T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/697 Esas
KARAR NO : 2024/857
DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 28/08/2017
KARAR TARİHİ : 06/12/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ile davacı müvekkili arasında imzalanan 04.05.2012 tarihli toplu abonelik satış protokolü uyarınca farklı paket, tarife ve hizmet içeriklerine sahip 2187 adet faturalı GSM hattı tesis edildiğini, davalı tarafın sözleşme koşullarına aykırı davranışı sonucunda doğan müvekkili şirketin alacağı için düzenlenen faturanın 25.03.2014 tarihinde davalı/borçlu firma çalışanlarından ...'a tebliğ edildiğini, iş bu faturanın içeriğinden de açıkça anlaşılacağı üzere davalı/borçlu tarafa faturanın ödenmesi için 31.03.2017 tarihine kadar müddet verildiğini, fakat karşı taraf ne faturayı ödediğini ne de fatura içeriğine ilişkin bir itirazda bulunduğunu, davalı borçlu olduğu ... 36. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı icra dosyasına 13.04.2017 tarihinde itiraz etmiş olmasına rağmen iş bu itiraz haksız olup iptalinin gerektiğini, haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline ve takibin devamını, davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazının iptalinin talep edildiği icra takibine konu fatura; davacı tarafından müvekkili davalı ...'ye yönelik olarak kesilmiş bulunan, Fatura Taahhüt iptali açıklamalı, 20.03.2014 tarihli ... referans numaralı, 62.499,99 TL tutarlı ve ... ID no'lu fatura olduğunu, ... 19. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası üzerinden davalı müvekkiline 30.03.2015 tarihli, 62.499,99 TL takip öncesi işlemiş ticari faizin tahsili amacıyla ödeme emri tebliğ edildiğini, söz konusu takibe müvekkilince itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davacı alacaklının 14.02.2017 tarihinde aynı alacakla ilgili olarak ... 36. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yaptığı ikinci icra takibine karşı yapılan itirazın iptali amacıyla açılmış davanın dinlenilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin takip konusu faturanın tebliğ edilmesi üzerine faturanın noter kanalıyla iade edildiğini, söz konusu faturanın müvekkili şirket tarafından kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafından taraflar arasındaki Toplu Abonelik Satış Protokolüne ve protokolün 2.2.maddesi gereğince taahhüt ihlali iddiasına dayanarak, taahhütnamede öngörülen süre bitiminden önce sözleşmenin sona ermesi halinde geriye kalan ay sayısı kadar tarife aylık bedelinin veya fatura taahhüdü ile gerçekleşen fatura tutarı arasındaki farkın, cezai şart veya cayma tazminatı adı altında müvekkilinden tahsili imkanının “... karar tarihli ve ... Karar nolu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararı” uyarınca bulunmadığını, somut olayda davacının söz konusu kurul kararına göre “işletmeci” sıfatına sahip olup, taraflar arasındaki sözleşmenin Toplu Abonelik Satış Protokolü olması nedeniyle davalının da “abone” sıfatına sahip olduğunu ve BTK ilke kararı uyarınca tüketicilerin sahip olduğu haklardan yararlanacağını, bu nedenle davacı şirket tarafından müvekkilinden herhangi bir alacak talep edilmesinin mümkün olmadığından davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının öncelikle dava şartı yokluğundan esasa girilmeksizin usulden reddine, Mahkemece dosyanın esasına girilmesine karar verilmesi durumunda ise izah edilen nedenlerle esastan reddine, vekalet ücreti ile yargılama giderinini davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Islah Talebi: Davacı vekili... tarihli Islah Dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ... 36. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali talep edilmiş ise de, iş bu ıslah dilekçesi çerçevesinde, dava dilekçesinde ileri sürdüğü tüm hususlar baki kalmak kaydıyla, davalı ... Şirketinin ... 19. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline karar verilmesini ıslah yoluyla talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde;
"... Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağının tahsili yönelik başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı dava dilekçesinin talep sonucunda ... 36. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibine yönelik itirazın iptalini ve takibin aynen devamını talep etmiştir. Ancak, 27/03/2018 tarihli ıslah dilekçesinde bu sefer icra dosyasını değiştirerek ... 19. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibine yönelik itirazın iptali ve takibin aynen devamı istenilmiştir.
Davacı ıslah dilekçesinde; "dava dilekçesinde ileri sürdüğü tüm hususlar aynen baki kalmak kaydıyla" ibaresini düşerek sadece icra takip dosyasına yönelik ıslah beyanında bulunduğundan mevcut ıslah talebinin, kısmi ıslah olduğu noktasında duraksama yoktur. Esasen, davanın tamamen ıslahı yönünde taraflarca aksi bir beyan ve itiraz olmadığı gibi, tamamen ıslah nedeniyle süresinde ve sunulan yeni bir dava dilekçesi de bulunmamaktadır.
Davanın esasına geçilmeden evvel, mevcut kısmi ıslah talebinin geçerli olup olmadığının, bu bağlamda özellikle itirazın iptali davasında, davanın başında itirazın iptali ve takibin devamı istenilen icra takibi yerine bu sefer başka bir icra takibinin yargılama sırasında ıslah suretiyle değiştirilip değiştirilemeyeceğinin tartışılması zorunludur.
Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemi, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltilmesine imkan taşıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.
Davanın tamamen veya kısmen ıslah edilmesi mümkündür. Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve yeni bir dava dilekçesi verir. Davacı, davasını tamamen ıslah ederek talep sonucunu değiştirebilir. Tamamen ıslahta dava sebebi veya istem konusu tümüyle değiştirilmektedir. Böylece dava dilekçesindeki talepler artık hükme konu olamaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/02/2017 gün ... Esas ve... Karar sayılı kararında önceki kararlarına da atıf yaparak; "Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında öncelikle hukuk yargılamasında ıslah kurumunun esasları irdelenmelidir.
Amacının “adaletli karar vermek” olarak tanımlanabileceği hukuk yargılamasında kararın adaletli olması, taraflar arasındaki uyuşmazlığı tarafları tatmin eder biçimde ortadan kaldırmasının (diğer deyişle, uyuşmazlığa bir daha ortaya çıkmamak üzere son vermesinin) yanı sıra ve ondan çok daha önemli olarak, toplumsal barışı sağlamaya yönelik olması demektir. Bunun için kararın maddî gerçeği yansıtması ve yapılmış olan yargılamanın basit, hızlı ve ucuz bir yargılama olması gerekir.
Bu noktada, iki önemli kavram üzerinde kısaca durmak yerinde olacaktır: Biçimsellik ilkesi ve usul ekonomisi ilkesi.
Usul hukuku biçimsellik (şekilcilik, formalizim) üzerine kurulmuştur ve bu nedenle “şeklî (biçimsel) hukuk” olarak adlandırılır. Davalarda biçimsellik tarafların yargılamanın sonucunu hesaplayabilmesi, yasa yolları ile bunu denetleyebilmesi, keyfilikten korunma, eşit davranılma gibi güvenceler sağlamakla birlikte; sıkı sıkıya şekle bağlılık olarak görülmemeli, maddi gerçeği bulmak ve adaletli karar vermek adına hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmelidir.
Biçimselliğin bu doğrultuda yorumlanmasında usul ekonomisi ilkesi devreye girmektedir.
Usul ekonomisi, medenî yargılama hukukuna egemen olan ilkelerden biridir. Anayasanın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77. maddesinde ifade edilen emredici nitelikteki bu ilke, yargılamanın amacına hizmet eden araçlardan biridir. Usul ekonomisi, yasalarda öngörülen düzenleme çerçevesinde yargılamanın kolaylaştırılmasını, yargılamada öngörülen olağan zaman süresinin asılmamasını ve gereksiz gider yapılmamasını amaçlar ve bunu hâkime bir görev olarak yükler. Yargıtaya göre de usul ekonomisi adaletin ucuz, çabuk ve isabetli olarak sağlanmasının temel kurallarındandır. (Y. HGK 10.4.1991, ...K.) Islahla dava konusunun artırılmamasına ilişkin HUMK m. 87 hükmünün son cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptali kararında usul ekonomisi de gerekçe olarak yer almıştır. (Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararı, Resmî Gazete 4.12.2000, s.24220) Bu kararda “…müddeabihin ıslah suretiyle artırılmasına olanak tanınmaması davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılmasına engel olacağından, Anayasanın 141. maddesine aykırıdır.” şeklindeki gerekçe ile bu yöndeki kuralın iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ne var ki; temelini basitlik, hızlılık ve ucuzluk kavramlarının oluşturduğu ve her davada uygulanma kabiliyeti bulunan emredici nitelikteki usul ekonomisi ilkesi mahkemeye ve taraflara acelecilik ve yargılamayı basite indirgeme sonucunu doğuracak şekilde sınırsız özgürlük tanımaz. Zira, yukarıda açıklanan usul hukukunun taraflara öngörülebilirlik koruması sağlayan şekilciliği ve bu ilkeden vücut bulan iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının usul ekonomisi ilkesi ile birlikte dengede tutulması “adaletli karar vermek” amacının sağlanması için zorunludur. Bu dengenin kendisini en çok hissettirdiği kavramlardan biri ise hukukumuzdaki ıslah kurumudur.
Islah, usulümüzde dava açılmasının hukuksal sonuçlarından olan iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağını karşı tarafın rızası olmaksızın aşmanın yegâne yoludur.
Kavram olarak; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine ıslah denir.
Eş söyleyişle ıslah, iyiniyetli tarafın davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur. (YİBK’nin 04.02.1948 gün, 1... E.-...K., HGK’nın 16.03.2005 gün, ...E.-... K. s. İlamları)
Islahın temel amacı, dava değiştirme yasağını, hasmın rızasını almaya gerek duymadan aşmak; böylece yeniden dava açma yükünden kurtularak, davaya getirilmesi unutulan vakıaları davaya dahil etmek, dava sebebini değiştirmek ya da ibraz ile ikame edilmesi ihmal edilen delilleri davada ileri sürme olanağını tarafa sağlamaktır.
Uygulamada gözetilmesi gereken ve yukarıda izah edilen denge olgusu, bazı hallerde ıslah yoluna başvurulmasına engel oluşturur.
Bu noktada istem sonucu kavramını açıklamak gerekir.
İstem sonucu, dava konusunu belirleyen tek ve asıl ögedir. Öğretide istem sonucu, mahkemeden istenilen şey olup davanın mevzuunu teşkil eder (Postacıoğlu, İ. E., Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6.Bası, İstanbul 1975) ve mahkemenin davayı kabul etmesi halinde kararında neyi hüküm altına alacağı hususunun açıkça beyan edilmesi keyfiyeti olarak anlaşılmaktadır.
Dava konusunun ne olduğu istem sonucu ile belirleneceğine göre, istem konusu ile dava sonucu iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ve bu nedenle de ıslah kurumu açısından bir özdeşlik göstermektedir. Dava konusunda yapılacak değişiklik, iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kalmakla birlikte, ıslah yolunun işletilmesi ile sağlanabilmektedir. Bu halde dava konusunun veya istem sonucunun değiştirilmesi yönünde yapılabilecek değişiklik tamamen ıslah veya kısmen ıslah şeklinde gerçekleşebilir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesinde “Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.” şeklinde düzenleme mevcut iken kısmen ıslah 181. maddede kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verileceği, bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği kabul edilmiştir.
Tamamen ıslahta dava sebebi veya istem konusu tümüyle değiştirilmektedir. Böylece dava dilekçesindeki talepler artık hükme konu olamaz. Kısmen ıslahta ise önceden yapılan usuli bir işlemin düzeltilmesi, örneğin talep sonucunun arttırılması söz konusu olur. Uygulamada, istem sonucuna ilişkin fazlaya dair haklarını saklı tutan davacının dava değerini ıslah yolu ile arttırabileceği tartışmasız kabul edilmektedir. Bununla birlikte başından beri dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu edilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. (HGK’nın 29.06.2011 gün, ... E.-... K., 15.06.2016 gün, ...E.-... sayılı İlâmları)
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davanın başında ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının eldeki itirazın iptali davasının konusunu oluşturmadığı, davanın başında dava konusu edilmeyen icra dosyasının sonradan ıslah suretiyle davaya ithal edilmesine ve dava konusu edilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı, esasen yukarıda değinilen ilke ve kurallar ile Hukuk Genel Kurlu Kararları karşısında ıslah suretiyle icra dosyasının eldeki davaya ithal edilmesine ve dava konusu edilmesine de imkan bulunmadığı, bu halde dava konusu edilmeyen icra takibinin davaya ithal edilmesine yönelik ıslah dilekçesinin geçerli bir ıslah olmadığı kanısına varılmıştır.
Öte yandan; itirazın iptali davaları genel mahkemelerde görülen ancak İcra İflas Kanunun 67. vd. maddesinde özel olarak düzenlenmiş bir dava türüdür. İtirazın iptali davalarının en belirgin özelliği takibe sıkıya bağlı olması koşuludur. Hatta bu koşul, öylesine sert ve bağlayıcıdır ki, şayet itirazın iptali davasına konu takip herhangi bir suretle geçersiz hale gelir veya ortadan kalkarsa bu durum yargılama sürecinde olsa dahi eldeki itirazın iptali davasının son bulmasına yol açacaktır. Zira, itirazın iptali davasının görülebilmesi için ilk şart, geçerli bir icra takibinin varlığıdır. Kuşkusuz sıkı sıkıya bağlılık, davanın başında itirazın iptali istenen icra dosyası için geçerlidir. Dolayısıyla, ıslah suretiyle icra dosyasının değiştirilmesi ve görülmekte olan itirazın iptali davasından koparılarak ayrıştırılması mümkün değildir. Bu itibarla, eldeki itirazın iptali davasına konu / davaya sıkı sıkıya bağlı takip, ... 36. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasıdır. Açıklanan nedenlerle de, icra dosyasının ıslah suretiyle değiştirilmesi mümkün görülmediğinden, geçerli bir ıslah talebi olmadığı sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki, davanın başında itirazın iptali davasına konu edilen ... 36. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı icra dosyası ile ıslah suretiyle değiştirilen ... 19. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasında; takibin tarafları ve takibe konu fatura aynı olsa dahi, alacak miktarlarının, takip çıkışı tutarının ve ödeme emrine itiraz dilekçesinin, borca ve takibe itiraz nedenlerinin içeriği ve kapsamı da farklıdır. Bu bağlamda, icra dosyası değiştirilmek suretiyle mevcut ıslah talebinin davalının takipteki savunma hak ve imkanlarını da yargılama sürecinde kısıtladığı, davalının savunma hakkının ihlal eder nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında; davacının 27/03/2018 tarihli kısmi ıslaha yönelik dilekçesinin geçerli bir ıslah olmadığı değerlendirilmiştir. Mahkememizce, geçerli bir ıslah talebi bulunmadığından başka bir anlatımla ıslah geçersiz sayıldığından eldeki itirazın iptali davasına konu icra takibinin davanın başında bildirilen ... 36. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası olduğu kabul edilmiş ve yargılamaya bu şekilde devam edilmiştir.
Eldeki itirazın iptali davasına konu ... 36. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibinden önce; davacının / alacaklının , davalı / borçlu hakkında aynı fatura alacağı sebebiyle ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibinde bulunduğu, bu takibe yönelik davalı borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalının ödeme emrine yasal süresi içinde sunduğu itiraz dilekçesinde borca ve takibe itirazda bulunduğu, ödeme emrine süresinde itiraz üzerine icra müdürlüğünce 13/04/2015 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının durdurulan takip hakkında İİK 68. maddesi hükmü uyarınca itirazın kaldırılması ya da İİK 67. maddesi hükmü uyarınca itirazın iptali davası açma yoluna gitmeden başka bir anlatımla bu takibe yönelik itirazı hükümden düşürmeden aynı borçlu hakkında aynı alacak sebebiyle ve mükerrer şekilde (davaya konu ... 36. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden) icra takibine giriştiği, ayrıca ilk icra takibinde ödeme emrine itiraz dilekçesi masraf bulunmadığı için davacı alacaklıya tebliğ edilmediği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, alacaklı, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren altı ay içinde, "itirazın kaldırılması" için icra mahkemesine başvurmazsa, yeniden ilamsız takip yapamaz (İİK. md. 68/1). Bu hükmün anlamı şudur: Alacaklı, altı ay içinde icra mahkemesinden "itirazın kaldırılmasını" istemezse, bir daha "itirazın kaldırılmasını" isteyemez. Ancak, altı aylık süre geçince icra takibi düşmez. Alacaklının İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca itirazın tebliğinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurarak "itirazın iptalini" isteme hakkı da vardır. Eğer alacaklı "itirazın tebliğinden itibaren" ne altı ay içinde icra mahkemesinden "itirazın kaldırılmasını" ve ne de bir yıl içinde mahkemeden "itirazın iptalini" istemezse, artık bundan sonra aynı alacak için yeni bir ilamsız takip yapamaz. Bu durumda alacaklının izlemesi gereken yol, İİK'nın 67/5. madde hükmü uyarınca borçluya karşı "dava" açıp, alacağı ilamı icraya koymak, yani yeni bir "ilamlı takip" yapmaktır. Alacaklının aynı alacakla ilgili yaptığı ikinci icra takibine karşı açılan itirazın iptali davası dinlenilemez. Açılan davanın hukuki yarar yokluğundan HMK'nın 114/1-h ve 115/2. madde hükümleri uyarınca reddi gerekir. Bir yıllık süreyi geçiren alacaklının genel hükümlere göre zamanaşımı süresi içerisinde alacak davası açma hakkı saklıdır. Alacaklı taraf, borçluya karşı genel mahkemede dava açıp, alacağı ilamı icraya koyarak alacağına ulaşabilir. (Y.23.H.D. ...E.,...K; Y.4.H.D. ...E.,...K; Y.8.H.D...E.,...K..).
Açıklanan nedenler karşısında; eldeki itirazın iptali davasına konu ... 36.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibinin mükerrer takip olduğu, tarafların aynı olduğu ve aynı alacakla ilgili yapılan ilk icra takibinin ödeme emrine itiraz üzerine takibin durduğu ve itiraz alacaklıya tebliğ edilmediği için takibin halen derdest olduğunun belirlendiği, bu halde ilk icra takibi hakkında itirazın kaldırılması veya itirazın iptali yoluna gidilmeden ikinci kez ilamsız takip yapılamayacağı, mükerrer takip hakkında açılan davanın yukarıda değinilen yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, bu halde davacının ilk icra takibinde ödeme emrine itiraz dilekçesi kendisine tebliğ edilmediği için bu takibe yönelik ayrı bir itirazın iptali davası açma (itirazın hükümden düşürme) hak ve imkanının bulunduğu halde; aynı borçluya karşı aynı fatura alacağı sebebiyle ikinci kez takip yapması ve mükerrer bu takip hakkında itirazın iptalini talep etmesinde hukuki yararı bulunmadığından davanın HMK 114/1-h ve HMK 115/2 maddesi uyarınca hukuki yarar dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur ..." şeklinde karar verilmiş, işbu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 03/10/2023 tarih ve ...Esas - ... Karar sayılı ilamında;
"... Dava , İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.
1-Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptalini talep etmiş iken ,bilahare ibraz ettikleri 27/03/2018 tarihli dilekçe bu kez aynı borçlunun ... 19 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptalini istemiştir.
Öncelikle ıslaha ilişkin yasal mevzuatın açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Islah kavram olarak; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HMK m. 176). Islah müessesesi, davayı değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt: I-II, 5. Baskı, İstanbul 1992, s. 534).
Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Kuru, s. 4035).
6100 sayılı HMK’nın 176 ncı maddesine göre; ıslah, tamamen (kamilen) veya kısmen olmak üzere iki şekilde yapılabilmektedir.
Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi verir (HMK m. 180). Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur (HMK m. 179/1). Bu hâlde dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) tamamının yapılmamış sayılması (ıslah edilmesi, düzeltilmesi) söz konusu olduğu için buna davanın tamamen ıslahı denir (Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 424). Başka bir anlatımla davacı tamamen ıslah ile yeni bir dilekçe vererek davasını baştan itibaren usule müteallik bütün işlemlerini değiştirebilir. Yani davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebileceği gibi, davalı da tam ıslah ile savunmasını tamamen değiştirip genişletebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir.
Davanın kısmen ıslahında ise; davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir (HMK m. 181) (düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin (ıslah edilen usul işlemi ile ilgili oldukları ölçüde) yapılmamış sayılması sağlanır (Kuru, s. 4014). Davacının talep sonucunu (müddeabihi) arttırması, talep sonucunu terditli dava hâline dönüştürmesi ve talep sonucunun daraltılması gibi işlemler kısmen ıslaha örnek olarak sayılabilecek usule müteallik işlemlerdir.
Kural olarak dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi, davanın konusunda da ıslah mümkündür. Ne var ki ıslaha ilişkin yasal düzenlemeler göstermektedir ki, ıslahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir.
Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu hâline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır (HGK’nın 01/07/2021 tarihli ve ... E.-...K. sayılı kararı).
Somut olaya gelince, uyuşmazlık söz konusu dava dilekçesinde yer almayan ... 19. İcra müdürlüğü'ne ait takip dosyasının ıslah suretiyle dava konusu yapılıp yapılamayacağı hususunda toplanmaktadır.
Davacı vekili dava dilekçesinde ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası yönünden itirazın iptalini talep etmiş, yargılamanın devamı sırasında, 27/03/2018 tarihli dilekçesi ile bu kez dava konusu edilen takip dosyasını değiştirerek ... 19 İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile ilgili hüküm tesisini talep etmiştir. Yani ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına ... 19 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası eklenmemiş, önceki takip dosyasının yerine ve sadece ... 19 İcra Müdürlüğü'nün Esas sayılı dosyası dava konusu yapılmıştır. Davacı ibraz ettiği yeni dilekçesi "TAM ISLAH" mahiyetinde olup davanın konusunu, sebebini ve netice-i talebi değiştirilmiştir.
Buna göre, uyuşmazlık artık İstanbul 19 İcra Müdürlüğü'nün dosyasına ilişkin olup yargılamanın bu kapsamda yürütülmesi gerekmektedir.
Diğer yandan aynı faturanın ilk aşamada 30/03/2015 tarihinde ... 19 İcra Müdürlüğü'nün...Esas ve daha sonra 14/02/2017 tarihinde ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyaları üzerinden takip konusu yapıldığı anlaşılmış ise de, tahsilde tekerrüre sebebiyet vermemek kaydıyla,mükerrer takip yapılmasında yasal engel bulunmamaktadır. Yine her iki dosyada borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu tespit edilmiş olup diğer takiple ilgili olarak itirazın iptali yoluna gidilip gidilmemesi de iş bu davaya engel olmadığı gibi, davacının her iki takip ile ilgili olarak itirazın iptali davası açmaya zorlanması da doğru değildir. Sonuç itibarıyla itiraz üzerine duran takip işlemlerine devam edilebilmesi açısından mahkemece itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğinden davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.
Buna göre; mahkemece DAVANIN ESASINA GİRİLEREK taraflarca gösterilen tüm delillerin toplanması, HASIL OLACAK SONUÇ DAİRESİNDE KARAR TESİSİ GEREKİRKEN yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
2- HARÇLAR İLE İLGİLİ OLARAK;492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27-28. Madde- lerine göre; harca tabi davalarda, her dava açılırken, davacıdan başvurma harcı ve nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri, maktu harca tabi davalarda ise maktu harç peşin olarak alınır. Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam olunabilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 32. Maddeleri gereğince tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kaldırılır ve HMK'nun 150.maddesi uyarınca süresinde tamamlanarak yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
HMK'nın 120. maddesinde de davacının yargılama harçlarını, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu düzenlenmiştir. Bu sebeple, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır." (İstanbul BAM 3 HD ...E ... K )
Dava dilekçesinin tetkikinde ;davacının itirazın iptali talebinin konusunu oluşturan ... 19 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına ve borçlunun itirazına konu alacak değeri 69.469,17 TL olup dava dilekçesinde belirtilen ve harçlandırılan dava değeri 62.499,99 TL, yani sadece asıl alacak tutarı kadardır.
Bu noktada, mahkemece davacıya hüküm altına alınmasını istediği alacak kalemini, dava değerini net olarak açıklaması ve varsa eksik harcın ikmali yönünden kesin süre verilip ihtarat yapılması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-4-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir..." denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.
BAM istinaf kararından sonra mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Dosya, meselenin halli için bilimsel mütalaa sunulması amacıyla Bilişim Uzmanı Bilirkişi ..., Telekomünikasyon Uzmanı Bilirkişi ... ve Elektronik Yüksek Mühendisi ve Telekomünikasyon Uzmanı Bilirkişi ...'dan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan 19/08/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... ➢ Taraflar arasında 04.05.2012 tarihinde Tip GSM Abonelik Sözleşmeleri imzalanmak suretiyle davalı şirket ... Şirketine adına 2187 adet faturalı GSM hattı tahsis edildiği, ➢ Taraflar arasında 04.05.2012 tarihinde imzalanan Toplu Abonelik Satış Protokolü ve bunun ayrılmaz parçalarından oluşan EK-1 Özel Şartlar’ a göre imzalanan Toplu Satış Protokolün süresinin 24 ay olduğu, ➢ Toplu Abonelik Satış Protokolünün ayrılmaz parçalarından EK-1 Özel Şartlar 7. Hat Dondurma/İptal Hakkı olduğu, bu Protokol kapsamında davacı .... makul süre önceden bildirilmek kaydıyla toplam 2178 adet GSM hat sayısının %15 olan 328 adet GSM aboneliği için fatura taahhüdünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirmek kaydıyla cezai şart ödemeksizin dondurma/iptal hakkına sahip olunduğu, Toplu Abonelik Satış Protokolünün Genel Şartlar 2.2 “ işbu protokol taraflarca imzalandığı tarihten itibaren (24) (Yirmidört) ay süreyle yürüklükte kalacak olup, FİRMA bu süre boyunca iş bu protokolü madde 2.6’daki düzenleme saklı kalmak kaydıyla feshetmeyeceklerini, işbu Protokol konusu faturalı GSM hatlarına ilişkin Tip GSM Abonelik Sözleşmelerini fesh etmeyeceklerini, Tip GSM Abonelik Sözleşmesi hükümlerine aykırı davranmayacaklarını, işbu Protokole konu hatları ön ödemeli hatta dönüştürmeyeceklerini, iptal etmeyeceklerini, dondurmayacaklarını, (hattın aynı anda arama almaya ve arama yapmaya kapatılması), numara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre geçmeyeceklerini, kabul, beyan ve taahhüt ederler.” Gereği davalı firmaya fatura taahhüt İptali bedeli kesildiği, ➢ Davalı şirketin tüketici vasfına haiz olmadığı ve Anonim Şirket olduğu, bunun şirket kaşesi ile de sabit olduğu, tacirlik vasfının Türk Ticaret Kanunu’nun temel kavramlarından birisi olduğu, Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir, bir ticarî işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimsedir. Bunun dışında, bir ticarî işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtaları ile halka bildirmiş ve işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayıldığı, her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorunda olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18/2 maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, ➢ Abonelik Sözleşmelerinin ve Toplu Abonelik Satış Protokolünün ayrılmaz parçası olan EK-1 Özel Şartlar ekinde de belirtildiği gibi 2187 adet GSM hatlarını haberleşmeye kapatmayacağını, iş bu Protokol kapsamında protokol konusu olan 2187 adet faturalı hat için Protokol süresince her 6 (altı) aylık toplam fatura tutarının KDV ve ÖİV dahil en az 75,000-TL (yetmişbeşbin) yani aylık asgari ortalama 12,500-TL’ den az olmayacak şekilde beyan ve taahhüt edildiği, şayet davalı firma tarafından toplam fatura taahhüttün her hangi bir sebeple yerine getirilmediği tespit edilmesi durumunda, davalı firmanın fatura taahhüdü ile davalı firmanın gerçekleşen fatura tutarı arasındaki farkın davalı firmaya rücu edileceği ve bu tutarın en geç 5 iş günü içerisinde tahsilatının yapılacağı, buna göre ancak davacı firmaya bildirimde EK-1 Özel Şartlar da bulunan maddelere aykırı olarak davalı firma tarafından 31.12.2013 tarihinde toplam 669 adet ve öncesinde 289 adet GSM hattını protokole aykırı olarak iptal edilmesinde dolayısıyla davacı şirket tarafından, Ocak 2014 12.500-TL, Şubat 12.500-TL, Mart 12.500-TL, Nisan 2014 12,500-TL ve Mayıs 2014 12,500-TL olmak üzere toplam /12,500 * 5 =62,500-TL sözleşmenin ilgili maddesi ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarihli ... karar tarihli kararında Taahhütlerde Yer Alan Cayma Bedelleri konulu kararı gözetilerek düzenlendiği, ➢ Davacı firmanın 20.03.2014 tarihli ... referans numaralı, 62.499,99 TL tutarlı ve ... ID no'lu fatura ile alacak talebinin yerinde olduğu, ➢ Davacının firmanın icra takip tarihi itibari ile ticari temerrüt faizini talep edebileceği, ..." şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacıya hüküm altına alınmasını istediği alacak tutarı ve dava değeri açıklatılmış, davacı vekili 17/11/2023 tarihli dilekçesi ile dava değerinin 69.469,17 TL olduğunu, ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında takip çıkış miktarı olan 69.469,17 TL üzerinden itirazın iptali ve takibin devamını talep etmiş, bildirilen dava değeri üzerinden eksik harç yatırılmış, bu suretle harç eksikliğine yönelik usuli noksanlık tamamlanmıştır.
BAM istinaf kararı uyarınca davacı vekilinin 27/03/2018 tarihli dilekçesi "TAM ISLAH" dilekçesi olarak kabul edilmiştir. Davacı tam ıslah dilekçesi ile dava konusunu, sebebini ve netice-i talebini değiştirmiştir. İstinaf kararında işaret edildiği üzere artık davacının dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve hükümde de ıslahla ileri sürülen talebin karşılanması gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Davacı, 27/03/2018 tarihli tam ıslah dilekçesinde taraflar arasında 04/05/2012 tarihli 2187 adet GSM hattı satış protokolünün ve EK1 özel şartların imzalandığını, sözleşmenin 2.2. maddesine aykırı olarak davalının bu hatlardan 263 tanesini başka operatöre taşıdığını 1591 tanesinin ise iptal ettirildiğini belirtmiş, sözleşmenin 2.2.maddesi ve özel şartlar uyarınca davalının altı aylık periyotlarla 75.000 TL fatura taahhüdünde bulunduğunu, aylık fatura taahhüdünün 12.500 TL olduğunu, davalının sözleşmeyi bitim tarihinden 5 ay öncesinde aykırı davranışları ortaya çıktığından 12.500 x 5 = 62.500 TL tutarda düzenlenen ve icra takibe konu edilen faturadan sorumlu olduğunu ileri sürmektedir.
Davalı, ıslah dilekçesine karşı sunduğu 18/04/2018 tarihli cevap dilekçesinde, 13/11/2017 tarihli cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrar etmekle birlikte, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi halinde geriye kalan ay kadar fatura bedelinden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarihli ... sayılı karar uyarınca artık herhangi bir sorumluluğunun olmadığını savunmuştur.
Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında 04/05/2012 tarihli toplu abonelik satış protokolü ve eki özel şartlara yönelik akdi ilişkinin varlığı, işbu satış protokolü uyarınca davalıya 2187 adet GSM hattı satışının gerçekleştirilmesi, sözleşmenin 2.2. maddesine aykırı olarak davalının bu hatlardan 263 tanesini başka operatöre taşıması ve 1591 tanesinin ise iptal ettirildiği noktasında çekişme yoktur.
Uyuşmazlığın temeli, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu... tarihli ... sayılı karar uyarınca davalının protokolün 2.2.maddesi kapsamında fatura bedelinden sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarihli ... sayılı kararında, İşletmeciler tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda abonelere imzalatılan taahhütnamelerde yer alan bazı şartlarda taahhütnamede öngörülen süre bitiminden önce sözleşmenin sona ermesi halinde geriye kalan ay sayısı kadar tarife aylık bedelinin cezai şart veya cayma tazminatı olarak abonelere yüklendiği, söz konusu uygulama ile abonelerin almadıkları hizmetlerin bedellerini ödemek zorunda kalabildiği ve ekonomik yönden mağdur oldukları, değerlendirilmekte olup, söz konusu hususun düzenlemesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda, tüketicilerin ekonomik menfaatlerinin korunması, tüketici mağduriyetlerinin önlenmesi, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında güvenin sağlanmasını ve rekabet ortamının güçlendirilmesi ve tüketicilerin pazarlık güçlerinin arttırılmasını temini ile 13.04.2010 tarihli ve ... sayılı Kurul Kararının kapsamına ilişkin olarak tüketicilere sağlanan haklardan; İşletmeciler arasında çıkan uygulama farklılıklarının ve tereddütlerin giderilmesi açısından taahhütlerle ilgili olarak rekabetin tesisi ve son kullanıcıların hizmet aldıkları işletmecileri değiştirmelerinin kolaylaştırılması için tüm abonelerin yararlanması gerektiği ortaya çıkmıştır…..
3-Aboneler ile işletmeciler arasında abonelik sözleşmesine ek nitelikteki hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, şartname gibi adlar altında imzalanan sözleşmelerde yer alan kampanyaya aykırılık, cezai şart ve/veya cayma bedellerine ilişkin hükümlerin abonelerin almadıkları hizmetin bedelini ödemeleri sonucunu doğuracak şekilde belirlenemeyeceği, bu kapsamda İşletmeciler tarafından uygulanan taahhütnamelerin belirlenen süre bitiminden önce aboneler tarafından sona erdirilmek istenmesi halinde, abonelerin almadıkları hizmet için kalan ay sayısı kadar tarife aylık ücretinin kampanyaya aykırılık, cezai şart ve/veya cayma bedeli gibi sözleşme şartları şeklinde abonelere yansıtılmaması,”” denilmektedir.
İşbu 27/07/2011 tarihli BTİK kararının, taraflar arasında imzalanan 04/05/2012 tarihli satış protokolüne etkisinin / sonucunun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
Zira, uyuşmazlık bu noktada düğümlenmektedir.
Bahsi geçen kararda "abone" kavramı tanımlanmamış, özellikle "kapsamı" belirtilmemiştir. Tüm abonelerden kastın, Anonim Şirket olan davalıyı da kapsayıcı nitelikte olup olmadığı karardan anlaşılamamaktadır. Öte yandan, aynı kararın hemen üstünde ve içeriğinde işletmecilerin abonelere imzalattıkları farklı nitelikteki taahhütname ve şartlardan bahsedilmiş, işletmeci olan davalı GSM şirketi gibi diğer GSM şirketlerinin farklı uygulamalarının önüne geçilmesi amacıyla ister davalı olsun ister davalı dışında diğer GSM şirketleri olsun tüm işletmeciler / GSM şirketleri bakımından alınan işbu BTİK kararı uyarınca farklı uygulama yapılmaması için tüm abonelerin yararlanması amacıyla bu karar alınmıştır. Dolayısıyla, davalı savunmalarının aksine basiretli tacir olan ve Anonim Şirket statüsünde bulunan davalı bakımından alınan bir karar içeriği bulunmamaktadır. Davalı, tüketici sıfatına sahip olmadığından tüketici olarak kabulü zaten mümkün değildir.
Bir an için aksi düşünülüğünde, yani tüm abonelerden Anonim Şirket olan davalıyı da bu kararın kapsayıcı olduğu kabul edildiğinde dahi, BTİK kararının taraflar arasındaki protokolü geçersiz hale getirmesi mümkün değildir. Davalı tarafından dayanılan BTİK kararı ... tarihli olup, taraflar arasındaki satış protokolü işbu karardan daha sonra 04/05/2012 tarihinde imzalanmıştır. Davalının cevap dilekçesi ve ıslah dilekçesine karşı sunduğu cevap dilekçeleri ile ... tarihli BTİK kararından haberdar olduğu noktasında duraksama yoktur, kaldı ki savunmaların temeli tüm dilekçelerde bu Karar vurgulanarak yapılmaktadır. O halde, davalının içeriğinden haberdar olduğu ve bildiği BTİK kararına rağmen ve bu karardan sonra akdedilen ... tarihli satış protokolü uyarınca protokolün 2.2. maddesini imzalayarak kabul etmesi, esasen davalının BTİK kararının kendisi hakkında uygulanmak istemediğini açıkça kabul etmesi sonucunu doğurmaktadır. Aksi takdirde, tam da cevap dilekçesinde olduğu üzere davalının protokolün 2.2. maddesine itiraz etmesi, sözleşmeyi imzalamaması ve kabul etmemesi gerekmektedir. Dolayısıyla, BTİK kararının, daha sonra imzalanan ve davalı tarafça kabul edilen özel hükümleri karşısında satış protokolünü geçersiz kılması mümkün değildir. Aksi kabul, açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. BTİK kararının varlığını bilen davacının buna rağmen sözleşme maddelerini / şartlarını protokolde kabul etmesi, üstellik kabul ettiği sözleşme maddelerini ihlal ederek protokole aykırı davranması, tüm bunlara ilave olarak kabul ettiği şartların sözleşme ihlal uyarınca kendisine yine protokol uyarınca fatura edilmesi üzerine geçersizlik savunmasında bulunması TMK 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırıdır. Hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Diğer taraftan, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir (TTK 18/2). Davacı ile davalı Anonim Şirket olup, basiretli tacir ilkesi kapsamında protokolle kabul edilen maddelerin davalı tarafından sözleşme ihlal edildiğinde önceki tarihli bir karar uyarınca geçersizliğinin ileri sürülmesi basiretli tacir ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Ahde vefa ilkesi evrensel bir prensiptir.
Taraflar sözleşme ile kabul ettikleri hükümlerle bağlıdır. Bunun doğal sonucu olarak, kabul edilen sözleşme hükümlerine uyulması ve edimlerin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmesi gerekir.
Bu aşamada belirtmek gerekir ki, cevap dilekçesinde davalı tüketici sıfatına sahip olduğunu ileri sürmüştür. 6502 s. Kanunun 3. maddesi uyarınca davalının Anonim Şirket / tüzel kişi tacir olması sebebiyle tüketicini sıfatına sahip olmadığı, ticari amaçlarla hareket ettiği açıktır. Satış protokolü uyarınca 2187 adet GSM hattı satın alan davalının, tüketici olarak kabulü mümkün değildir / abesle iştigaldir. Ayrıca, davalı tüketici olduğundan protokolün 2.2.maddesinin genel işlem koşulu olduğundan yazılmamış sayılmasına karar verilmesi talep edilmiş ise de; davalının tüketici olmadığı, Anonim Şirket / tüzel kişi tacir olduğu, ... tarihli sözleşmenin / protokolün ve özel şartların önceden ve çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak için hazırlanmış matbu bir metin olmadığı, tam aksine taraflar arasında özel olarak düzenlendiği, protokolün 1.1.maddesinde 2187 adet GSM hattı satışı için özel satış koşulları olarak sözleşmenin protokol ve özel şartlar olarak taraflara özel düzenlendiği ifade edildiği, devam eden maddelerden de (sözleşme 1.1., 2.11 vs..) zaten anlaşılmaktadır. Tüzel kişi tacir olan davalının genel işlem koşulu savunması başta tüketici sıfatına sahip olmaması ve basiretli tacir ilkelerine aykırı hareket dışında, esasen 6098 s. TBK 20. vd. maddelerindeki yasal koşulları da bulunmadığından yerinde görülmemiştir.
O halde, BTİK kararının bildiği açık olan davalının, bu karara rağmen daha sonrasında davacı ile akdettiği satış protokolünde özel şartlar dahilinde imzaladığı/ kabul ettiği protokolün 2.2.maddesi ve özel şartlardan sorumlu olduğu açıktır.
Taraflar arasında imzalanan protokolünün 2.2. maddesinde, davalının sözleşmenin imzalandığı (04/05/2012) tarihinden itibaren 24 ay süre ile bu sözleşmeyi feshedemeyeceği, sözleşme hükümlerine aykırı davranmayacağı, protokole konu GSM hatlarını ön ödemeli hatta dönüştürmeyeceği, hatları iptal ettiremeyeceği, numara taşıma kapsamında başka bir GSM operatörüne geçemeyeceği taraflarca beyan kabul ve taahhüt edilmiştir.
Ne var ki, davalının 2187 adet GSM hattından 1591 tanesini iptal ettirdiği 263 tanesini başka operatöre taşıdığı, bu suretle protokolün 2.2.maddesini ihlal ettiği tartışmasızdır.
Bu çerçevede, davalının ihlal ettiği sözleşmeden dolayı sorumluluğunun bulunmadığına yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.
Davalının satış protokolü ve özel şartlar dahilinde sorumlu olduğu miktarın tespit edilmesi ve uyuşmazlık konuları hakkında bilimsel mütalaa sunulması için bilirkişi incelemeleri de yaptırılmıştır.
BAM istinaf kararında sonra tahkikat eksikliği olmaması için davanın esası ile ilgili yapılan incelemeler çerçevesinde özellikle davalı vekilinin beyanı ve talepleri uyarınca alınan;
19/08/2024 tarihli Bilirkişi Kurulu raporunda belirtildiği üzere, taraflar arasında imzalanan 04/05/2012 tarihli satış protokolü uyarınca davalıya 2187 adet GSM hattının tahsis edildiği, satış protokolü ve protokolün ayrılmaz parçası olan EK1 özel şartlar uyarınca sözleşme sürenin 24 ay olduğu, EK1 özel şartlar 7. maddesi uyarınca davacıya önceden bildirilmek kaydıyla 2178 adet GSM hattının %15'i olan 328 adet GSM hattı aboneliği için aylık fatura taahhütlerinin eksiksiz yerine getirilmesi halinde davalının cezai şart ödemeksizin dondurma / iptal hakkına sahip olduğu, ancak davalının anılan özel şart maddesine aykırı olarak 1591 adet GSM hattını iptal ettiği, 263 tanesini başka operatöre taşıdığı, protokolün 2.2.maddesinin davalı tarafından ihlal edildiği, davalının tüketici sıfatına sahip olmadığı, Anonim Şirket olduğundan 6102 s. TTK 18/2. maddesi gereğince basiretli tacir gibi hareket etmesi gerektiği, sözleşme ihlalinden sözleşme hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğu, protokol süresince her 6 aylık dönem toplam fatura tutarının 75.000 TL olarak kararlaştırıldığı, dolayısıyla aylık fatura taahhüt bedelinin 12.500 TL olduğu, EK1 özel şartlar kapsamında ... tarihi itibariyle toplam 669 adet ve öncesinde 289 adet GSM hattının iptal edilmesi sebebiyle davacının 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs olmak üzere 12.500 TL x 5 ay = 62.500 TL alacak talebinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu ....tarih ... sayılı Kararında yer alan cayma bedellerine uygun düzenlendiği, davacının 20/03/2014 tarihli fatura ile alacak talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu ... tarih ... sayılı Kararı ile, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin, taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer fayda bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak abonelerden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması karar verilmiştir.
Mahkememizce, alanında uzman bilirkişi kurulu tarafından ibraz edilen 19/08/2024 tarihli bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olması, raporda Kurul kararlarının ve yasal nedenlerin gösterilmesi, abone lehine yapılan hesaplamaların isabet olması sebebiyle itibar edilmiş, raporun içeriği de denetlenerek hükme esas alınmıştır.
Davalının ticari şirket / tacir olması sebebiyle tüketici sıfatına sahip olduğuna yönelik itirazları kabul edilmemiş, ahde vefa ilkesi, protokol ve özel şartlardaki hükümleri, BTİK ...tarihli Kararı uyarınca sözleşmenin ihlalinden doğan fatura bedelinden davalının sorumlu olduğu sonucuna varılarak bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının ve yeniden rapor alınması yönündeki reddine karar verilmiştir.
Öte yandan; hükme esas alınan 19/08/2024 tarihli bilirkişi kurulu raporu dışında; istinaf kaldırma kararı öncesinde mahkememizce farklı bir bilirkişi kurulundan alınan 11/11/2020 ve 18/08/2021 tarihli ek raporlarda da davaya ve icra takibine dayanak 20/03/2014 tarihli faturanın taraflar arasında imzalanan 04/05/2012 tarihli protokolün 2.2.maddesi, özel şartların 8. maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu ... tarih ... sayılı Kararına uygun düzenlendiği, hasılı davacının fatura sebebiyle alacak talebinin yerinde olduğu aynı yönde mütalaa olarak bildirilmiştir.
Bu suretle, davalının fatura bedelinden sorumlu olduğu alınan tüm bilirkişi kurulu raporları ile sabit olmuş, raporlar arasında çelişki bulunmadığından, Mahkememizce raporlardan ayrılmayı gerektirir yahut itibar etmeye engel bir neden de tespit edilemediğinden mütalaalara iştirak edilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında, taraflar arasında imzalanan 04/05/2012 tarihli toplu abonelik satış protokolü ve eki özel şartlar kapsamında, davalının protokolün 2.2. maddesi uyarınca 2187 adet GSM hattından 1591 tanesini iptal ettirdiği ve 263 tanesini başka operatöre taşıdığı, bu suretle protokolün 2.2. maddesinin davalı tarafça haklı bir neden olmaksızın ihlal edildiği, davacının taahhütnamede öngörülen süre bitiminden önce sözleşmenin ihlal edilmesi sebebiyle geriye kalan ay sayısı kadar tarife aylık bedelinin protokolün 2.2.maddesi, özel şartların 8.maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih... sayılı Kararları uyarınca davalıdan tahsil edebileceği, davaya ve icra takibine konu edilen 20/03/2014 fatura ile davacının alacak talebinin yerinde ve hakılı olduğu anlaşılmakla, mahkememizce hükme esas alınan uzman bilirkişi kurulunun 19/08/2024 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davalının ... 19.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 62.499,99 TL Asıl Alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davalı tarafça faturaya süresi içinde itiraz ve noter marifeti ile iade edilmesi sebebiyle dava konusu alacak bakımından davalının takip öncesinde temerrüte düşmediği, dolayısıyla davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, davalının icra takibiyle birlikte temerrüte düştüğünden davacının icra takibindeki fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine, son olarak alacağın faturaya dayanması sebebiyle likit bir alacak olduğundan İİK 67/2. maddesindeki yasal koşullar bulunmakla davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1-Davalının ... 19.İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin 62.499,99 TL Asıl Alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla DEVAMINA, davacının fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin REDDİNE,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla hükmedilen asıl alacağın (62.499,99 TL) %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Kabul edilen dava değeri (62.499,99 TL) üzerinden alınması gereken 4.269,37 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 1.067,35 TL ile 119,00 TL tamamlama harcının mahsubu ile eksik kalan bakiye 3.083,02 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 1.067,35 TL peşin harç, 119,00 TL tamamlama harcı, 357,00 posta ve tebligat masrafı ve 3.450,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.993,35 TL yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre hesaplanan 4.492,41 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 11.250,00 TL bilirkişi ücreti olan yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre hesaplanan 1.128,60 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' nin 13/2. maddesi uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin reddedilen dava miktarını geçmemek koşulu ile belirlenen 6.969,18 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
8-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06/12/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır