T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/83
KARAR NO: 2023/910
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/02/2023
KARAR TARİHİ: 29/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; satışa konu taşınmazın sözleşmede yazılı olduğu gibi 31.12.2016 tarihinde tesliminin yapılmaması ve yine sözleşmenin 4.4. maddesi gereğince 30.06.2017 tarihinde de teslimin yapılmaması halinde; bu tarihten itibaren, ödenen/ödenmesi gereken toplam satış bedelinin aylık %5’i oranındaki geç teslim tazminatının ödenmesin kararlaştırılmasına rağmen, söz konusu tutarın ödenmemesi nedeniyle; müvekkil şirket tarafından davalıya ... 17.Noterliğinden... tarih ve ... yev. nolu ihtarname keşide edildiği, bu ihtara rağmen de taşınmazın fiili teslimi yapılmadığı ve tapu devri de gerçekleştirilmediği için bu kez ... 6.Noterliğinden ...tarih ve ... yev. nolu ihtarname keşide edilerek; satış bedelinin tamamının ve KDV tutarının ödenmiş olmasına rağmen, taşınmazın tapusunun halen devredilmediği ve fiili tesliminin de yapılmadığı bildirilerek, geç teslim sebebiyle müvekkilin uğramış olduğu zararların tazmini, faturanın kesilmesi ve tapu devrinin yapılmasının talep edildiğini, her iki ihtara rağmen de netice alınamaması üzerine; davalı şirket yetkilisi ile müvekkili şirket yetkilisi 12.03.2019 tarihinde yüz yüze görüşme yapmış, söz konusu görüşme neticesinde davalı şirket yetkilisi 12.03.2019 tarihli taahhütname ile; 12.04.2019 tarihine kadar satışa konu taşınmazın tapusunu devretmeyi, aksi halde satış bedeli olarak ödenen 2.680.000,00 USD (KDV hariç tutar olduğunu, KDV olarak ayrıca 302.400,00 USD ödendiğini, 2.04.2019 tarihinde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bu taahhüde rağmen söz konusu taşınmazın müvekkile fiili teslimi ve tapu devri 24.02.2020 tarihinde gerçekleştiğini, taşınmazın geç teslimi nedeni ile sözleşmenin 4.4. hükmü gereğince geç teslim cezası ödenmesine ilişkin ... 9. ATM'nin ... E. dayılı dosyası ile görülen davada, Mahkeme tarafından 2019 yılı Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait gecikme cezasına ilişkin hüküm tesis edildiğini, söz konusu karara karşı gerçek satış bedeli olan 2.680.000,00 USD + KDV (2.982.400,00 USD) yerine noterden yapılan satış vaadi sözleşmesinde yazılı olan tutar/düşük tutar esas alınmak suretiyle gecikme cezasının az olarak hesaplandığı gerekçesi ile istinaf başvurusu yapıldığını, istinaf başvurusunun henüz neticelenmediğini, 36.2017 tarihinden başlamak üzere toplam satış bedelinin %5'i oranında aylık geç teslim cezası ödenmesi kararlaştırıldığını, müvekkili şirket tarafından davalı şirkete ödenen toplam satış bedeli, KDV olarak ödenen tutar dahil 2.982.400,00 USD'a tekabül ettiğini, bu tutar üzerinden hesaplanan aylık geç teslim cezası 14.912,00 USD olduğunu, müvekkili şirketin ... 43.Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi” ile satın aldığını, ..., ..., ... Mah. 1946 ada, 141 parselde kayıtlı taşınmazda “...” adıyla bilinen projede yer alan A Blok, 1.kat, 16 bb. numaralı ofis niteliğindeki taşınmazın sözleşme gereğince 31.12.2016 tarihinde teslim edilmemiş olması ve sözleşme gereğince teslimin 30.06.2017 tarihine kadar da yapılmaması halinde satış bedelinin %5'i oranında aylık gecikme cezası ödeneceğine ilişkin sözleşme hükmünden kaynaklanan davacı alacakları nedeniyle belirsiz alacak davası olarak, toplam alacak tutarının bilirkişi incelemesi ile belirlenmesinden sonra netleşecek alacak tutarı üzerinden harcın ikmali ile toplam alacak için temerrüt tarihinin esas alınması suretiyle faiz uygulanmak üzere, sözleşmenin 4.4. hükmü gereğince 30.06.2017 tarihinden hukuki ayıplarla fiili teslimin yapıldığı ve tapunun verildiği 24.02.2020 tarihine kadar (2019 yılı Haziran, Temmuz ve Ağustos ayları hariç) fiilen ödemesi yapılan gerçek satış bedeli olan 2.680.000,00 USD + KDV (2.982.400,00 USD) satış bedelinin %5'i tutarında aylık 14.912,00 USD geç teslim cezası alacağından şimdilik 150.000,00 USD geç teslim cezası alacağının temerrüt tarihi olan 27.12.2017 tarihinden itibaren Amerikan Doları Mevduata uygulanan faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihinde geçerli T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru esas alınmak suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurda görülmekte olan dava, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sulh ve ibra protokolü kapsamında olduğunu, davacı huzurdaki davadan feragat etmesi gerekirken kötü niyetli olarak feragat etmediğini, davacının protokole aykırı davranması TMK m.2'ye aykırılık teşkil ettiğini, davacının huzurdaki davayı ikame ettirmesinde hukuki bir yararı olmayıp davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, cezai şartın sözleşmeye konu taşınmazın fiilen teslimi için kararlaştırılmış olup tapu tescilindeki gecikme için öngörülmüş bir cezai şart bulunmadığını, bu açık hükümler teslimin tapudan ferağdan farklı ve bağımsız olarak düzenlendiğini ortaya koyduğunu, sözleşmedeki cezai şartı öngören düzenleme ise teslim etme yükümlülüğüne aykırı davranış için düzenlenmiş olup tapunun geç ferağı için herhangi bir cezai şart öngörülmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın hallinden önce özel ve genel dava şartları açısından tahkikat duruşması aşamasına geçmeye engel hal olup olmadığı üzerinde durulmuş, bu hususun araştırılması açısından 6100 sayılı HMK m.138 hükmü uyarınca duruşma sırasında inceleme yapılmıştır.
Dava dosyası içeriğine ve gerekse UYAP kayıtlarına göre arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına dair son tutanak aslının veya arabulucu tarafından onanmış bir örneğinin dosyada olmadığı; ancak davacının elinde olması muhtemel bu tutanağın ıslak imzalı aslının tıpkısının yani suretini sadece elektronik ortamda sunulduğu, zaten ve bu nedenle 24/07/2023 tarihli tutanağının 3.maddesi ile bu durumla ilgili davacı vekiline süre verildiği, ilgili ara karar içeriğine göre "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun m.18/A hükmü gereği arabuluculuk tutanağının aslının yani ıslak imzalı halinin veya arabulucu tarafından onanmış imzalı örneği yani ıslak imzalı halini sunmak üzere davacı vekiline bir hafta kesin süre verilmesine; aksi halde davanın dava şartı yokluğundan ve usulden red olacağının davacı vekiline bildirilmesine" dair ara karar oluşturulduğu, tensip tutanağının davacı vekiline tebliğ olunduğu, Mahkememiz ara kararından dahi anlaşılacağı üzere arabuluculuk son tutanak aslının yani ıslak imzalı halinin veya arabulucu tarafından onanmış imzalı örneğinin sunulmadığı, esasen verilen kesin süreye rağmen bu noktada davacı vekilinin hiçbir mazereti Mahkememize sunmadığı gibi verilen kesin süre içinde de bu noktada herhangi bir imkanı kullandığını belgeleyemediği açıktır. Bu suretle davacı vekilinin, Mahkememizce verilen kesin süre içinde HMK m.216/f.4 hükmü uyarınca adı geçen tutanağın aslını Mahkememiz dosyasına sunmak üzere beyanlarında adı geçen Mahkemeye başvurduğunu ispatlayamadığı gibi diğer seçenek olarak açıklandığı üzere bu tutanağın arabulucu tarafından onanmış imzalı örneğini sunma hak ve imkânını dahi kullanmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum tarafların lehine ve aleyhine usuli kazanılmış hakların oluştuğunu göstermektedir.
O halde mevcut hukuki durumun öncelikle kanun hükümleri ve son Yargıtay uygulamaları dahi gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava, sözleşmeden kaynaklanan bir miktar para alacağının ödenmesine ilişkin ticari dava niteliğindedir.
19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na m.5/a maddesi eklenmiş olup düzenleme şu şekildedir;
"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Bu düzenleme dikkate alındığında somut uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olduğu öncelikle anlaşılmaktadır.
Buna göre arabuluculuk ile ilgili özel kanuni düzenleme niteliğinde olan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun m.18/A hükmünde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesinin içeriğinin somut olay açısından irdelenmesi gerekmektedir.
A)Konuyla ilgili Bölge Adliye Mahkemeleri arasında, son tutanak aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğin somut olayımızda olduğu üzere süresi içinde süresi içinde dava dosyasına ibraz olunmaması halinde bu belgelere UYAP sistemi üzerinden ulaşılabilmesi nedeniyle suretinin yani fotokopisinin yeterli olup olmadığı konusu uyuşmazlık konusu olmuş, akabinde bu karar sonrasında uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay 9.HD karar vermiştir. Otantik yorum niteliği taşıyan bu yorumun öncelikle dikkate alınması önemlidir.
Yargıtay 9. HD'nin 2020/932E. 2020/5773K.sayılı ilamında da açıklandığı üzere;
"Uyuşmazlık, davacı vekilince arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dosyaya ibraz edilmemesi halinde bu belgelere UYAP sisteminden ulaşılabilmesi nedeniyle suretinin (fotokopisinin) yeterli olup olamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere 25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan bu hükümle kanun koyucu, davacının arabuluculuk faaliyetine ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dosyasına sunulmasını “dava şartı” olarak kabul etmiş, bu şartın gerçekleşmemesi halinde de müeyyidesinin ne olacağını açıkça kural altına almıştır. Bu yönüyle norm emredici nitelikte olup, hakime takdir yetkisi tanımamıştır.
Yine bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden evvel 06.08.2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esasların da düzenlendiği, “Bölge Adliye Ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik” ile de UYAP üzerinden dava açılabileceği, taraf ve vekillerinin güvenli elektronik imzayla imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla birimlere elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebileceğini kabul etmiş, bunlara ilişkin usul ve esasları detaylı olarak düzenlemiştir.
Dolayısıyla, 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesinde aranan arabuluculuk son tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin elden veya UYAP üzerinden sunulabileceği açıktır.
Aksi halin kabulü, yani salt elden ve fiziki olarak bu belgenin ibrazının gerekeceği şeklindeki lafzî bir yorum, kanun yapım tekniğinin göz ardı edilmesi nedeniyle yapılacak isabetsiz bir yorum olacaktır.
Yukarıda zikredilen hükümler ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlığın giderilmesine konu kararlar incelenecek olur ise;
Somut uyuşmazlıklarda ilk derece mahkemelerince, davacı vekillerinin dava dilekçesi ekinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini sunmadıklarından mahkemece taraf vekillerine verilen bir haftalık kesin süre içinde de bu son tutanağın sunulmaması nedeniyle davaların usulden reddine karar verilmiş, bu kararlara karşı davacı vekillerince istinafa başvurulması üzerine de ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince 7036 sayılı Yasanın 3/2.md ile öngörülen bir haftalık kesin süre emredici nitelikte olduğu ve Mahkemece değiştirilemeyeceği, dosya kapsamından yasa gereği yapılan ihtarat ve verilen bir haftalık kesin süre içinde arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından tasdik edilmiş suretinin dosyaya ibraz edilmediği, bu nedenle davanın usulden reddine dair verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinin reddine karar verilir iken, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince esasen arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklendiği, davanın UYAP üzerinden açıldığı, arabuluculuk faaliyetine ilişkin belgelere ve son tutanağa, herkese açık ve ulaşılabilir hale getirilen UYAP sistemi üzerinden erişebilmenin mümkün bulunduğu dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş, böylelikle Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığa konu ilk derece mahkemelerinin yargılama safhasında, taraf vekillerince dava dilekçesi ekinde veya verilen bir haftalık kesin süre içinde 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesinde aranan şartları haiz arabuluculuk tutanağının sunulmadığı sabittir.
Uyuşmazlık sonucunu doğuran asıl nedenin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince davanın UYAP üzerinde açılması ve bu belgeye hakimin UYAP üzerinden ulaşabilmesi nedeniyle fotokopisinin/suretinin yeterli kabul edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle Dairemizce yukarıda değinildiği üzere mer’i mevzuatımızda taraf ve vekillerinin güvenli elektronik imzayla imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebileceği kabul edildiğinden, kanun ile öngörülen şartları haiz bir belgenin UYAP üzerinden gönderilmesinin de, elden fizikî olarak sunulması ile aynı hukukî sonuçları doğuracağı kabul edilmekle birlikte, uyuşmazlıklardaki dava dosyalarına UYAP üzerinden gönderilen arabuluculuk tutanaklarının fotokopi/suret olduğu, bu nedenle kanun ile öngörülen şartları taşımadığı anlaşılmıştır.
O halde uyuşmazlıkta hakimin UYAP üzerinden bu belgeye erişebilir olması nedeniyle belgenin fotokopisinin sunulmasının yeterli olup olmayacağı hususu üzerinde özellikle durulması gereklidir.
7036 sayılı Kanunda öngörülen belgenin dosyaya ibraz yükümlülüğü taraf ve vekillerine aittir. Bu meyanda, iş yargılamasında resen araştırma ilkesi de geçerli olmadığından, araştırma mükellefiyetinin hakime yüklenmesi de yerinde olmayacaktır. Aksi halin kabulünde UYAP sistemi üzerinden ulaşılabilecek her türlü bilgi ve belgenin hakimlerce toplanması sonucu ortaya çıkar ki bu durumun da mevcut yargılama sistemi ile bağdaşmayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle; taraf veya vekillerinin 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesi mucibince “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini” elden veya UYAP sistemi üzerinden dosyaya ibraz etmemesi halinde, bu belgelere UYAP sistemi üzerinden erişebilme imkânının olmasının sonuca etkisinin bulunamayacağı cihetle, bu durumda davanın dava şartı yokluğunda usulden reddinin gerekeceği kabul edilmekle, uyuşmazlığın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin kararı doğrultusunda giderilmesine karar verilmiştir".
Yukarıda atıf yapılan Yargıtay kararından anlaşılacağı üzere öncelikle belirtilen yasal düzenleme çerçevesinde son tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin elden veya belgenin elektronik ortamda imzalanması sonrası uyap sistemi üzerinden süresinde ibraz edilmesi yeterli olabilir. Oysaki bu tür bir belge somut dosyada verilen sürelere rağmen sunulmamıştır. Sunulan ise Yargıtay kararında irdelenen ve yeterli görülmeyen, UYAP ortamında açılan davanın dilekçesi ve arabuluculuk tutanak suretidir.
B)Öte yandan e-imzalanmış tutanağın 5070 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ve Uyap üzerinden göndermenin yeterli olabileceği kabul edilmelidir. Bu noktada Uyaptan hangi tip tutanağın gönderilebileceği de irdelenmelidir.
Bir dava dosyasına gönderilen 27/06/2019 tarihli Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü'nden verilen cevabi yazıda;'' İlgi sayılı yazı ile Mahkemenizin 2019/366 esas sayılı dosyasına sunulan arabuluculuk raporunun elektronik imzalarının görünmediği belirtilerek bu konuda mahkemeye bilgi verilmesi talep edilmiştir. İlgi sayılı yazı ekinde gönderilen 29/01/2019 tarihli hukuk uyuşmazlıklarında ticari dava şartı arabuluculuk son tutanağının taraflar ve arabulucu tarafından elektronik imza ile imzalandığı görülmüştür. Ayrıca evrak üzerindeki elektronik imzalar kırmızı kurdele simgesi ile gösterildiği belirtilmiştir.
Arabuluculuk usulünün belirlenmesine dair Kanun ve Yönetmelik taraflara ve arabulucuya geniş yetkiler vermiştir.Taraflar için emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydı ile arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilme (HUAK 15/2,Yönetmelik 17/1) arabulucuya da arabuluculuk sürecinde taraflarla her türlü iletişim aracını kullanarak süreci yürütme yetkisi tanınmıştır (HUAK 8, Yönetmelik 10/1)
E-İmza Türk Hukukunda 15/01/2004 tarihli 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu ile düzenlenerek ticaret,dolayısıyla hukuk alanında uygulanmaya başlanılmıştır.5070 Sayılı Kanunun 4 Maddesinde;''Güvenli Elektronik İmza''nın tarifi yapılmıştır.
5070 sayılı Kanunun 5 Maddesi;''Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur. Kanunların resmi şekle veya özel bir meresime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri,güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez,'' demek suretiyle elektronik imza kullanılamayacak işlemlere dair özel kanunlara atıfta bulunulmuştur.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda son tutanağın elektronik imzalı olarak oluşturulamayacağına dair bir hüküm bulunmadığından davacı vekili tarafından dava dilekçesine eklenen e imzalı olarak düzenlenen arabuluculuk son tutanağının geçerli olduğu, dava şartının gerçekleştiği görülmekle e-imzalı olarak düzenlenen arabuluculuk son tutanağının da yeterli olabileceği açıklanmıştır".
Oysaki somut olayda e-imzalı olarak bir arabuluculuk tutanağı dahi yoktur. Elbette olması durumunda e-imza ile bunların elektronik ortamda gönderilmesi yeterli olabilecektir.
Somut olayda sonuç olarak, ıslak imza ile düzenlenmiş tutanağın sunulmadığı, arabulucu tarafından onanmış örneğinin sunulmadığı, ayrıca tutanağın elektronik ortamda da düzenlenmediği açıktır. Davacının dava tarihinde elinde bulunan ıslak imzalı arabuluculuk tutanak aslının gerçekte dava dilekçesi ile birlikte elektronik ortamda gönderilmiş olması durumunda, bu tutanağın en fazla bu asıl belgenin fotokopisi yani tıpkısı olup olmadığı da ele alınmalıdır.
Öncelikle somut olayda kesin süre içinde tutanak aslının veya arabulucu tarafından onanmış örneğinin veya e-imza ortamında düzenlenmiş bir belgenin dosyada sunulmadığı tartışmasızdır. Ayrıca Mahkememizin ilgili ara kararına rağmen davacı vekilinin verilen kesin süre içinde ara karara uygun hareket etmediği, dosyadaki tutanağın ise bilgisayar ortamında gönderilmiş suret olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim doktrinde de kabul olunduğu üzere "normal faks cihazı ile veya bilgisayar üzerinden faks göndermelerde elde edilecek belge fotokopi niteliğindedir". Çünkü belgenin aslı gönderen tarafta veya kayıtlı ise, faksı gönderen bilgisayardadır. Fotokopi, yazı niteliğinde görülemez. Fotokopi, yazı veya yazılı belgenin kendisi değildir. Bir suret olmakla birlikte, herhangi bir suretten farklı olarak aynısını, kendisini göstermektedir. Fotokopi, yazının kendisi olmamakla birlikte onun taşıyıcısı, yansıtıcısı olan bir surettir. (Yard.Doç.Dr.Recep AKCAN, Medeni Usul Hukukunda Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,Cilt 9, Sayı 1-2, Yıl 2001, Sayfa 163, Sayfa 164.)
Kanun koyucu açıkça arabuluculuk tutanağının fiziki olarak aslını veya arabulucu tarafından onanmış örneğini veya e-imza ortamında düzenlenmiş belgenin e-imza ortamında gönderilmiş olmasını aramaktadır. Bu durumda, somut olayda dava dosyasındaki çıktının aslı Uyap ortamında bulunduğu gibi gözükmekte ise de aslında Mahkememizce yapılan değerlendirmede UYAP ortamında gözüken davacı vekilinde elinde bulunması ihtimal dairesinde olan ve süresinden sonra sunulan ıslak imzalı belgenin Uyap sisteminde taranmış hali, bir başka deyişle tıpkısıdır. O halde kanun koyucunun açık hükmü karşısında usulüne uygun olarak ve kesin süre içinde sunulmuş bir arabuluculuk tutanağı bulunmayıp, mevcut olan ise ıslak imzalı tutanağın tıpkısıdır. Yani tam bir suretidir.
C)Kaldı ki HUAK m.18/A hükmünün açıklığı karşısında bu hükmü aynen uygulamak öncelikle gerekir. Esasen kanun koyucunun amacının dahi bu yönde olduğunu gözetmek icap eder. Zira HUAK hükümlerinin, genel usul hükümleri dikkate alındığında usul hukukunda pek karşılaşılmayan istisnai hükümler taşıdığı, HUAK m.18/A hükmüyle ilgili Anayasa Mahkemesinin kararında belirtildiği üzere bu hükümde düzenlenen yargılama giderleriyle ilgili düzenlemenin istisnai nitelik taşıdığı, hatta arabuluculuk toplantısına katılmayan tarafın lehine hüküm verilse dahi bu tarafın yargılama giderlerine dahi katlanması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Temel hukuk kuralları dikkate alındığında eşine az rastlanabilecek türden bu istisnai halin bu kanunda öngörüldüğü, kanun koyucunun istisnai ve dar yorumunun sadece bu hükümle sınırlı kalmadığı, eğer arabuluculuk zorunlu olup arabuluculuğa başvurulmamış ise bu durumun davanın derhal ve usulden reddinin dahi kanunda açıkça düzenlendiği, esasen tamamlanabilecek olan bu dava şartının tamamlanmasına dahi kanun koyucunun imkan ve fırsat tanımadığı, nitekim halihazırda uygulamanın bu yönde devam ettiği, 01/10/2011 tarihi itibariyle yürürlüğe giren HMK m.445 hükmünün açık ve genişletici içeriğine rağmen 06/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren HUAK m.18/A hükmünde daraltıcı ve sınırlayıcı şekilde arabuluculuk tutanağının ne şekilde sunulması gerektiğinin belirtildiği, bu suretle HMK m.445 hükmüne herhangi bir şekilde kıyasen atıf dahi yapılmadığı, bu şekilde arabuluculuk tutanağının aslıyla ilgili herhangi bir hukuki inceleme ve araştırma yapılmaksızın dava dosyasında olmasının zorunlu tutulduğu, kanun koyucunun amacının çerçevede oluştuğu anlaşılmaktadır.
Nitekim halihazırda yürürlükte olan Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Kartı Yönetmeliği, 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik, 2020 yılı Cumhurbaşkanlığı Yıllık Programının Onaylanması Hakkında Karar, Nükleer Güç Santrallerinin Proje ve Kabul Yönetmeliği, Bütünleşik Kamu Mali Yönetim Bilişim Sistemi Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, Tarım, Tarımda Kullanılan Organik, Mineral ve Mikrobiyal Kaynaklı Gübrelere Dair Yönetmelik, Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Tanıma Ve Denklik Yönetmeliği, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği, Doğal Çiçek Soğanlarının Doğadan Toplanması, Üretimi ve İhracatına İlişkin Yönetmelik, Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği, Yenilebilir Enerji Kaynak Alanları Yönetmeliği, Bireysel Emeklilik Sisteminde Devlet Katkısı Hakkında Yönetmelik, Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik, Tıbbi Cihazların Test, Kontrol Ve Kalibrasyonu Hakkında Yönetmelik, Turist rehberliği Meslek Yönetmeliği, Gıda, Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığı Rehberlik Ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliği, Bitki Koruma Ürünlerinin Önerilmesi, Uygulanması Ve Kayıt İşlemleri Hakkında Yönetmelik, Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Yönetmelik, Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği, Gümrük İşlemlerinin Kolaylaştırılması Yönetmeliği, İnsan Hakları İhlali İddialarına İlişkin Başvuruların İncelenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği, Gübrelerin Piyasa Gözetimi Ve Denetimi Yönetmeliği, Sanayi Tezleri Projelerinin Desteklenmesi Hakkında Yönetmelik, İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk Ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik, Teknolojik Ürünlerin Tanımı ve Pazarlanmasına İlişkin Destek Yönetmeliği, İşyerlerinde İşin Durdurulmasına Dair Yönetmelik, Bireysel Katılım Sermayesi Hakkında Yönetmelik, İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk Ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik, Takograf Cihazları Muayene ve Damgalama Yönetmeliği, Hayvan Hastaneleri Yönetmeliği, Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik, Veteriner Hekim Muayenehane ve Poliklinik Yönetmeliği, Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve daha birçok Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri dikkate alındığında düzenlenen bazı belgelerin elektronik imza ve/veya ıslak imzayla imzalanması öngörülmüştür. (Mehmet Bedii KAYA, Türk Hukukunun Islak İmza İle İmtihanı; https:www.bkaya, Erişim Tarihi 30/11/2021)
Yukarıda belirtilen normlarda dahi ıslak imzalı veya elektronik imzalı belge sunulmasına dair açık düzenlemelerin yapıldığı, fotokopi veya suret, hatta aslı gibi onanmış örneğinin dahi kabul olunmadığı, düzenlemelerin bu şekilde getirildiği hukuken ortadadır.
Bu durumda HUAK m.18A/f.2 hükmünde öngörülen arabuluculuğa dair son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin veya aynı nitelikteki elektronik imza ile düzenlenmiş olan belge kaydının mutlak suret ile sunulmasına dair hükmün, usul hukukundaki dava şartının anlam ve amacı çerçevesinde yorumlanması, normu getiren kanun koyucunun amacının dahi esasen halihazırda yürürlükte olan diğer norm içerikleri dikkate alınarak yorumlanması gerekmektedir. Bir başka deyişle HUAK m.18A/f.2 hükmünde getirilen düzenleme halihazırda ülkemizde yürürlükte olan, farklı normlarda dahi benzerleri olan, diğer normlarla da uyum taşıyan bir düzenleme niteliğindedir.
Her ne kadar mevcut düzenlemeler dar ve sınırlayıcı olsa dahi unutmamak gerekir ki "Her kanun normu, kanun koyucunun çarpışan menfaatler için biçtiği bir kıymetin ifadesidir". (Prof.Dr. Ernest HİRŞ) Islak imzalı ve elektronik imzalı belge sunulması kuralının esnetilmesi kanun koyucunun amacına ve yürürlükte olan diğer normlardaki benzer düzenlemeler ile getirilmek istenen amaca dahi aykırıdır. Mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre "şekilcilik kaygısıyla kanunun amacına ve lâfzına uygun olan kanuni şekil göz ardı edilemez."
"Esasen yukarıda irdelenen husus tamamen Medeni Usul Hukukuna ait kuralın yorumlanmasından ibarettir. Medeni Usul Hukukuna ilişkin bir kuralın yorumunda, ortaya çıkan şekil eksikliğinin hukuki dinlenilme hakkını ve hukuk güvenliğini ihlal edip etmediği, keyfi bir uygulamaya sebep olup olmadığının tespit edilmesiyle sonuca varılabilir. (Nurbanu Erzurumlu Işık, Mahkeme İçtihatları Yoluyla Medeni Usul Hukukunun İnşası, Sayfa 79'da atıf yapılan Hansw Feshing, Lhebc dos Österrechischen Zivil prozessr echts, 2.Auf. Vien 1990)-AusleSung Sayfa 35) Nitekim somut olayda da davacı vekiline bir haftalık ek kesin sürenin kanun hükmü çerçevesinde tanındığı, kanun koyucu tarafından davacıya tanınan hakkın davacı vekiline ihtar olunduğu, bu noktada hükmün açık ve belirgin olduğu, belirtilen şekil eksikliğinin giderilmediği, bu noktada davacıya gerekli hukuki dinlenilme hakkının yeterli açıklıkta sağlandığı, buna rağmen kanun koyucunun açık hükmünün yerine getirilmediği anlaşılmakla kanun hükmünün gereğinin uygulanmasına engel bir durum yoktur.
Sonuç olarak; gerek kanun hükmünün açıklığı, gerek modern hukukta öne çıkan yorum ilkelerinden olan kanun koyucunun amacı, gerek Yargıtay'ın bölge adliye mahkemesi kararlarındaki uyuşmazlığın giderilmesine dair kararının içeriği ve doktrin görüşleri bir arada değerlendirildiğinde tensip tutanağında belirtilen eksikliğin verilen kesin sürede dahi giderilmediği, dava usulden ret olsa da bu durumun davacının yeniden dava açmasını engelleyen hal dahi teşkil etmediği, kanun koyucunun öngördüğü yaptırımın ise sadece davanın usulden reddi sonucunu doğurduğu anlaşılmakla davanın HUAK m.18A hükmü uyarınca dava şartı yokluğundan ve usulden reddi gerekmiştir.
6325 sayılı HUAK m.18A/f.11 hükmü gözetildiğinde her iki tarafın toplantıya katılmış olması karşısında yargılama gideri niteliğindeki arabuluculuk ücretinin haksız çıkan davacıdan -ileride tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile hazineye irat kaydı gerekmektedir. Kaldı ki arabuluculuk gideri HUAK m.18A gereği yargılama gideri olup her yargılama gideri ise HMK m.326 gereği -kanunda belirtilen istisnalar haricinde- hükümde belirtilmelidir.
Yapılan açıklamalar karşısında 6102 sayılı TTK m.5/A, 6325 sayılı HUAK m.18/A-f.2, HMK m.114/f.2, HMK m.115/f.2 hükümleri karşısında davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-6102 sayılı TTK m.5/A, 6325 sayılı HUAK m.18/A-f.2, HMK m.114/f.2, HMK m.115/f.2 hükümleri karşısında davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 269,85 TL harcın peşin alınan 48.291,25TL harçtan mahsup edilerek 48.021,4TL bakiye ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça harcanan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereği 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davaya konu uyuşmazlıkla ilgili ABD Dosya No: 2019/11154, Başvuru No: 2019/61763 olan ve 04/07/2019 düzenleme tarihli, "Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculukta Son Tutanağı" başlıklı belge nedeniyle tahakkuk eden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda -ileride tahsilde tekerrür olmamak üzere- 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.29/11/2023
Başkan
Üye
Üye
Katip