T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/79 Esas
KARAR NO: 2022/633
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/06/2015
KARAR TARİHİ: 11/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu hakkında ... seri numaralı kaçak tespit elektrik tutanağına istinaden tahakkuk eden 150.668,40 TL kaçak elektrik kullanım bedelinin, işlemiş gecikmiş gün faizi ve KDV ile birlikte tahsili amacıyla başlatılan icra takibine borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini, takibin durduğu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına hükmolunacak meblağ %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebi olduğu, delillerin ise icra dosyası, ödeme emri, kaçak elektrik tespit tutanağı, tahakkuk belgesi, davacı şirket kayıtları, tanık, bilirkişi incelemesi yapılmasını dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı hakkında kaçak elektrik kullanımından açılan ceza davasının halen derdest olduğu, bahse konu adresteki işyerini davalının 18/01/2011 tarihinde kiraladığını, kira sözleşmesi olmadan abonelik sözleşmesinin yapılmasının mümkün olmadığını, davalının söz konusu işyerini sadece depo vasfında kullanması sebebiyle hiçbir şekilde elektrik tüketimini gerektiren faaliyet yapılması söz konusu olmadığından borcu bulunmadığını, ayrıca 04/02/2014 tarihinden önce işyerine elektrik tesisatı çekilmediğini, elektrik tesisatının döşendiği, 04/02/2014 tarihinde davacı tarafından davalının hakkında kaçak elektrik kullanım tutanağı tutulduğunu, tesisat döşendikten hemen sonra 13/03/2014 tarihinde abonelik sözleşmesi yapıldığını, dönem tahsilatı yapıldığını, davalının 22/08/2014 tarihinden itibaren söz konusu yeri boşalttığını, davacı tarafından gecikme zammı ve KDV hesaplanarak anaparaya dahil edilmiş ve bunun üzerinden yıllık %16,8 temerrüt faizi işletilerek çıkan rakam üzerinden yine KDV tahakkuk ettirilerek tahsilinin talep edilmesinin kanuna aykırı olduğunu, yapılan hesaplamada davacı tarafından faize faiz yürütüldüğünü, işlemin iptali gerektiğini, bu nedenlerle tutulan kaçak tutanağının iptaline, davalının davacıya 157.088,21 TL (takip çıkışı) borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline karar verilmesi talebi olduğu, delillerin ise davacı şirket kayıtları, icra dosyası, tutulan kaçak elektrik tutanakları, ödeme belgeleri, ceza dosyası, tanık beyanı, keşif ve bilirkişi incelemesi, elektrik tesisatının döşendiğine dair fatura olduğunu talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik kullanımı iddiası ile yapılan takipte borca itirazın iptali talebine ilişkindir.
Mahkememizin 07/05/2019 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 20/12/2021 tarih, 2021/2662 Esas, 2021/3409 sayılı kararı ile davaya konu kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen yerin dükkan (depo) olarak kullanıldığı,davalının bu yerde kiracı olduğu, abone olmadığı, davalı gerçek kişinin tacir olduğuna dair dosyada delil bulunmadığı gibi, mahkemece de bu yönde araştırma yapılmadığında bahisle kaldırılmış olmakla kaldırma sonrası öncelikle mahkememizin görevli olup olmadığının tetkikinin yapılması gerekmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesine göre, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Bu hükme göre ticaret mahkemelerinin görev alanı ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Ticari faaliyetleri ilgilendiren bütün davalar ticari dava değildir. Ticaret mahkemeleri ayrı bir yargı kolu oluşturmayıp, asliye hukuk mahkemelerine göre ihtisas mahkemeleridir.Bu nedenle ticari işlerle ilgili bütün davalar ticaret mahkemelerinin görev alanına sokulmamış, yalnızca uzmanlık gerektiren hususların ticaret mahkemelerince karara bağlanması esası getirilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar,
6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, Mahkememizce celse arasında BAM kaldırma ilamı doğrultusunda davalı gerçek kişinin tacir esnaf sıfatının celbi için bir kısım müzekkereler yazıldığı, ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden müzekkereye yanıt verildiği, davalı gerçek kişi adına Ece Plastik Cahit Bizci isimli ticari işletmenin bulunduğuna ilişkin cevap verildiği görülmüştür.
Yargıtay 11.H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda' ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir ispatı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden, Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2018/1274 Esas, 2019/1137 Karar sayılı ilamı)
Huzurdaki ihtilafın TTK' da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.
Nispi ticari dava bakımından, davacının ticari şirket olması sebebiyle tacir olduğu konusunda duraksama yoktur. Ne var ki, bu ayrıma göre her iki tarafın, yani davalının da tacir olması zorunludur. 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların (iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların) esnaf ve küçük sanatkar, tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ... tarihli ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda belirlenen sınırların yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.
Davalı ...'nin 2014-2015 yıllarında işletme defteri performans bilgilerine göre, erçek kişi olarak birinci sınıf tacir olup olmadığı, esnaf olup olmadığı, bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığının araştırılması, 21.07.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2007/12362 sayılı BKK. Uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığının tespiti bakımından, bu yıllarda verdiği Gelir Vergisi Beyannamesi, eki gelir tablosu ve performans bilgilerinin gönderilmesi ve bu bilgilere göre VUK 171/1 ve 3 no.lu bentlerde ilgili yıl için belirlenen nakdi limitin yarısını, 171/2 no.lu bentte belirlenen nakdi limitin tamamını, ilgili yıl yıllık gayrisafi iş hasılatı tutarı yönünden aşıp aşmadığının araştırılmış, nihayetinde 2015 yılı itibariyle vergi mükellefiyetinin terkin edilmiş olduğu, terkinden önceki dönemde işletme hesabına göre defter tuttuğu anlaşılmış olup, huzurdaki kaçak elektrik tüketimi iddiasına dayalı tutanağın da 2014 yılı itibariyle olduğu göz önününe alındığında davacının tacir sıfatının olmadığı anlaşılmıştır. Zira 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı düzenlenmiş olup; davalının 2014 yılı için dönem içi alım tutarı olan belirlenen 155.000-TL'nin yarısını ve yıllık gayrisafi iş hasılatı olarak belirlenen 83.000-TL sınırlarını geçmediği; 2014 yılı işletme hesap özetinden anlaşılmaktadır.
Bu haliyle davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olduğu, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişmediği değerlendirilmiş olup; davacının tacir sıfatı bulunmadığı açık olduğundan her iki tarafın tacir olmadığı eldeki dava dosyası bakımından Mahkememizin görevli olmadığı, davalının niteliği itibariyle tüketici vasfının da olmaması karşısında davalının tüketici olarak kabul edilemeyeceği ve Tüketici Mahkemelerinin de görevli olmadığı, ancak eldeki uyuşmazlık bakımından genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu tespit edilmiş, görevsizlik kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1- HMK.'nın 114/1-c , 115/2. Maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan mahkememizin görevsizliği ile davanın USULDEN REDDİNE, Görevli Mahkemenin ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğuna,
2- HMK.nın 20. Maddesi uyarınca taraflardan birinin , bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten , süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak talep etmesi halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere hukuk mahkemeleri tevzi bürosuna GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK'nın 20 maddesine göre kararın kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde Mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli ya da yetkili Mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği takdirde Mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği,
4- Harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yasa yolu açık olmak üzere dosya üzerinde karar verildi.11/10/2022
Katip
Hakim