T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/814 Esas
KARAR NO: 2023/1004
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/12/2022
KARAR TARİHİ: 29/12/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... ile davalı yan arasında, kayıtsız şartsız borç ikrarını içeren, ....12.2010 tarihli biz sözleşme imzalandığını, sözleşmenin alacaklısı müvekkili ... olduğunu, borçlusunun ise davalı yan olduğunu, davalı yanın, sözü geçen bu sözleşmeyle, müvekkiline olan 15.300.000,00 TL kendi borcunu ödemeyi taahhüt ettiği gibi, oğlu ...'ın müvekkiline olan 14.400.000,00 TL'de borcunu ödemeyi de kabul ve taahhüt ettiğini, davalı yanın sözleşmeden kaynaklanan borcunu ödememesi üzerine, müvekkili ...'ın, muaccel olan 29.700.000,00 TL alacağını tahsil etmek amacıyla 12.03.2014 tarihinde, ... 7. İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, davalı yanın, icra takibine süresi içerisinde haksız ve kötüniyetli bir şekilde itiraz ederek takibi durdurduğunu, müvekkili tarafından, davalı yanın haksız ve kötüniyetli itirazının iptali için ilk olarak ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...E sayısına kayıtlı olarak dava açılmış olduğunu, davanın lehe bitmiş olduğunu ancak istinaf mahkemesinin kararı görevden bozması üzerine, dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gittiğini, ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.11.2019 tarih ve ... E, ... K sayılı ilamı ile de davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, Kısmen kabul kararında; .../12/2010 tarihli sözleşmedeki müşterek çocuk ...'ın borcu olan 14.400.000,00-TL için ise davanın reddine, davalı yanın kendi borcu olan 15.300.000,00-TL için davanın kabulüne karar verildiğini, davalı yanın; ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasına konu borcunu, temerrüte düştükten tam 8 yıl sonra, 22.02.2022 tarihinde, icra dosyasına ödediğini, müvekkili ...'ın, 60 yıllık tacir olduğunu ve eline geçen nakit paraları hiç bekletmeden döviz, altın, arsa gibi yatırımlarda kullandığını, davalı yanın borcunu, temerrüte düştükten tam 8 yıl sonra ödemiş olmasından dolayı müvekkilinin 8 yıl boyunca hiç bir yatırım yapamadığını ve ciddi zarara uğradığını, müvekkili, kayıtsız şartsız borç ikrarını içeren sözleşmeden kaynaklanan 15.300.000,00 TL alacağı 12 Mart 2014 tarihinde 6.813.000-$ iken, borcun ödendiği 22 Şubat 2022 tarihinde 1.113.000 -$ olduğunu, müvekkilinin zararının neredeyse 5.700.000 $ olduğunu, borcun ödenmesi için icra takibinin başlatıldığı 12 Mart 2014 tarihinde, enflasyon %8' lerde iken borcun ödendiği 01.03.2022 tarihinde 8 kat artarak %55 olduğunu, müvekkilinin alacağının 8 kat değer kaybettiğini, munzam zarara dayalı davanın kabulüne karar verilmesine, müvekkili ...'ın, munzam zararının bilirkişi marifetiyle tespit edilmesine, zararın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere, şimdilik 10.000,00-TL zararın, işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesini dava ve talep etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın dava konusu gereği mutlak ticari dava olduğunu, munzam zarar talep edilen asıl alacak taraflar arasındaki şirket hisse devri gereği yapılan muvazaalı sözleşmeye dayandığını, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davacı tarafın alacağını karşılayacak miktarda taşınmazlar üzerinde, Bakırköy, İstanbul Tuzla, Sarıyer tapu müdürlükleri üzerinde ki hacizlerin davacı ... adına yapılmış olduğunu, dosyanın kesinleşmesinin beklenmeden icra baskısı sebebi ile dosyanın infaz edildiğini, bu nedenle davalı müvekkilinin munzam zarar davasına konu işlemlerde kusurunun olmadığını, davacıyı zarara uğratmadığını, hatta munzam zarar davası açan davacıya ihalesi yapılan taşınmazlardan Sarıyer Tapu Müdürlüğü'nde kayıtlı taşınmazlar üzerinde davacının intifa hakkının bulunduğunu ve bundan dolayı tapu tescili anına kadar tüm kira gelirlerininde davacı ... tarafından tahsil edildiğini, günsüz düzenlenen .../12/2010 tarihli sözleşmedeki imzaya ve borca müvekkilinin itiraz ettiğini, zira müvekkilinin davacı taraf ile evlendiği 1992 yılından itibaren evlilik birliği içinde şirket ortaklıkları için birçok evrak imzaladığını, yurt dışı çıkışlarında yokluğunda gerekli olacağı söylenerek bir çok boş belge imzaladığını ve bu belgelerin aile birliğinde güven duygusuna bağlı olarak davacıya teslim edildiğini, müvekkili güven duygusuna bağlı olarak imzaladığı belgeler içinde böyle bir sözleşmeye imza atıp atmadığını hatırlamadığını, ayrıca borç sözleşmesinin tek nüsha olarak düzenlenmesinin de sözleşme iradesini tam olarak yansıtmayıp, sözleşme borçlusu davalının itiraz etme hakkının engellendiğini, takip konusu sözleşmenin müvekkili tarafından davacı tarafa karşı açılan zina talepli boşanma davasından sonra ortaya çıkmasınında dikkate değer bir başka sebep olduğunu, davanın görevli mahkemeye gönderilmesine, gönderilmemesi halinde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
... 7. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyası, ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmiştir.
Dava, TBK 122. maddesine dayalı munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.
19/12/2018 tarih 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca, 6102 sayılı TTK'ya "3.Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir.
7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile 6325 sayılı HUAK'a "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında; davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderileceği, ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verileceği, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği belirtilmiş olup, devam eden maddelerde arabulucuğa ilişkin düzenlemenin 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
Eldeki dava dosyası, Mahkememize görevsizlik kararı sonucunda tevzi olunmuştur.
Dava dosyasının süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmiş olması halinde, bu dava görevsiz mahkemede açılan dava ile aynı davadır, bir başka deyişle aynı dava kaldığı yerden şimdi de görevli mahkemede devam etmektedir (Yılmaz, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.I, Yetki Yayınları, 3.Baskı, 2017, s.563).
Somut olaya gelince; davanın munzam zararın tazmini istemine ilişkin olduğu, davanın görevsiz asliye hukuk mahkemesinde 22/12/2022 tarihinde açıldığı, 17/10/2023 tarihinde verilen görevsizlik kararı sonrası dosya 13/12/2023 tarihinde Mahkememize tevzi olunduğu, dosya Mahkememize tevzi olunduktan sonra davacı vekilinin 18/12/2023 tarihinde dava şartı arabulucuğa başvurduğu, arabuluculuk dosyasında işbu karar tarihi itibariyle son tutanağın düzenlenmediği, davacı vekili tarafından bildirilen arabuluculuk dosya numarası UYAP sistemi üzerinden eklenmek istenildiğinde arabuluculuk dosyası derdest olduğu için mahkememizce işlem yapılamadığı, görevsiz mahkemede dava açılmış olsa bile davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olduğu göz önüne alındığında davanın açıldığı tarih itibariyle arabulucuk dava şartının yerine getirilmediği açıktır. (Yargıtay 11. HD. 2022/2421 E. 2023/5898 K.; İSTANBUL BAM 13. HD. 2023/887 E. 2023/1573 K.)
Diğer taraftan; ... 42. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 17/10/2023 tarihli, ...E. - ... K. sayılı görevsizlik kararı üzerine, dava dosyası 13/12/2023 tarihinde mahkememize tevzi olunmuştur. Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde bir kısım belge ve deliller sunulmuş olmakla birlikte, dilekçe eklerinde arabuluculuk tutanağının yer almadığı görülmüş ve dava dilekçesi içeriğinde de dava açılmadan evvel arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığı noktasında herhangi bir beyanda bulunulmadığı tespit edilmiştir. Bu durum üzerine, Mahkememizce 15/12/2023 tarihinde Ara Karar oluşturulmuştur. 6325 sayılı HUAK 18/A madde hükümleri uyarınca 15/12/2023 tarihli Ara Karar ile davacı vekiline "...Davacının dava dilekçesinde dava açılmadan evvel zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğuna yönelik hiçbir açıklamada bulunmadığı, yine deliller kısmında arabuluculuk tutanağına delil olarak dayanılmadığı, dava dilekçesi ekinde ve UYAP sisteminde yapılan kontrolde arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylı bir örneğinin bulunmadığı, yine UYAP sisteminde yapılan kontrolde dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulduğuna yönelik herhangi bir dosyanın yada bilgi kaydının da tespit edilemediği anlaşılmakla; eldeki munzam zarara dayalı tazminat davası bakımından davanın açıldığı tarih itibariyle zorunlu arabuluculuk kapsamında bu yola başvurulmasının dava şartı olması sebebiyle; öncelikle davacı vekiline arabuluculuk son tutanak aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğini DOSYAYA SUNMAK ÜZERE 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi ve HMK 115/2 maddeleri gereği 1 HAFTALIK KESİN SÜRE VE İMKAN VERİLMESİNE, (kesin sürenin muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren başlamasına) aksi halde 1 haftalık kesin süre içerisinde arabuluculuk tutanak aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin dosyaya sunulmaması halinde 6325 Sayılı 18/A maddesi uyarınca başkaca hiçbir inceleme yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceğinin ihtarına, bu doğrultuda davacı vekiline muhtıra çıkarılmasına..." muhtıra çıkartılmıştır.
Ne var ki, mahkememizce çıkartılan Muhtıra davacı vekiline 20/12/2023 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen 6325 sayılı HUAK 18/A. maddesi uyarınca yasal 1 haftalık kesin süre içinde davacı vekili tarafından tarafından işbu dava öncesinde arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığına yönelik arabuluculuk tutanak aslı veya onaylı örneği dosyaya ibraz edilmemiştir.
Davacı vekili 19/12/2023 tarihli dilekçesi ile, arabuluculuk tutanak aslı veya onaylı örneğini ibraz edemediği gibi, dilekçesinde arabuluculuğa yeni başvuru yapıldığını beyan etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Mahkememizin 15/12/2023 tarihli Ara Karar / Muhtırasında davacıya veya vekiline arabuluculuk yoluna başvuru yapılması noktasında verilen bir süre bulunmamaktadır. Aksine, tekraren ifade etmek gerekirse 6325 sayılı Kanunun 18/A maddesi hükmü uyarınca arabuluculuk son oturum tutanak aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin dosyaya ibraz edilmesi emredilmiştir. (Bakınız. Mahkememizin 15/12/2023 tarihli Ara Kararı). Esasen, bu husus 6325 s. HUAK 18/A. maddesinin lafzı ve emridir.
Öte yandan; Mahkememizin 15/12/2023 tarihli Ara Kararından sonra davacı vekili tarafından 18/12/2023 tarihinde arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığı anlaşılmış ise de; davanın görevsiz mahkemede ilk açıldığı tarihten önce arabuluculuk yoluna başvuru yapılmadığı tartışmasız olup, kaldı ki Asliye Hukuk Mahkemesince 17/10/2023 tarihinde görevsizlik kararı verilmesinden sonra işbu dosyanın Mahkememize tevzi olunduğu 13/12/2023 tarihine kadar, hatta Mahkememizce bu konuda 15/12/2023 tarihli Ara Karar / Muhtıra düzenlenmesine kadar arabuluculuk şartını sağlamaya yönelik davacı veya vekili arabuluculuk başvurusunda dahi bulunulmamıştır.
Dolayısıyla, görevsizlik kararından sonra dosya Mahkememize tevzi olunana kadar geçecek süre içinde bu usuli eksikliği gidermek mümkün iken, davacı ve vekili tarafından gerekli başvurular yapılmamıştır. (İSTANBUL BAM 12. HD. 2022/1144 E. 2022/918 K.; İSTANBUL BAM 14. HD. 2022/907 E. 739 K.; )
O halde, dava dosyası Mahkememize tevzi olunduktan sonra artık bu dava şartının yerine getirilmesi mümkün değildir.
Mahkememizce arabuluculuk tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin 6325 s. HUAK uyarınca 1 haftalık kesin sürede dosyaya ibrazı /sunulması için ara kararlar ve muhtıralar tebliğ edildikten sonra yargılama devam ederken bu yola başvuru yapılması arabuluculuk şartının tamamlandığı anlamına da gelmeyecektir.
Kaldı ki, 6235 sayılı HUAK' ın 18/A maddesi emredici şekilde düzenlenmiş olup, arabuluculuk dava şartı noksanlığı yargılama sürecinde sonradan tamamlanabilecek bir dava şartı olarak da Mahkememizce kabul edilmemektedir. (İSTANBUL BAM 13. HD. 2022/1035 E. 2022/1599 K).
Açıklanan nedenlerle, eldeki munzam zarar davasının zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu, ancak dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın doğrudan işbu davanın açıldığı, görevsizlik kararından sonra dosya Asliye Ticaret Mahkemesi olarak Mahkememize tevzi olunduğu ana kadar bu usuli eksikliğin tamamlanması mümkün olduğu halde, davacı / vekili tarafından dava şartı arabuluculuk yoluna başvurulmadığı, dosya Mahkememize tevzi olunduktan sonra artık bu dava şartının sonradan tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davacının arabuluculuk yoluna başvurmaksızın doğrudan işbu davayı açmış olması karşısında TTK 5/A hükmüne atfen 6325 sayılı Kanuna eklenen 18/A madde hükmü uyarınca davanın dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gereken 269,85 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 170,78 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 99,07 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. ve 13/1. maddeleri uyarınca belirlenen 1.600,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, dosya üzeriden yapılan inceleme sonucunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki (2) haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
29/12/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır