladığını, müvekkil şirket yetkilisi ... aracılık faaliyetlerini yürüttüğünü, taşınmazın satışına yönelik aracılık faaliyetleri devam ettirmekte iken davalı taraf 19.05.2016 tarihinde müvekkil şirket yetkilisine e-posta ile göndermiş olduğu yazı ile 08.01.2016 tarihli gayrimenkul aracılık sözleşmesine konu taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini ve internete konulan ilanların kaldırılmasını bildirerek sözleşmeyi feshettiğini, davalının fesih ve satıştan vazgeçme beyanından sadece birkaç ay sonra 8.900 m2 arsa içerisinde bulunan 5.750 m2 iskanlı fabrikayı satmış olması aracılık sözleşmesinin feshinin haklı veya mücbir sebebe dayanmadığını, davalının sözleşmeyi haklı veya mücbir sebebi olmaksızın feshetmesi nedeniyle müvekkil şirketçe davalıya keşide olunan ... 17. Noterliği’ nin ... tarih ... yevmiye sayısıyla keşide olunan ihtarname ile "davalı tarafın sözleşmede öngörülen 3.600.000,00-TL asgari satış bedelinin %3+KDV’ si olan 127.440,00-TL hizmet bedeli ile bu bedel kadar cezai şart olmak üzere toplam 254.880,00-TL’nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde ödenmesi"ni içerir ihtarın 18.08.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafça ... 63. Noterliği’nden keşide olunan ... tarih ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamede ”taşınmazın o dönem satışından vazgeçilmesi sebebiyle davalı tarafça sözleşmenin 17.05.2016 tarihinde feshedildiği ve müvekkil şirketin satış ilanının web sitesinden kaldırıldığının istendiği, taşınmazın aracılık sözleşmesinin feshinden sonra davalı tarafça satılmış olduğu gerekçesiyle müvekkil şirketin talebinin tam manasıyla abesle iştigal olduğu" ifade edildiğini, davalının cevabi ihtarnamesinde öne sürdüğü hususların yasal ve hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu, sözleşme süresi sona ermeden herhangi bir haklı veya mücbir sebep öne sürmeksizin sözleşmeyi fesheden davalı tarafın sözleşmenin 6.1. maddesi hükmü gereği sözleşmede öngörülen ücreti ve ifaya ekli cezai şartı müvekkil şirket ödemekle yükümlü olduğu, davaya konu taşınmazı satmaktan vazgeçen müşterinin tellallık ücreti ile cezai şartı ödemesi gerektiğine ilişkin Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’ nin 04.07.2013 tarih, 2013/7180 E. – 18470 K. Sayılı, 28.09.2017 tarih 2016/8457 E.-2017/8704 K. Ve 23.05.2017 tarih, 2015/40729 E.-2017/6164 K. Sayılı kararlarının lehde olduğunu beyanla 10.000,00-TL hizmet bedeli ve 10.000,00-TL ifaya ekli cezai şart olmak üzere toplam 20.000,00-TL’ nin temerrüt tarihi olan 26.08.2017 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili talebiyle tarafımızca 16.03.2018 tarihinde açılmış bulunan kısmi dava halihazırda ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. Sayılı dosyası ile derdest bulunduğunu,davalı tarafça, takibe, yetkiye, faiz ile fer'ilere itirazda bulunulduğunu, bu nedenle de icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, davalı tarafın takibe itiraz dilekçesi tarafımıza 15.11.2022 tarihinde tebliğ edildiğini, bakiye alacak yönünden ise 29.04.2021 tarihinde ... 4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine yapmış olduğumuz icra takibinde; 117.440,00-TL hizmet bedeli, 117.440,00-TL ifaya ekli cezai şart ve 133.381,28-TL hizmet bedeli ile cezai şarta temerrüt tarihi olan 25.08.2017 tarihinden itibaren işlemiş toplam 133.381,28-TL ticari avans faizi olmak üzere 368.261,28-TL toplam alacağın, takip sonrası asıl alacağa işleyecek ticari avans faizi, icra vekalet ücreti, harç ve masrafları ile birlikte davalıdan tahsilini, ... 4. İcra Müdürlüğü’ nün ... E. sayılı takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap : Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davanın müvekkilinin adresinde yetkili ... Mahkemelerinde açılması gerektiğini, mahkeme dosyasının istinaf incelemesini yapan İstanbul BAM 14.Hukuk Dairesi'nin 2021/1847 Esas - 2021/1585 Karar sayılı kararında davada uygulanacak zamanaşımı süresini tespit ettiğini, dava konusu sözleşmenin 08.01.2016 tarihinde akdedilmiş olduğunu, iddia olunan fesih bildiriminin 19.05.2016 tarihli olduğunu, dava konusu alacağın likit ve muaccel olmadığını, yargılama gerektirdiğini, sözleşme ve feshi tarihi itibariyle 5 yıllık müddet içinde açılmamış davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, icra takibinin başlatıldığı tarih itibariyle davacının aynı konuda açtığı dava derdest olduğunu, yargılamasının yine aynı mahkemede görüldüğünü, davanın kısmi dava olarak ikame edildiğini, ancak davacının saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını ıslah yolu ile aynı davada talep etmesinin mümkün olduğunu, davacının davası derdest iken bir de icra takibi başlattığını, aynı alacağını cebri icra tehdidi ile öne sürdüğünü, icra takibine itiraz ettiklerini, itiraz etmedikleri halde kesinleşen icra takibi üzerinden yargılama konusu ihtilaflı alacağın taraflarından tahsil edileceğini, aynı alacak derdest dava üzerinden ıslah yolu ile bir kez daha mükerreren oluşacağını, taraflar arasında hukuken geçerli bir sözleşme akdedilmediğini, 6098 sayılı yasanın 520/3.maddesi hükmünün amir olduğunu, dava konusu sözleşmenin taraflarının her ikisi de tacir olduğunu, tacirler arasında hukuken muteber bir sözleşmenin şirketleri temsil ve ilzama yetkili kişiler tarafından, şirket kaşesi üzerine atılan imza ile akdedilmesinin şart olduğunu, davacının davasına dayanak sözleşmede imza hanesinde davacı şirketin ticaret ünvanı bulunmadığı gibi kaşe de basılmadığını, ticaret sicil müdürlüğü kayıtlarına göre şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişinin ... olarak ilan edildiğini, sözleşme altındaki imza ve yazılı isim bir başkasına ait olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında yazılı bir simsarlık sözleşmesinden bahsedilemeyeceğini, işbu sözleşme, şirket ünvanı veya kaşesi üzerinde temsil ve ilzama yetkili kişi tarafından imzalanmadığı vaziyette imza sahibi şahıs adına geçerli olduğunu, davacının sözleşmenin feshi iddialarının e-posta bildirimine dayandırdığını, ancak 6098 sayılı yasa simsarlık sözleşmesini yazılı şekil şartına bağlamış olup sözleşmenin feshi de aynı şekil şartına tabi olduğunu, yazılı şekil şartı, fesih bildirimi için de geçerli ve gerekli olduğunu, dava konusu olayda taraflar arasında akdedildiği iddia olunan sözleşmenin hukuken geçerli ve şekil şartına uygun feshinden söz etmek imkanı bulunmadığını, fesih bildirim yazılı olarak sunulan suret belgeyi kabul etmediklerini, bila tarihli işbu belgenin kendilerine ne zaman, ne şekilde düzenlenerek verildiği belli olmadığı gibi dayanak gösterilen posta içeriğinde de bu belgenin bulunduğunu gösterir bir ispat bulunmadığını, davacının öncelikle feshi ihbar metni olarak gösterdiği bila tarihli belgenin ıslak imzalı aslını dosyaya sunmasını talep ettiklerini, bu belge sunulmadığı takdirde fesih iddiasından bahsedilemeyeceğini, davacının bila tarihli işbu belgenin kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini ispat etmesi gerektiğini, aksi takdirde feshi ihbar muhatabına tebliğ edilmemiş olduğu halde hüküm ve sonuç doğuramayacağını, eksikliklerin öncelikle giderilmesi için davacıya kesin mehil verilmesini, aksi takdirde davanın derhal reddine karar verilmesini talep ettiklerini, mülkiyet hakkı dayanağını tabii hukuktan alan en kutsal bir hak niteliğinde olduğunu, bir kimsenin taşınmazını satmaya zorlanmasının hukuka aykırı olduğunu, taşınmazını satıp satmamak konusunda karar vermenin de mülkiyet hakkının en temel tezahürü olduğunu, bu kararından dolayı kişinin tazminata mahkum edilmesinin hukuki dayanağı bulunmadığını, davacının sözleşmede kararlaştırılan ücreti talep edemeyeceğini, ancak gerçek, somut ve ispat edilen zararların tazmini isteyebileceğini, 6098 Sayılı Yasanın 520/2.maddesi hükmünün amir olduğunu, yasanın 512.Maddesinin açıklayıcı olduğunu, simsarlık sözleşmesinin taraflardan herhangi biri için her zaman tek taraflı olarak sona erdirilebileceği hususu kanunla tanınmış bir hak olduğunu, kanun bu halde tatbik edileceği hukuku da belirlediğini, buna göre davacının ancak fesihten doğan zararını talep edebileceğini, davacının alacağının %2'yi geçemeyeceğini, Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin 20.maddesinin açık olduğunu, hizmet bedeli iş sahibi ile alıcı veya kiracı arasında aksi yazılı olarak kararlaştırılmadıkça eşit olarak paylaştırılacağını, buna göre davacının sözleşme konusu ücreti alım satım bedelinin %2'sinden ibaret olduğunu, fazlaya ilişkin talep ve davanın reddi gerektiğini, davacının sözleşmenin imzalanmasından itibaren sadece internet sayfasına koyduğu ilanın dışında; bir tek müşteri bulamadığını, bir tek kişi veya kuruluşu bulup davalıya göndermediğini, davalı ile tanıştırmadığını, bir tek yer gösterme tutanağı düzenlemediğini ve böylece yasanın ve sözleşmenin kendisine yüklediği yükümlülüklerini yerine getirmek için hiçbir girişimde bulunmadığını, sözleşmenin kurulması imkanını hazırlamadığını ve sözleşme kurulmasını da sağlayamadığını, davacının sözleşmeden kaynaklı ücret talep ve dava hakkı bulunmadığını, sözleşmenin akdi ücrete hak kazanmak için tek başına yeterli olmadığını, davacının ücrete hak kazanamadığını, davanın taraflarının her ikisi de tacir olduğu ve birbirlerinden olan hak ve alacak taleplerini fatura ile ispat etmeleri zorunluluğu olduğunu, ancak davacının sunduğunu iddia ettiği hizmete ilişkin düzenlenmiş bir faturası bulunmadığını ve müvekkiline tebliğ edilerek ticari defterlerine işlenmiş bir fatura söz konusu olmadığını, sözleşmenin feshini talep eden davacının, feshedilen sözleşmede mübrez cezai şart talebini dava etmelerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dayanak sözleşmenin hukukumuzda "kalıp sözleşme" olarak tanımlanan, hükümleri tek bir tarafça belirlenerek matbu olarak imzalatılan sözleşme niteliğinde olduğunu, sözleşmede karşı taraf aleyhine hüküm ve sonuç doğuran, menfaatine aykırılık ihtiva eden hükümler konusunda bilgilendirme yapılması gerektiğini, aksi takdirde kalıp sözleşmenin tek tarafa tek tarafın menfaatine aykırı hükümlerinin geçersiz olduğunu, davacının davalarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, 6098 sayılı yasanın 525.maddesinde amir hükmünün hem ücret hem de cezai şart talebi için uygulanmasını talep ettiklerini, dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden likit ve muaccel olmadığını, aynı talep kısmi dava üzerinden dava edildiğini ve birlikte mükerreren icra takibi başlatıldığından itiraz etme zorunluğu oluştuğunu, davacının icra takibine konu alacakları mükerreren talep edilmiş olmakla tarafımızı cebri icra tehdidine maruz bırakma niyetinde olduğunu, açtıkları davada ıslah ile fazlaya ilişkin haklarını da talep etme imkanları olduğunu, aynı alacak için icra takibi başlatmasının objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağını, bu nedenle aleyhine kötüniyet tazminatına hükmolunması gerektiğini, davalarının esas yönünden reddine, davacı aleyhine talep edilen alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Delillerin Değerlendirilmesi, Tartışılması, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde;
"...Dava, ticari simsarlık ücretinden kaynaklanan alacakların tahsili istemine ilişkindir.
(...)Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, eldeki davanın 16/03/2018 tarihinde açıldığı, davacının ticari simsarlık faaliyetlerine yönelik olarak simsarlık ücreti alacağının en geç taşınmazın satıldığı tarihte muaccel hale geleceği, bu bakımdan davalı şirketin simsarlık sözleşmesine konu taşınmazı 29/08/2016 tarihinde dava dışı üçüncü şahsa satarak devrettiği, bu tarih itibariyle en geç alacağın muaccel hale geldiği ancak dava tarihi gözetildiğinde ticari simsarlık ücretinden kaynaklanan alacağın bir yıllık zamanaşımı süresi dolduktan daha sonra davanın ikame edildiği anlaşılmakla, davalının zamanaşımı defi dikkate alınarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir..." şeklinde karar verilmiş, işbu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 09/12/2021 tarih, 2021/1847 Esas 2021/1585 Karar sayılı ilamında:
"... Dava, simsarlık ücret alacağı ile cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.
(...)Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 147/5. maddesinde, ticaret işleri simsarlığı ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacakların beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenleme yapılırken, 6102 sayılı TTK'da ticaret işleri simsarlığının düzenlenmediği hususunun dikkatten kaçırıldığı anlaşılmaktadır. Yeni TTK'da ticaret işleri simsarlığının düzenlenmediği ve özel bir zamanaşımı düzenlemesinin de artık mevcut olmadığı dikkate alındığında, ticaret işleri simsarlığına hangi zamanaşımının uygulanacağının ortaya konulması gerekir. Öncelikle, 6762 sayılı eski TTK artık yürürlükte olmadığından, oradaki bir yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması artık söz konusu değildir. Yani, yürürlükten kalkmış (mülga) bir kanundaki zamanaşımının halen geçerli olduğunu söylemek hukuken mümkün görülmemektedir.
(...)Kanunun amaca uygun bir yorumuyla farklı bir sonuca ulaşmak mümkündür. Şöyle ki; kanun koyucu simsarlık sözleşmelerini beş yıllık zamanaşımı süresine tabi tuttuğuna göre ve yeni pozitif hukukumuzda ticaret işleri simsarlığı adı altında özel bir sözleşme türü bulunmadığına göre; diğer bir deyişle simsarlık konusundaki özel hüküm- genel hüküm ayrımı kaldırılmış olup ticaret işleri simsarlığı da sonuçta bir simsarlık sözleşmesi olduğuna göre, bu tür sözleşmelere de 147/5. maddedeki beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasının doğru ve kanun koyucunun amacına uygun bir yorum olacağı sonucuna varılmaktadır. Bu hukuki gerekçeyle, simsarlığın türü ne olursa olsun, her türlü simsarlık sözleşmelerinden doğan alacaklar, beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir (YAVUZ, a.g.e., s.1320).
(...)Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesince, taraf delilleri toplanıp davanın esası hakkında yargılama yapılarak bir hüküm verilmesi gerekirken, mülga kanun hükmü gerekçe gösterilerek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, deliller usulünce toplanıp yeniden yargılama yapılmak üzere, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir" denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.
Dosya, simsarlık sözleşmeleri konusunda uzman ve akademisyen / öğretim üyesi bilirkişi ... ile SMMM - Bağımsız Denetçi Bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi kurulu tarafından dosyaya sunulan 01/09/2022 tarihli raporda özet ve sonuç olarak; ''... Davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle 127.440,00 TL tutarında Simsarlık Ücreti Alacağına hak kazandığı; bu alacağın şimdilik 10.000 TL’lik kısmının tahsilini talep ettiğinden bu talebi ile bağlı olduğu; Davacı alacağının, talebi gibi, davacının 21.07.2017 tarihli ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiği 18.08.2017 tarihinden 7 gün sonraki tarihten, yani 26.08.2017 tarihinden (TBK.md.117/f.1) itibaren işletilecek, yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi (3095 sayılı Faiz Kanunun md.2/f.2) ile birlikte tahsili gerektiği; yönündeki kanaat ve düşüncelerimizi mahkemenin takdirine sunarız ...'' şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Dosya, talimat yoluyla Mali Müşavir bilirkişi ...'E tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 16/02/2023 tarihli raporda özet ve sonuç olarak; ''... Tarafıma ibraz edilen dosya içerisinde 2016 yılı yasal defterlerine rastlanılmamış olup davalı şirket vekili Av. ...’ nın 09.11.2022 tarihli beyan dilekçesinde 2016 yılı Yevmiye defterinin aslının ... 8.Asliye Ticaret Mahkemesinde olduğu belirtilmiştir. Söz konusu beyan dilekçesinde şirketin Mali Müşaviri olduğu belirtilen... ile iletişime geçilerek davalı şirketin 2016 yılına ait Bilanço ve Gelir tablolarını da içeren Kurumlar vergisi beyannamesi internet ortamında alınmıştır. Şirket bilançosunun incelenmesi sonucunda Varlıkların Borçları karşılama oranının %56, Borç/Özsermaye oranının 1,29 olduğu hesaplanmıştır. Taraflar arasında imzalanan Aracılık sözleşmesinin yapıldığı 2016 yılında davalı ...Şti.’nin borçlarını ödeme kabiliyetinin bulunduğu değerlendirilmektedir. Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere iş bu rapor saygı ile sunulur ...'' şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür.
Dosya, cezai şart tutarının davalı şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı yönünden ek rapor alınmak üzere talimat yoluyla Mali Müşavir bilirkişi ...'E tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 25/09/2023tarihli ek raporda özet ve sonuç olarak; ''... Sayın mahkemenizin vermiş olduğu görev doğrultusunda tarafımca tanzim edilen Kök raporda; davalı ...Ltd. Şti.’nin ibraz etmiş olduğu 31.12.2016 tarihli şirket bilançosunun incelenmesi sonucunda, Varlıkların 1.376.038,04 TL, Borçların 774.745,56 TL olduğu belirtilerek, davalı ...Şti.’nin borçlarını ödeme kabiliyetinde olduğu değerlendirilmiş olup, buna ilişkin görüşümüzde değişiklik gerektirecek bir husus bulunmamaktadır. Söz konusu raporda sözleşmenin düzenlendiği döneme ilişkin tarafların iktisadi durumu, davalının ödeme gücü ve kabiliyeti ile ilgili tespitler yapılmış, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve dava konusu cezai şartın davalının iktisadi olarak mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususu, hukuki açıdan yorum gerektireceğinden görüş beyan edilmemiştir.
Hukuki değerlendirmesi ve Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere iş bu rapor saygı ile Sunulur ...'' şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Asıl dava simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve cezai şart alacağının tahsili; birleşen dava aynı simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan bakiye ücret ve cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davanın esasına geçilmeden evvel, bazı hususlar hakkında açıklama yapılması zorunludur.
Asıl dava dosyasında istinaf ilamından sonra yargılamaya devam edilirken, davacı tarafından asıl davanın kısmi dava şeklinde açılmış olması sebebiyle asıl dava ile birleştirilmek üzere ek dava açılmış, ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ... K. sayılı kararı ile hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan davaların birleştirilmesine karar verilmiştir. Bu suretle, Asıl (alacak) ve Birleşen (itirazın iptali) dava mahkememizce birlikte yürütülerek sonuçlandırılmıştır.
Birleşen dava dosyasında dilekçeler aşamasının tamamlandığı ancak ön inceleme duruşması yapılmadan birleştirme kararı verildiğinden yargılama kesitlerine uyulması ve bu hususta usuli noksanlık bırakılmaması adına Mahkememizce 31/05/2023 tarihli celsede birleşen dava için ön inceleme duruşması yapılmış, ön inceleme aşamasında takdiri gereken hususlar hakkında gereken kararlar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davada davalı taraf aynıdır. Ancak davalı, asıl dava dosyasından farklı olarak birleşen davaya ilişkin cevap dilekçesinde hem icra müdürlüğünün hem de mahkemenin yetkisine karşı yetki ilk itirazında bulunmuştur. Birleşen dava dosyası bakımından; davalı vekili her ne kadar hem icra müdürlüğünün hem de mahkememizin yetkisine yönelik ayrı ayrı itirazda bulunarak yetkili icra müdürlüğünün ... İcra Müdürlüğü, yetkili mahkemenin de ... Mahkemeleri olduğunu belirtmiş ise de; taraflar arasında akdedilen ve varlığı tartışmasız olan 08/01/2016 tarihli simsarlık sözleşmesinin 8. maddesinde "İstanbul Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin" yetkili olduğunun kararlaştırıldığı, İİK 50. madde atfı ve 6100 s. HMK 17. maddesi "tacirler ve kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." hükmü uyarınca, somut olayda simsarlık sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın halli için sözleşmede kararlaştırılan yazılı yetkili şartı geçerli olduğundan ve taraflar için sözleşmenin yetki şartına ilişkin bu hükmü bağlayıcı nitelikte bulunduğundan davalının hem icra müdürlüğünün hem de mahkememizin yetkisine yönelik itirazın ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, birleşen dava dosyası bakımından davalı zaman aşımı itirazını ileri sürmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki, asıl dava yönünden istinaf ilamı öncesinde mahkememizce ticari simsarlık ücreti alacağının bir yıllık zaman aşımına tabi olduğu değerlendirilerek zaman aşımı nedeniyle davanın reddine dair karar verilmiş, ancak incelemeyi yapan istinaf dairesince her türlü simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan simsarlık ücreti alacağının beş yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu ve esasa girilerek inceleme yapılması gerekçesiyle karar kaldırılmıştır. O halde, aynı sözleşme kapsamında talep edilen bakiye alacaklarla ilgili davanın da beş yıllık zaman aşımına tabi olduğu noktasında duraksama yoktur. Bu nedenle, davalı tarafın alacağın bir yıllık zaman aşımına tabi olduğuna ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. Birleşen dava için davalı vekili her ne kadar zaman aşımı itirazında bulunmuş ise de; her türlü simsarlık sözleşmesinden doğan alacakların beş yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu (İstanbul BAM 14. HD. 2021/1847 E. 2021/1585 K.), davalı tarafından simsarlık sözleşmesinin tek taraflı olarak 17/05/2016 tarihinde feshedildiği, sözleşmesinin feshi ile birlikte ücret ve cezai şart alacağının muaccel hale geldiği, beş yıllık zaman aşımı süresinin 17/05/2021 tarihinde sona ereceği, ne var ki davacının bu tarihten önce 03/05/2021 tarihinde davalı hakkında icra takibine giriştiği, dolayısıyla 6098 s. TBK 154/2. maddesi uyarınca icra takibiyle birlikte zaman aşımı süresinin kesildiği ve birleşen davanın yeniden işlemeye başalayan süre içinde açıldığı anlaşılmakla, davalının zaman aşımı itirazının reddine karar verilmiştir.
Asıl davanın kısmi dava olarak açılması ve talep sonucunda açıkça fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı tutulması; birleşen davada ise bakiye simsarlık ücreti ile cezai şart alacağı yönünden icra takibine girişilmesi karşısında; asıl ve birleşen davanın talep sonuçlarının ve dava konularının farklı olması sebebiyle mükerrerlik yahut derdestlik söz konusu olmadığından, hasılı asıl ve birleşen davadaki taleplerin / alacakların mükerrer olmadığından davalının bu yöndeki usuli itirazlarının da reddine karar verilmiş, davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
...ili, ... İlçesi, ... Mah. 324 ada 2 parselde kayıtlı ... Bölgesinde bulunan 8.900 m2 arsa ve içinde 5.750 m2 büyüklüğünde fabrika olan davalı ... Ltd.Şti' ye ait taşınmazın satışı konusunda, taraf şirketler arasında 08/01/2016 tarihli ... Sözleşmesi / simsarlık sözleşmesi akdedilmiştir.
... Sözleşmesinin 3.maddesinde simsarlık ücreti, satış işleminde %3 + KDV olarak belirlenmiş, sözleşmenin özel şartlar kısmında taşınmazın satış fiyatı asgari 3.600.000 TL olarak gösterildiğinden simsarlık ücretinin bu tutarın %3 + KDV' sinin 127.440,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesinin 5.8. maddesinde, sözleşme şartlarının davacı tarafından yerine getirilmesine rağmen davalının taahhüt ve yükümlülüklerine uymaması sonucunda sözleşme fesih olunduğu takdirde, davalının sözleşmenin 3.maddesinde belirtilen simsarlık ücretinin tamamını ve ayrıca ifaya eklenen cezai şart kapsamında tahakkuk edecek ücret bedeli kadar cezai şart bedelini ödeyeceğini davalı taraf kabul ve taahhüt etmiştir.
Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesinin 6.1.maddesi uyarınca sözleşmenin süresi, imza tarihinden itibaren 180 gün olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin imza tarihi 08/01/2016 tarihi olduğundan, bu halde 180 günlük sözleşme süresi 08/07/2016 tarihinde sona erecektir.
Önemle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin 6.1. maddesinde; davalının sözleşme süresi içinde haklı veya mücbir sebep olmaksızın sözleşmeyi fesih edemeyeceği kararlaştırılmış, ancak buna rağmen sözleşmeyi feshettiği takdirde, davalının sözleşmenin 5.8. maddesi ile sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen simsarlık ücretinin tamamı ile ücret bedeli kadar ifaya eklenmiş cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Hasılı, sözleşme süresi içinde davalının haklı veya mücbir sebepler dışında fesih hakkının bulunmadığı, ancak buna rağmen davalının sözleşme süresi içinde sözleşmeyi fesih etmesi halinde, bu sefer davacıya simsarlık ücreti ve cezai şartı peşinen ödeyeceği taraflarca kararlaştırılmıştır.
Gayrimenkul aracılık sözleşmesinin imzalanmasından sonra, davacı tarafça sözleşmeye konu taşınmazın satışı hususunda gerekli ilanlar verilmiş, aracılık faaliyetlerine başlanılmıştır. Nitekim, dilekçe ekinde sunulan ilanlar, taşınmaz bilgileri ve görsellere bu husus sabittir.
Ne var ki, davalı taraf sözleşme süresi içinde ve 17/05/2016 tarihinde sözleşmeye konu taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini davacıya bildirmiş, ayrıca davacı tarafından internet sitesine konulan ilanların da kaldırılması talep edilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, mevcut irade beyanı, hukuki mahiyeti itibariyle bir fesih beyanıdır. Davalı, taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini beyan ederek simsarlık sözleşmesini feshetmiştir. İlanların kaldırılması istemi ise, satıştan vazgeçildiği ve sözleşmenin fesih iradesini doğrulamaktadır.
Asıl ve birleşen dava dosyasında davalı vekili cevap dilekçesi ile birlikte 17/05/2016 tarihli beyanın fesih bildirimi olduğu savunmasında bulunmuştur. Ancak, davalının 17/05/2016 tarihli beyanın, fesih ihbar / bildirim değil, aksine bizatihi sözleşmenin feshi beyanı olduğu açıktır. Şöyle ki, 17/05/2016 tarihli irade açıklamasında davalının, sözleşmenin 6.2. maddesi doğrultusunda sözleşmenin süresi bittiğinde yeniden ve kendiliğinden uzatılmak istenilmediği yahut sözleşmenin süresi ile birlikte sona ereceğine yönelik davacı tarafa ihbar yahut bildirim yoktur / yapılmamıştır. Tam aksine, davalı taraf açıkça taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini ve ilanların artık kaldırılmasını talep etmiştir. Bu nedenle mevcut irade açıklamasının, sözleşmenin süresi sonunda feshini ihbar / bildirim değil, aksine simsarlık sözleşmesinin feshi olduğu noktasında duraksama yoktur.
Öte yandan; birleşen davada davalı vekili e-posta ile sözleşmenin fesihinin mümkün olmadığını savunmuş ise de; fesih beyanın tek taraflı ve varması gereken bir irade açıklaması olduğu, davalının 19/05/2016 tarihli mail / e-posta üzerinden davacı tarafa ulaştırdığı 17/05/2016 tarihli yazılı fesih beyanının / dilekçesinin geçerli olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki, davalı ... 63. Noterliğinin... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde kendisince kabul edilen ve e-posta üzerinden gönderilen bizatihi aynı belge ile sözleşmenin feshedildiğini davacıya açıkça ihtar etmesine rağmen, şimdi eldeki davada aynı fesih beyanın şeklen geçersizliğinin / feshin geçerli olmadığının ileri sürülmesi hem çelişkili davranma yasağı ilkesine hem TMK 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına hem de TTK 18.maddesi uyarınca tacirin basiretli olması ilkelerine ayrı ayrı aykırılıklar teşkil etmektedir. Dolayısıyla, haksız feshin sonuçlarından ve simsarlık sözleşmesi ile yükümlenen sorumluluktan kurtulmaya yönelik kendi içinde çelişkiler barındıran davalı savunmaları yerinde görülmemiştir.
Ayrıca, davalı tarafın 17/05/2016 tarihli sözleşme feshi beyanının, yani taşınmazın satışından vazgeçilmesi ve davacı tarafından internet sitesine konulan ilanların kaldırılması isteminin davalı tarafından tek taraflı bir irade beyanı olduğundan, asıl davada davalı vekilinin savunmalarının aksine hger iki tarafın karşılıklı anlaşmasına dayanmadığı için ikale sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir.
Simsarlık sözleşmesinin feshine ilişkin 17/05/2016 tarihli fesih beyanında, davalı tarafça haklı veya mücbir sebep oluşturabilecek herhangi bir beyan yahut ifade yer almamaktadır. Sözleşme haklı veya mücbir sebeple feshedilmemiş, bu hususta hiçbir fesih gerekçesi dahi bildirilmemiştir.
Bu arada, ... Tapu Müdürlüğünün tapu kayıtlarına göre dava konusu taşınmaz davalı tarafından 28/09/2016 tarihinde üçüncü şahsa satılmıştır.
O halde, sözleşmenin haklı veya mücbir sebeple (taşınmazın satışından vazgeçilmediği anlaşıldığından) sona erdirilmediği, hasılı sözleşmenin haksız fehedildiği açıktır.
Asıl ve birleşen davada davalı vekili aracılık hizmetinin yerine getirilmediğini, davacının ücrete hak kazanmadığını, sözleşme süresi sona erdikten sonra taşınmazın satıldığını, dolayısıyla sözleşmenin 5.6. maddesi uyarınca davacının simsarlık ücretine hak kazanmadığını savunmuştur.
Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir (TBK 520). Simsar, yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır (TBK 521). Ancak, anılan Yasal düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olmayıp, aksine düzenleyici mahiyette olduğundan sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflarca her zaman aksi kararlaştırılabilir. (aynı yönde emsal bkz. İSTANBUL BAM 14. HD. 2020/1945 E. 2021/1071 K.).
Nitekim, somut olayda sözleşmenin 6.1.maddesi uyarınca aksine düzenleme yapılmış ve taraflarca da kabul edilmiştir. Davalı sözleşme süresi içinde ve haksız olarak sözleşmeyi feshederse, davacının / simsarın ücret ve cezai şart isteyebileceği konusunda taraflar mutabık kalmıştır.
Esasen eldeki davada davacının sözleşmenin 6.1.maddesi kapsamında davasını açtığı, iddiasını da bu sözleşme hükmüne dayandırdığı, davacının simsarlık sözleşmesi imzalandıktan sonra taşınmaza yönelik ilanların verildiği, internet siteleri üzerinden aracılık faaliyetine başlanıldığı, ancak davalının sözleşme süresi bitmeden önce sözleşmeyi haklı ve mücbir sebep olmaksızın (haksız) feshetmesi sebebiyle davacının sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca ücret ve cezai şart isteminde bulunduğu açık olduğundan davalının savunmalarına itibar edilmemiştir.
Tekrar vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin 6.1.maddesi uyarınca 180 günlük sözleşme süresi içinde davalının sözleşmeyi fesih hakkının bulunmadığı, buna rağmen sözleşme feshedilirse davalının simsarlık ücreti ve cezai şart tutarının davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, sözleşme süresi içinde ve 17/05/2016 tarihinde davalı tarafından yapılan feshin haklı ve mücbir sebebe dayanmadığı görülmekle, davacının sözleşme 6.1. maddesi uyarınca haklılığını ispatladığı, bu bağlamda davalının sözleşmede kararlaştırılan simsarlık ücreti ile cezai şartı davacıya ödemesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada davalı vekili alacağın varlığı için fatura kesilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, bilindiği üzere faturanın ifa safhasına ilişkin belge olduğu, ayrıca simsarlık ücretinin alacağının ve hakkın talebi noktasında faturalandırılmış olması zorunluluğu yoktur.
Mahkememizce, tüm delillerin toplanması bağlamında bilirkişi incelemesi de yaptırılmıştır. Bilirkişi kurulunun 01/09/2022 tarihli raporunda - cezai şarta ilişkin açıklamalar hariç olmak üzere - mütalaaya iştirak edilmiş, yukarıda açıklanan gerekçelere ilave gerekçe olarak itibar edilmiştir. Bilirkişi kurulunun 21/09/2022 tarihli raporunda belirtildiği üzere, TBK 520. ve 521. maddeleri hilafına, davalının sözleşme süresi içinde haklı veya mücbir sebep olmaksızın sözleşmeyi feshetmesi halinde davacıya simsarlık ücreti ve cezai şartın (mütalaadan farklı olarak mahkememiz kabulü) ödeneceğine ilişkin sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı, sözleşmenin 6.1. maddesinin edimler dengesini beklenen menfaatlere aykırı şekilde değiştirmediğinden genel işlem koşulu şartlarının da olmadığı (emsal bkz. İSTANBUL BAM 14. HD. 2020/1945 E. 2021/1071 K.),, zira sözleşme haksız feshedilmediği takdirde sözleşme süresinin sonuna kadar davacı simsarın müşteri bulma, taşınmaz satışına aracılık etme ve simsarlık ücreti elde etme imkanın bulunduğu, sözleşme süresi içinde ve davalının haksız fesih ile birlikte davacının bu imkanlardan / menfaatlerden yoksun kalacağı, kaldı ki davalının taşınmazı satmaktan vazgeçtiğini beyan edip kısa süre sonra taşınmazı satması olgusu karşısında davalı aleyhine edimler dengesinin bozulduğunun somut olay bakımından da zaten söylenemeyeceği, esasen anılan Yasa hükümlerinin sözleşme serbestisi uyarınca taraflarca aksinin kararlaştırılabileceği, sözleşmenin haklı ve mücbir sebep olmadan davalı tarafından feshedilmesinde davacının kalan sözleşme süresi içinde müşteri bulması ve simsarlık ücretine hak kazanması engel olunmasının pekala cezai şart ücreti bakımından da geçerli olduğu, nihayetinde sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca davacının sözleşmenin 3.maddesi uyarınca 127.440,00 TL simsarlık ücreti ve sözleşmenin 5.8.maddesi uyarınca 127.440,00 TL cezai şart (rapordaki mütalaadan farklı olarak) hak kazandığı anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen davalar açılmadan önce, davacı tarafça ... 17. Noterliğinin ...tarihli ihtarnamesi ile davalı tarafa 127.440,00 TL simsarlık ücreti ve 127.440,00 TL cezai şart tutarının ödenmesi amacıyla ihtar çekilmiş, ihtarnamede davalı tarafa 7 günlük mehil verilmiştir. İhtarname dilekçe ekinde sunulan tebliğ mazbatası uyarınca 18/08/2017 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiğinden mehil süresi eklendiğinde davalının simsarlık ücreti ile cezai şart alacağı yönünden 26/08/2017 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmıştır.
Asıl dava dosyası bakımından; kısmi dava şeklinde açılan asıl dava için davanın kabulüne karar verilmiş, bu itibarla 10.000,00 TL simsarlık ücreti ve 10.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 20.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 26/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.
Birleşen dava dosyası bakımından; ... 4. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra dosyasında hak edilen toplam simsarlık ücreti (127.440,00 TL) ile cezai şart alacağından (127.440,00 TL) asıl davada istenilen tutarlar (10.000,00 TL simsarlık ücreti ile 10.000,00 TL cezai şart alacağı) takipte düşülerek / mahsup edilerek 117.440,00 TL simsarlık ücreti ve 117.440,00 TL cezai şart alacağı için icra takibine girişilmiş olup, takip talebinde fazladan istenilen miktar bulunmamaktadır. Ayrıca, icra takibindeki simsarlık ücreti ve cezai şart alacağının sözleşmenin 6.1.maddesinin atfı ile sözleşmenin 3. ve 5.8. maddeleri uyarınca yerinde olduğu yukarıda detaylı olarak açıklanmıştır. İcra takibindeki işlemiş faizlere gelince, davalının noter kanalıyla çekilen ihtarname neticesinde 26/08/2017 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, takip öncesinde temerrüt gerçekleştiğinden davacının simsarlık ücreti ve ceai şart için işlemiş faiz talep hakkının bulunduğu, hasılı davacının temerrüt tarihi olan 26/08/2017 tarihinden icra takip tarihi olan 29/4/2021 tarihinde kadar faiz isteminin yerinde olduğu, mahkememizce yapılan hesaplamalar neticesinde temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş ticari temerrüt avans faizi miktarının simsarlık ücreti ve cezai şart için 66.690,64 TL olduğu, başka bir anlatımla işlemiş faiz tutarında da fazlalık bulunmadığı anlaşılmakla birleşen davanın da kabulüne karar verilmiştir. Birleşen dava için ayrıca alacağın likit ve muayyen olması, İİK 67/2. maddesi hükmü uyarınca icra inkar tazminatına ilişkin tüm yasal koşulların oluşması sebebiyle hüküm altına alınan alacak tutarı üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Son olarak, birleşen davada davalı vekilinin savunmaları kapsamında cezai şarttan indirim gerekip gerekmediği hususunda değerlendirme yapılmalıdır. 6098 sayılı TBK' nın 182/3. maddesi hükmü uyarınca Kanun Koyucunun kural olarak Hâkime, fahiş gördüğü cezai şartı indirebileceği konusunda takdir hakkı tanıdığı, ancak bu kuralın istisnası olarak 6102 sayılı TTK' nın 22. maddesinde tacir sıfatına haiz borçlunun cezai şartın indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceği düzenlenmiştir. Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 22. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir Ancak, TTK’nın 22. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilke, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın 1. maddesi hükmünün atfı nedeniyle TBK’nın 27. maddesi hükmü ile tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali yoluna gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 22. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemelerin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki kayıtlar celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğu, mal varlığının neye baliğ olduğu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığı gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırılması icap etmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-922 E., 2019/706 K.). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Somut olaya dönüldüğünde; yukarıda değinilen ilke ve kurallar nazara alınarak davalı şirketin mali durumu hakkında yapılan araştırma sonucunda, nihayetinde talep edilen 127.440,00 TL cezai şartın davalı şirketin ticari faaliyet alanı, imzalanan simsarlık sözleşme bedeli, davalının işlem hacmi, cirosu, mal varlığı vs... gözetilerek davalı açısından onun ekonomik mahvına sebep olacak tutarda olmadığı, ayrıca davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, nihayetinde davalı şirket kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile alınan kök ve ek raporlar sonucunda cezai şart miktarının davalının ekonomik mahvına neden olacak tutarda yüksek olmadığı, mevcut cezai şart tutarının davalı ticari şirketin ekonomik mahvına sebebiyet verecek, onu iflasa sürükleyecek ya da şirketin ticari faaliyetini sonlandıracak düzeyde yüksek olmadığı kanaatine varılmıştır (aynı yönde emsal bkz. İSTANBUL BAM 14. HD. 2020/1945 E. 2021/1071 K.). Açıklanan nedenlerle davalının savunmalarının aksine, cezai şartın fahiş olmadığı ve davalının ekonomik mahvına sebep olmayacağı anlaşıldığından cezai şarttan tenkis / indirim yapılması yoluna gidilmemiş, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
I. ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:
Davanın KABULÜ ile,
1-10.000,00 TL simsarlık ücreti ve 10.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 20.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 26/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
2-Asıl davada kabul edilen dava değeri (20.000,00TL) üzerinden alınması gereken 1.366,20 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 341,55 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 1.024,65 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Asıl davada davacı tarafından yatırılan 341,55 TL peşin harç, 782,95 TL posta ve tebligat gideri ile 3.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.374,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Asıl davada davalı tarafından yapılan 1.000,00 TL bilirkişi ücretinin yargılama masrafının davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Asıl davada davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri (20.000,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Asıl davada HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
II. BİRLEŞEN ... 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:
Davanın KABULÜ ile;
1-Davalının ... 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında ve aynen DEVAMINA,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla, hükmedilen alacağın ( 368.261,28 TL) %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Birleşen davada kabul edilen dava değeri (368.261,28 TL) üzerinden alınması gereken 25.155,92 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 4.447,68 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 20.708,24 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Birleşen davada davacı tarafından yatırılan 4.447,68 TL harca ilişkin yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Birleşen davada davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri (368.261,28 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 57.239,19 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Birleşen davada Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Birleşen davada HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, asıl ve birleşen dosya davacı vekili ile birleşen dosya davalı vekilinin yüzüne karşı, asıl dosya davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 20/12/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır