T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/917 Esas
KARAR NO: 2023/581
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/10/2017
KARAR TARİHİ: 04/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı/borçlu şirket ve yine davalı borçlu şirketin adi ortak olarak borçlarından sorumlu olduğunu, ... Adi ortaklığından olan cari hesap alacağı mevcut olduğunu, bu alacağın ... Yapım İşlerinden kaynaklandığını, söz konusu işler anlaşmaya uygun olarak yapılıp davalı/borçluya teslim edildiğini, yapılan işlerin bedelleri davalı/borçlu şirkete ve davalı şirketin adi ortağı ... fatura edildiğini, faturaların kabul edildiğini ve ticari defterlere işlendiğini icra takibine konu yaptıkları cari hesap alacağının 22.298,81-TLsi ...Adi Ortaklığı adına tahakkuk ettiğini cari hesap alacaklına ilişkin olduğunu, alacağa ilişkin cari hesap ekstreleri icra dosyasında mevcut olduğunu, her iki cari hesaptan da davalı/borçlu sorumlu olacağından tek takip ile alacak talep edildiğini, davalı tarafında kabulü ile 3.8.2017 tarihinde 22.550,00-TL ve 148.000,00-TL olmak üzere toplam 170.500,00-TL değerinde teminat mektubunun davalı şirkete teslim edildiğini, müvekkilin hesabına 50.000,00-TL gönderdiğini, bakiyenin ödenmesi için yaptıkları tüm müracaatlar davalı tarafça "idare para vermiyor" gerekçesi ile geri çevrilerek müvekkil şirkete ödeme yapılmadığını, davacı borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile ... 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile açılan takibin Bilirkişi Raporu ile hesap edilecek miktarı 16.200,00-TL üzerinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamını, kötü niyetli davalı/borçlunun alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı tahmiline karar verilmesi gerektiğini dava ve talep etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete karşı ortağı olduğu Adi Ortaklığın ortağı sıfatıyla takip başlatılmadığını, bu ödeme emrine dayalı olarak Adi Ortaklığın borcu dolayısıyla müvekkil şirketten talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirket ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı İcra Takibi kapsamında davacıya olan borcunu Ödediğini, başka herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının itirazının kötü niyetli olarak icra harç ve masraflarını ödememek amacıyla yapıldığına ilişkin iddialarının dayanaksız olduğunu, davacı takibinde İcra ve İflas Kanununun 67. Maddesi gereğince kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, mahkeme aksi kanaatte ise 98.052,76-TL üzerinden talep edilen icra inkar tazminat talebi haksız ve hukuka aykırı olup icra inkar tazminatının davaya konu edilen meblağ üzerinden hesaplanması gerektiğini, davanın armada iş merkezi ... adresinde bulunan....Şubesine ihbar edilmesini, davacı şirket tarafından açılan haksız itirazın iptali davasının reddini, müvekkil şirket lehine icra takibinin başlatıldığı tarih gözetilerek itiraz edilen bedel üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı şirket üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; eser sözleşmesine dayalı cari hesap alacağı iddiasına dayalı olarak ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı sayılı icra takip dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkememizin 14/06/2022 tarih ve 2021/827 Esas 2022/471 sayılı kararı Davacı vekili tarafından istinaf edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 13/12/2022 tarih 2022/2043 Esas 2022/412 sayılı kararı ile Yargıtay 6.Hukuk Dairesi'nin (Kapatılan 15.Hukuk Dairesi) istikrar kazanmış kararlarında da belirtildiği üzere dava (veya takip) konusu para ise ortaklar bu borçtan müteselsilen sorumlu bulunduklarından ortaklardan birine karşı dava (takip) açılabileceğinden, davaya konu takiple sözleşmeden kaynaklanan bakiye cari hesap alacağının tahsili istenmiş olmakla icra takibinin adi ortaklardan birine karşı başlatıldığı anlaşılmakla esasa ilişkin incelemeye geçilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesi ile davalının ödeme tarihi itibarıyla dosyaya 16.200 TL anapara borcu kaldığını, davalının yaptığı ödemenin öncelikle faiz ve ferilere sayılacağından davalının ödemediği miktarı anapara olduğu bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesini, talep etmiştir.
... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, Alacaklı ... TİC. A.Ş. vekili tarafından 11.09.2017 tarihli ... 28. İcra Dairesi ... E. sayılı dosyası ile ...A.Ş.'ye 120.298,88 TL Asıl alacak sebebiyle ilamsız icra takibi başlatılmış olduğu belirlenmiş olup, davacı şirket tarafından 120.298,88-TL cari hesap alacağı için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
İcra takibine davalı taraf (... A.Ş.) 22.09.2017 tarihinde itiraz etmiş ve davacı tarafa borcunun 22.246,12 TL olduğunu beyanla aşan kısmına itiraz ettiği, icra takibine istinaden davalı tarafça 22.09.2017 tarihinde 22.246,12 TL'lik alacak ile ilgili icra müdürlüğü tarafından 22.09.2017 tarihinde yapılan hesaplama sonucunda 26.037,12 TL'lik ödeme yapılmış olduğu; diğer taraftan icra dosyasına göre; 21.09.2017 tarih 96.928,42 TL (davalı şirket tarafındna davacı şirket hesabına) ve 22.09.2017 tarih 25.371,00 TL (icra dairesine) olmak üzere toplam 122.299,42 TL'si ödeme yaptığı belirlenmiştir. Yine iş bu davadan sonra davalı tarafça 05.12.2018 tarihinde 23.745,80 TL'si (İcra Dairesine) ödeme yapıldığı belirlenmiştir.
Yargıtay uygulaması gereğince takipten önce ödeme varsa, alacaklı gerek takip başlatmada gerekse dava açmada, haksız olacağından dava esastan reddedilmesi gerekir iken, takipten sonra-davadan önce ödeme yapılması halinde ödenen miktar yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından bu bakımdan hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi, davadan önce kısmen ise TBK m.100 uyarınca mahsup işlemi uygulanması gerekir.
Davalının takipten sonra davadan önce icra dosyalarına yaptığı ödemelerin mahsubuna ilişkin yöntemin ortaya konduğu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2018 gün ve 2017/19-822 Esas - 2018/1754 Karar sayılı karar içeriğindeki "...İtirazın iptali davası yukarıda açıklandığı üzere takip ile sıkı sıkıya bağlı olduğundan icra takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak ve temerrüt faizi ile ferîleri, borçlunun takip tarihindeki sorumlu olduğu miktarı gösterir. Borçlunun takibe itirazından sonra yasal süresi içinde itirazın iptali davası açılması ve bu dava açılana kadar borçlu tarafından icra dosyasına ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemeler veya alacaklının şahsına ya da onun gösterdiği üçüncü kişiye (kabul edilmek koşulu ile) haricen yapılan ödemelerin bulunması durumunda ise ödeme rızaen yapılmış olduğundan borçlunun bu ödemeler yönünden itirazından vazgeçtiğinin kabulü gerekmektedir.
Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.
Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir.
Tüm bu tespitlerden sonra mahkemece itirazın iptali davasında, itiraz üzerine icra takibi durduğundan takibin devamına dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden imkân sağlayacak şekilde hüküm kurmak ve icra inkâr tazminatının da bu miktar gözetilerek değerlendirilmesi gereklidir..." (Aynı yönde Yargıtay 11.HD 2021/5411 E, 2022/9428 K.,) şeklindeki tespit ve değerlendirmeler uyarınca hesaplama kriterlerine riayet edilerek hesaplama yapılması için dosyanın mali bilirkişi ...'na tevdi ile, tüm dosya kapsamında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun kısmen yapılan ödemede mahsup hakkının düzenlendiği 100. Maddesi kapsamında hesaplama yapılması istenmiştir. Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 09/06/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "Davacının yapılan ödemeler sonrasında TBK 100 kapsamınd yapılan hesaplamalar sonucunda davacı taraftan 12.10.2017 dava tarihi itibari ile 15.027,77 TL asıl alacak ve 81,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.109,17 TL faizli alacağının olduğu," hesaplanmıştır.
Bu haliyle 09/06/2023 tarihli bilirkişi raporunun denetime açık ve mahkememiz görevlendirmesi uygun hesabına göre her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı dava tarihine göre belirlendiğinden, Davacının yapılan ödemeler sonrasında TBK 100 kapsamınd yapılan hesaplamalar sonucunda davacı taraftan 12.10.2017 dava tarihi itibari ile 15.027,77 TL asıl alacak ve 81,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.109,17 TL faizli alacağının olduğu anlaşılmakla, davalının ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasında dava konusu edilen tutar yönünden itirazlarının kısmen iptali ile takibin 15.109,17-TL üzerinden ve bu miktara dava tarihi olan 12/10/2017 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına karar vermek gerekmiştir.
Ayrıca davadan sonra ödeme varsa; bu ödemelerin infazda nazara alınmasına dair ibare düşülür. Ancak davadan sonraki ödemeler (şartları varsa) tazminat takdirine engel değildir. Bu kapsamda olan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/3962 Esas, 6903 Karar sayılı ilamında da "... Bu durumda mahkemece öncelikle takip tarihindeki borcun miktarı ile borcun ne kadarının kredi sözleşmesinden, ne kadarının ödenmiş veya ödenmemiş çek yapraklarından kaynaklandığı açıklığa kavuşturularak, davalının sadece nakdi kredilerden sorumlu tutulacağı dikkate alınarak, varsa dava tarihine kadar yapılan ödemeler yönünden dava tarihi itibariyle temerrüt faizi ile vekalet ücreti ve masraflar da dahil olmak üzere nakdi kredi alacağının tamamının ödenip ödenmediği ve bu sebeple davacının dava açmakta hukuki yararının olup olmadığının değerlendirilmesi, davadan sonra yapılan ödemeler ile alacağın kısmen ödenmiş olması halinde bu hususun infazda nazara alınması, tamamının ödenmiş olması halinde ise asıl alacak yönünden davanın konusuz kaldığı tespiti..." şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır. Bu nedenle de davalının ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra takip dosyasında dava konusu edilen tutar yönünden itirazlarının kısmen iptali ile takibin 15.109,17-TL üzerinden ve bu miktara dava tarihi olan 12/10/2017 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına, dava tarihinden sonra davalı ödemelerinin tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde infazda icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Dosya kapsamında birbiri ile uyumlu taraf defterleri içeriğine göre; takip konusu cari hesap alacağının sabit olduğu, kısmen ödendiği ödenmeyen kısım yönünden de alacağın davalı tarafça gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte olduğundan takip konusu edilen alacağın tamamı üzerinden ve ödeme, davadan sonra olduğundan; tazminat takdirinde takip tarihinin nazara alınması da zorunlu olduğu gözetilerek takip konusu alacağın %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair hüküm fıkrası oluşturulmuştur. Yine kötüniyet tazminatı, itirazın iptali davasına konu edilmiş bir alacağın mevcut olmadığının tespit edilmesi ve alacaklının da kötüniyetli olarak icra takibi başlatmış olmasının anlaşılması halinde borçlu lehine hükmedilebilecek bir tazminat olup, alacaklının icra takibinde kötü niyetli olduğunun iddia eden borçlu tarafça kanıtlanması gerekirken, somut olayda, davacının kötü niyetli olduğunun ileri sürülemeyeceği ve davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden, davalının reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile,
Davalının ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra takip dosyasında dava konusu edilen tutar yönünden itirazlarının kısmen iptali ile takibin 15.109,17-TL üzerinden ve bu miktara dava tarihi olan 12/10/2017 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına, dava tarihinden sonra davalı ödemelerinin tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde infazda icra müdürlüğünce dikkate alınmasına,
Dava konusu edilen fazlaya ilişkin kısmın reddine,
2-Alacak likit ve muayyen olduğundan hükmedilen 15.109,17-TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
4-Kabul edilen dava değeri (15.109,17-TL) üzerinden alınması gereken 1.032,10 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 31,40 TL peşin harcın mahsubu ile eksik olan 1.000,70 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, (Mahkemece kaldırma kararı öncesi 16/09/2022 tarihli 2022/365 harç numaralı harç tahsil müzekkeresi yazıldığı anlaşıldığından harç tahsil edilmişse yeniden harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesine yer olmadığına, fazla tahsil edilen harç var ise karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesi için müzekkere yazılmasına)
5-Alınması gerekli ve davacı tarafından yatırılan bakiye 31,40 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 62,80 TL harca ilişkin yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kaldırma öncesi davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 376,63 TL posta, tebligat, yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 351,24 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Kaldırma sonrası davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 87,00 TL posta, tebligat, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.087,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.013,73 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 15.109,17- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden red edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.090,83- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgili tarafa veya vekillerine iadesine,
Dair, Taraf vekillerinin yüzüne karşı, verilen karar miktar itibariyle kesin olmakla açıkça okunup anlatıldı.04/07/2023
Katip
Hakim