T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/272
KARAR NO: 2020/458
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması, Maddi Tazminat
DAVA TARİHİ: 19/02/2016
KARAR TARİHİ: 10/12/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması, maddi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin lezzetlihediye.com internet sitesi üzerinden meyve, pasta, çikolata vb. ürünlerin satışını yaptığını, davalı tarafından yapılan haksız rekabet eylemleri nedeniyle ciro kaybı yaşadıklarını ve satışlarının sekteye uğradığını, bu konuda ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasıyla talep ettikleri bilirkişi incelemesinde de davalı şirketin haksız rekabet eyleminde bulunarak müvekkili firmanın müşterilerini kendisine yönlendirdiğinin tespit edildiğini, google reklam servisinin (adwords), Google firması tarafından işletilen ve ücret ile firma sahiplerinin reklam verdiği bir internet alanı olduğunu, müşterilerinin markaları olan "..." aramalarında kendisini lezzetlihediye gibi gösteren ... AŞ'nin arama motoruna lezzetlihediye, lezzetli hediye yazıp arandığında, ... veya ... şeklinde alan isimleri ile çıktığını, bu alanın tıklanmasında ise ... gibi adreslere girildiğini, müşterilen nezdinde davacının ... ile bir bağı olduğu izlenimi yaratıldığını ve bu durumun markalarına zarar verdiğini, yapılan hukuka aykırı eylem sonucunda müşterilerini sitelerine yönlendirerek kendi satışlarını arttırıp müvekkilinin satışlarının azalmasına ve ciro kaybı yaşamasına neden olduklarını, buna ilişkin noter kanayla davalıya ihtarname gönderildiğini, ancak davalının eylemlerine devam ettiğini iddia ederek, davalı tarafından gerçekleştirilen haksız rekabet eyleminin men'ine, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesine sunmuş olduğu ıslah dilekçesinde, alınan bilirkişi raporu ile talep ettikleri alacaklarından farklı olarak müvekkilinin alacağı ürün satışları içindeki paylara göre %5- 9.798,89 TL, %10- 19.597,79 TL, %15- 29.396,68 TL, %20- 39.195,58 TL, %25- 48.994,47 TL, %30- 58.793,36 TL olarak hesaplandığını, 10.000 TL üzerinden açtıkları davanın değerini 38.994,47 TL arttırarak 48.994,47 TL'nin dava tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı şirketten alınıp müvekkile ödenmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, markaya dayanılarak açılan davalarda görevli mahkemenin Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri olduğunu, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin çiçekçilik sektöründe iştigal eden Türkiye'nin önde gelen firmalarından biri olduğunu, ticari faaliyetinin büyük bir kısmını sahibi olduğu ... ibareli internet sitesi üzerinden gerçekleştirmekte olduğunu, internet marifetiyle çiçek ile meyve, kek, kurabiye, çikolata türevlerinin aranjmanlarının imalatı ve satışı hususunda tüm Türkiye çapında tanınmış en büyük marka sahibi olmayı başardığını, davacı şirketinde müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösterdiğini, müşteri kitlelerinin bilinçli, okuma yazma bilen, araştıran, nitelikli bir tüketici grubu olduğunu, bu müşteri kitlesinin hediye seçiminde yapacağı tercihlerde de google ya da başka bir arama motorunu kullanırken yanılmasının mümkün olmadığını, davacının iddialarının kesinlikle gerçekle bağdaşmadığını, hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkili şirketin haksız rekabet yaratan hukuka aykırı bir kullanımının bulunmadığını, davacının da internet üzerinden müvekkili şirket ile aynı nitelikte ürünler sattığını, davalının lezzetlihediye markasının cins ve vasıf bildiren kelimelerden oluştuğunu, ayırt ediciliğinin bulunmadığını, genel ve ayırt edici özelliği bulunmayan kelimenin kullanımının bu şekilde önüne geçilmeye çalışılmasının da haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı şirketin tazminat talebinin somut olayda herhangi bir dayanağının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığı, yapılan yargılamada 15/06/2015 tarihinde mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği ve yapılan tevzi sonucunda davanın mahkememiz esasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak kök ve ek rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 30 ve 35.sınıf emtialarında 08/12/2014 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 35.sınıf emtialarında 20/09/2013 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 30 ve 35.sınıf emtialarında 08/12/2014 tarihinde tescil edildiği ve ... Limited Şirketi adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
Davacının delil olarak sunduğu ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında davalı tarafın Google arama motoru sayfasında ... internet sitesi üzerinden haksız rekabet tespitinin yapılması hakkında rapor düzenlenmesi talebi sonucunda yapılan araştırmada; "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında, veya birinci sırasında "..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında " ... - ..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında "... - ..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin birinci sırasında veya birinci sırasında "... - ..." başlığı altında .../ sayfasının çıktığı, ... araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasındasırasında "... - ..." ibaresinin çıktığının tespiti yapılmış ve davacının markası ile Google adwords'da davalı tarafından arama motorlarında ilk sıralarda çıkma ve kullanıcıları bu marka sayesinde yanıltıp o isme kendi sayfalara çektiği bu şekilde haksız rekabet gerçekleştirdiği tespiti yapılmıştır.
Davacı tarafından gönderilen ... 23. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamede, davalıdan Google internet arama motoru sayfasından yapmakta olduğu haksız rekabet eyleminin öğrenildiğini, haksız eylemin en yakın zamanda düzeltilmesini talep ettiği, bu ihtarnameye cevaben davalı yanın ... 25. Noterliğinin ...tarihli ... yevmiye nolu gönderdiği ihtarnamede davalı "..." markası ile internet marifetiyle çiçek ile meyve, kek, kurabiye, çikolata türevlerinin aranjmanı imalatı ve satışı hususundaki en büyük marka olduğunu, davacının reklamlarındaki adwords'da "..." markasının kullanılmasının önlenmesini talep ettiği görülmüştür.
Davacının "...", "..." ve "..." markalarının Google arama motorunda yapılan aramalarda davalı tarafından adwords olarak kullanıldığı, diğer davacı arama sonuçlarını gösteren ve delil olarak sunulan görsellerden de anlaşılmış, söz konusu kullanımın durdurulmasının 25/02/2014 tarihli ihtarname ile talep edildiği tespit edilmiştir.
Mahkememizce alınan 25/10/2016 tarihli raporda bilirkişilerin, davalının google arama motorunda davalıya ait markaların birebir aynısının ve benzerlerinin Adwords olarak kullanmasının MarKHK m.9/1-a, b ve m.61/1-a anlamında davacının markasına tecavüz oluşturduğu, somut olayda TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin uygulama alanı bulamayacağı, marka hakkına tecavüz sebebiyle davacı tarafın MarKHK. m.66 fıkra b gereğince marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre tazminat talep etmesine rağmen davalı ticari defterlerinden elde edilen net kazancın tamamının söz konusu davacı markalarına tecavüz sebebiyle elde edildiğini iddia etmenin mümkün olamayacağı, bu sebeple davacı markalarının kullanıldığı Google Adwords uygulamaları sonucunda davacının yaptığı satışlar belirlendikten sonra bu miktarın tespitinin mümkün olabileceği ve zararın hesaplanabileceğini, hususlarında görüş ve tespitlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, tercih etmiş oldukları tazminat konusunda Yargıtay kararlarında da yerleşmiş olan içtihatlara göre bilirkişinin yapması gereken davalının google üzerinden marka tecavüzü ile yapılan satışları bildirmemesi nedeniyle davalının cirosunun %15 bakımından tazminata hükmet olduğunu, fakat buna rağmen bilirkişi raporunda satışların ne kadarının davalı tarafından müvekkil firmaya ait markaların tecavüzü neticesinde yapıldığı bilinmediğinden hesaplama yapılamadığının belirtildiğini, davalının daha önce 2015/57 esas sayılı dosyaya hesaplamanın nasıl yapılması gerektiğine ilişkin mahkeme kararı sunduklarını, bu mahkeme kararından da anlaşılacağı gibi bilirkişi tarafından yapılması gereken davalının 2014-2015 yıllarına ait cirosunun %15'i bakımından tazminata hükmetmek olduğunu ileri sürerek, dosyanın talep edilen davalı cirosu üzerinden %15 tazminatın hesaplanması için konusunda uzman ve daha önce benzer davalarda hesaplama yapmış bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, raporda marka ihlaline ilişkin yer alan hususlara katılmadıklarını, davanın konusunun marka hakkına tecavüzün olmadığını, google adwords'ten verildiği iddia edilen reklamların davacı aleyhine haksız rekabet yarattığı iddiasıyla açılmış olduğunu, davalı şirketin ... sitesinde çiçek dışında, meyve, kek, kurabiye, çikolata gibi yenilebilir ürünlerin satışını da gerçekleştirdiğini, bu hediyelik eşyaları alan müşterilerden kaç kişinin davacıdan almak isterken vekil eden sitesini tercih ettiği hususunun da tespitinin imkansız olduğunu, ayrıca davacı ile davalının faaliyetlerini yürüttüğü bu sektöre özellikle bilinçli bir tüketicinin hakim olduğu düşünüldüğünde davacı şirketten ürün satın almak isteyenin elbette davacı şirketten ürün satın alacağının aşikar olduğunu, hal böyleyken davacının maddi tazminat talebinin yersiz olmasının yanı sıra hesaplanmasının da fiilen ve hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek, davacının tespit ve ispat edilemeyen maddi tazminat talebinin reddini talep etmiştir.
Mahkememizce düzenlenen 23/02/2017 tarihli ara karar ile dosyanın mali müşavir bilirkişiye tevdine karar verildiği ve mali müşavir bilirkişinin raporunu sunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 08/09/2017 tarihli raporda mali müşavir bilirkişinin, davalı şirketin net satışlarının tümünün; davalı şirket adına kayıtlı, ... [(çiçek, gurme ve hediye kategorileri (elektronik eşya, tekstil, oyuncak, saat vb.)], ... (tekstil, parfüm, aksesuar türü ürünler) ve ...-... (...)] internet adresleri üzerinden yapıldığı, dava konusu olan ürün satışlarının "..." internet adresi içerisinde yer aldığı ve "Gurme Satışları" başlığı altında izlenen ürünler olduğu, davalı şirketin, 20/09/2013 - 31/12/2013 tarihleri arasında ... adı verilen dava konusu ürünlerin satış tutarı toplamının 2.786.476,78 TL olduğu, ancak, 2013 yılında hem faaliyet zararı, hem de dönem net zararı elde edilmiş olması nedeniyle, 20/09/2013-31/12/2013 tarihleri arasında, "markaya tecavüz sonucu oluşan tazminat konusunda davacının tercih ettiği tazminat şekli olan 506 sayılı KHK'nin 66-b maddesi uyarınca" hesap edilecek tazminat bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, davalı şirketin, 2014 yılı başlangıcından - 30/09/2014 dava tarihine kadar olan dönemde, dava konusu ürünlerin toplam satış tutarının 7.685.406,87 TL olduğu, defter kayıtları ile bilgisayar kayıtlarında sadece tarih, fatura numarası ve müşteri ismi ile fatura bilgilerine yer verilmiş olduğundan, dava konusu ürün satışlarının ne kadarının davacının markasına tecavüz yoluyla gerçekleştiğini ayırt etme imkanı bulunmadığı, ayrıca, davalının tespit edilen 2014 yılı 3. dönem %2,55 ve %2,81 karlılık oranlarının, dava konusu ürün satışları ile birlikte diğer ürün satışlarını da kapsadığı, dolayısıyla, 01/01/2014 - 30/09/2014 tarihleri arasında, "markaya tecavüz sonucu oluşan tazminat konusunda davacının tercih ettiği tazminat şekli alan 506 sayılı KHK'nin 66/b maddesi uyarınca" davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminat tutarını gerçeğe uygun hesap etme imkanı olmadığı sonucuna ulaşıldığı, ancak, davacının markasına tecavüz yoluyla gerçekleşen ürün satışlarının, davalının dava konusu ürün satışları içerisindeki payının, minimum %5 ve maksimum %30 olduğu öngörülerek, %5 ve katları olan oranlara ve faaliyet karı karlılık oranına göre, davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminat tutarının 9,798,89 TL ile 58.793,36 TL aralığında olduğu, hususlarında tespit ve görüşlerini bildirdiği anlaşılmıştır.
Taraflarca muhasip bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve mahkememizce düzenlenen 08/12/2017 tarihli ara karar ile marka tescil ve tespit tarihi dikkate alınarak "Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmek üzere ve 2013 Haziran ayından 2014 Eylül ayına kadar hesaplama yapılmak üzere dosyanın bilirkişilere tevdi edilerek ek rapor alınmasına" şeklinde karar verilerek, ek rapor alınmasına karar verildiği ve ek raporun sunulduğu anlaşılmıştır.
18/07/2018 tarihli ek raporda mali müşavir bilirkişinin, taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi sonucunda, kök raporda belirtilen hususlarda herhangi bir yanlışlığın bulunmadığı, 2013 yılı Haziran ayından, 2014 yılı Eylül ayına kadar yapılan hesaplamada da, daha önce düzenlenen raporda değişikliği gerektiren bir durum bulunmadığı, davalı şirketin dava konusu ürün satışlarından 2013 yılında da kar ettiği düşünülecek olursa, 2013 yılı Haziran ayından, 2014 Eylül ayına kadar, dava konusu ürünlerin toplam satış tutan olan 12.332,671,06 TL üzerinden hesaplama yapılması gerekeceği, ancak hem 2013 yılında zarar edilmiş olması nedeniyle, karlılık oranı belli olmadığından, hem de dava konusu ürün satışlarının ne kadarının davacının markasına tecavüz yoluyla gerçekleştiğini ayırt etme imkanı bulunmadığından, 2013 yılı Haziran ayından, 2014 yılı Eylül ayına kadar, "markaya tecavüz sonucu oluşan tazminat konusunda davacının tercih ettiği tazminat şekli olan 556 sayılı KHK'nın 66-b maddesi uyarınca"’ davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminat tutarını hesap etme imkanı olmadığı sonucuna ulaşıldığı, davacının markasına tecavüz sonucu oluşan tazminat konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu hususlarında görüş ve tespitlerini bildirdiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, davalı tarafından Google arama motoru Adwords'larinda ve ... sitesinde "...." ibarelerinin markasal olarak kullanılmasının, davacının tescilli "...", "...", "..." markasını ihlal edip etmediği, davalının bu şekildeki kullanımlarının haksız rekabete neden olup olmadığı ve maddi tazminat talebine ilişkindir.
Uygulanması gerekli mevzuatın tespiti;
556 sayılı KHK 6769 sayılı Sinai Mülkiyet Kanununun 10/01/2017’de Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalarda hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanır. Ancak kanunun geçmişe yönelik uygulanacağına yönelik bir hüküm ihdas edilmiş ise geçmişe yönelik uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. Maddesinin ‘a’ ve ‘b’ bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK’nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK’nın geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10/01/2017 tarihinden itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu kanunun yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil 556 sayılı KHK uygulanacaktır.
1) Markaya Tecavüz iddiası yönünden:
556 sayılı KHK’nın 61/1-a maddesinde ‘Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.’ Şeklinde bir hüküm ihdas edilmiştir. Aynı KHK’nın 9. Maddesine yapılan yollamadan hareketle anılan düzenleme incelendiğinde ‘Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.’ Hükümlerine amir olduğu görülecektir.
556 sayılı KHK’nın 63. Maddesinde ‘Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, b) Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini, c) Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması talebi. d) (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, (Bu durumda, söz konusu ürünlerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değer, kabul edilen tazminatı aştığı zaman, marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir.). e) Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebi. f) Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması.’ Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımının tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde tüketiciler tarafından karışıklığa sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılmayan "Adwords" reklamlarla marka hakkının ve haksız rekabetin ihlali internet ortamındaki marka hakkının ihlali şekillerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.
İnternette reklamın hedef kitleye ulaşması için bir çok imkan bulunmaktadır. Bunlardan biri, cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılmasıdır. İnternet arama motorları, bir hizmet ya da ürün arayan kimseyi, meslek ya da cins isimlerinin bulunduğu siteye yöneltmektedir.
İnternet arama motorlarının en tanınmışı ve en çok kullanılanı olan "Google", ilk zamanlar internette cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlarken daha sonra rakip firmalara ait marka, ticaret unvanı ya da başkalarına ait isimlerin de reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlamıştır. Google'ın bu reklam uygulaması, "adwords" reklam uygulaması olarak adlandırılmaktadır.
Arama motorları, reklam müşterilerine, arama motorlarına girilen kavram ve sözcüklere duyarlı reklam yapma imkânı sunmaktadırlar. Reklamın, internet kullanıcısının ekranında görünüp görünmemesi tamamen arama motorlarına girilen sözcük ve kavramlara bağlıdır. Kullanıcıların arama motoruna girdiği kavram ve kelimelerde, mümkün mertebe çok görüntülenebilmek için işletmeler belirli kavramları "..." (anahtar sözcük) olarak kaydetmektedirler.
İşletmeler, genelde anahtar sözcüklerin (keywords) seçilmesinde üst kavramlar ve sözcükler kullanmaktadır. Bu suretle internet kullanıcısı, reklamı verenlerce belirlenmiş herhangi bir kavram ya da sözcüğü (adwords) arama motoruna girdiği takdirde, dört satırlık reklam ilanı, arama sonuçlarından ayrı ve onun üstünde ya da yanında olarak yer almaktadır. Web sitesi birden çok reklama imkân verdiğinden, reklamların kaçıncı sırada yer alacağını, işletmelerin kendileri belirlemektedir; zira sıralama, işletmenin reklama her tıklama için ödemeye hazır olduğu fiyata göre belirlenmektedir. Google Adwords reklamlarında, bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen kimse reklam sıralamasında yukarılarda, hatta ilk sırada yer almaktadır. Reklam veren işletmeci, internet kullanıcısının reklamı dikkate alıp reklamdaki linke tıklayarak işletmenin internet sitesine girdiği tıklamalar için reklam ücreti ödemek durumundadır.
Ancak adwords'ta başka bir markanın belirleyici kelimeler arasında kullanılmasının, markaya tecavüz teşkil edip etmediği hususunda bir sonuca varabilmek için markasal kullanım olup olmadığının tespiti gerekir. Bir adwords reklamında anahtar sözcük olarak kullanılmakla işaret, söz konusu mal veya hizmetlerin, diğer teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlamaktadır. Reklamı yapılan web sitesinin, marka sahibinin mallarının sunulduğu şeklinde bir intiba oluşturan zihinsel bir bağlantı meydana getirildiği belirtilir. Bu suretle "adwords"u kullanan kimse, yıllardan beri oluşturulan markanın şöhretinden kendisine yarar sağlamaktadır. Bu şekilde, bir markanın üzerinde bulunduğu mal ve hizmetler için müşterileri, kendisine "çekme" işlevi suistünal edilmiştir. Netice itibarıyla bir ürünün işaretlenmesinin modern bir şekli söz konusudur.
Ancak başka bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda anahtar sözcük ya da kavram olarak kullanılmasının, arama sonuçlarıyla adwords reklamın açıkça birbirinden ayırt edilmiş olarak sunulması halinde, markasal bir kullanım olmadığı, bir işaretin ana işlevi olan mal veya hizmetin kaynağım göstermesi halinde ancak markasal bir kullanımdan bahsedilebileceğini savunulabilecek bir görüş olmasına rağmen, başkasına ait bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda kullanılmasında bu husus çoğunlukla gerçekleşmemekte, burada markanın müşterilerini kendisine çekme işlevi, reklam ve arama sonuçları açıkça ayıri edilebilir şekilde, işletmenin kendi reklamının sunumunu yapmak için kullanıldığı görülmektedir.
Burada davalı tarafın markanın dürüstçe kullanımı iddiasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira marka mevzuatımıza göre bir markanın dürüstçe kullanımı mümkündür ve marka sahibinin bu kullanımı engelleyemez. Markanın dürüstçe kullanımı düzenleyen m. 12'ye göre "Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresim, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez". Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere, tescilli bir markanın başka bir işletmenin reklamlarında kullanılabilmesi için gerçekten bu eylemi ve kullanmayı haklı kılacak bir nedenin bulunması gerekir. Oysa adwords reklamlarda bu şekildeki kullanımı haklı kılacak bir nedenin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Şöyle ki başkasına ait tescilli bir markayı anahtar kelime olarak kullanan kimse, kendi hak ettiği bir tamum ıslıktan ve çekicilikten değil, tam aksine bir başka markanın çekiciliğinden faydalanmaktadır ve bu faydalanmayı haklı kılacak bir neden de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi herkesin haklarını kullanırken ya da borçlarını ifa ederken dürüstçe hareket etmesi hukukun temel ilkelerinden biridir. Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adını, ürettiği ürün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanabilmesi mümkündür. Buna karşın rakip şirketin markasının, ticaret unvanının ya da sloganlarının anahtar kelime olarak kullanıldığı hallerde dürüstçe bir kullanımdan bahsedilemez. Zira burada tamamen reklamı yapan kimsenin amacı, kendi haklı şöhretinden değil, tamamen rakibinin şöhretinden yararlanmaktır. Reklam veren, kendi iştigal alanı ve mesleği ile ilgili kelimeleri anahtar kelime olarak almak yerine, rakibinin tescilli markası ve ticaret unvanı olan işareti ya da bir başkasına ait ismi anahtar kelime olarak almaktadır.
Bu durum, yeni reklam modellerinden ya da teknolojiden yararlanmanın daha ötesinde bir eylemdir ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır.
Somut olay özelinde değerlendirildiğinde; davacının delil olarak sunduğu ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında veya birinci sırasında "... - ..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında "... - ..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasında "...- ..." ibaresinin çıktığı, "..." araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin birinci sırasında veya birinci sırasında "...- ..." başlığı altında .../ sayfasının çıktığı, ... araması yapıldığında Google sonucunda sonuç listesinin ikinci sırasındasırasında "... - ..." ibaresinin çıktığının tespit edilmiş olup davalının anahtar sözcük olarak davacı adına tescilli markayı google adwords te kullandığı, davacının markası ile Google adwords'da davalı tarafından arama motorlarında ilk sıralarda çıkma ve kullanıcıları bu marka sayesinde yanıltıp davacıya ait tescilli marka üzerinden kendi sayfalara çektiği bu durumun yukarı da da izah olunduğu üzere mülga KHK 9/2-e kapsamında markaya tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış, bu yöndeki taleplerin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
2) Haksız Rekabet iddiası yönünden:
6102 sayılı TTK’nın 54 ve devamı maddeleri haksız rekabet hükümlerini düzenlemektedir. TTK 54. Madde ‘’ (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.’’ Hükümlerine amirdir. TTK’nın 55. Maddesi ve devamındaki hükümlerinde ise ‘’ (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;…… 4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,….dürüstlüğe aykırı davranmış olur.’’ Şeklinde hüküm ihdas edilmiştir. Yine 6102 sayılı TTK’nın 56. Maddesinde ‘’ (1) Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men’ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini, isteyebilir’’ şeklinde bir düzenleme ihdas edilmiştir. Ayrıca anılan düzenlemeler çerçevesinde alınan kararların ilanının da talep edileceği hüküm altına alınmıştır.
T.TK'nun 20/2’ maddesinde tacirlerin özen yükümlülüğü artırılmış ve tacirlere ticari işlerinde ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğu yüklenmiştir.. TTK’nın 56. maddesi iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması MK’nın 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiş ve tacirin bu sıfatı nedeniyle söz konusu tanınmış markayı bilmediğini iddia edemeyeceği belirtilmiştir.
Dolayısıyla somut olaya dönüldüğünde davalı tarafın tacir kimliği dikkate alındığında davalının ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğunun olduğu, davacıya ait dava konusu markanın davacı tarafından google adwords de anahtar sözcük olarak kullanılmasının rapordaki tespitlerin aksine ticari dürüstlüğe uygun düşmeyeceği aksi kabulün dosya kapsamı ile uyuşmadığı anlaşılmakla davalı kullanımının aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış bu yöndeki taleplerin de kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Maddi Tazminat Talebi Yönünden;
MarKHK m. 66'da "Yoksun Kalınan Kazanç" başlığı altında hüküm "Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usulerinden birine göre hesap edilir: a)Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b)Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c)Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur." şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı, maddi tazminat bakımından 556 sayılı KHK m.66/b uyarınca Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre zarar hesaplanmasını talep etmektedir.
Dava konusu markalar; mal ve hizmet çeşidi olarak pastacılık, fırıncılık mamulleri ile şekerlemeler, çikolatalar, bisküiler, krakerler, gofretler gibi gıda maddelerini içermektedir. Davalının satışları da tatlılar, kek, pasta, kurabiyeler ile çikolatalar içermektedir.
Raporda tespit olunduğu üzere; davalı ...'nin dava konusu gıda maddelerinin satışı toplam satışların içinde %13 civarında olduğu, toplam satışlar dava konusu satışların 7-8 katı olduğu, davalı şirket dava konusu gıdaların dışında başka mallar da internet üzerinden satışının yapıldığı, hesaplara, davalının gıda satışları olan tatlılar, kek, pasta, kurabiyeler ile çikolatalar gibi gıda maddelerinin tutarları esas alınması gerektiği, özellikle zarar hesaplamasında davacıya ait marka tescillerinin başlangıç tarih olarak baz alınması, dava tarihi itibarı ile talep edilen yöntem kullanılmak suretiyle zararın tespiti gerekmektedir.
Yargılama sürecinde defaten muhasip raporu alınmış olup yapılan değerlendirmelerde; davalı şirketin davacı markasını kullanması sebebiyle elde ettiği kazancın tespitinin yapılması net olarak mümkün olmayacağı, ortaya çıkan taleplerin ne kadarının davacı markasının kullanılmasından kaynaklandığı belirlenemediği, hem 2013 yılında zarar edilmiş olması, karlılık oranı belli olmaması, hem de dava konusu ürün satışlarının ne kadarının davacının markasına tecavüz yoluyla gerçekleştiğini ayırt etme imkanı bulunmadığı, 2013 yılı Haziran ayından, 2014 yılı Eylül ayma kadar, "markaya tecavüz sonucu oluşan tazminat konusunda davacının tercih ettiği tazminat şekli olan 556 sayılı KHK'nın 66-b maddesi uyarınca" hesap etme imkanı olmadığı tespit olunmuştur.
Neticeten davalı kayıtları incelenmiş ve satışlar üzerinden zarar hesaplanmaya çalışılmışsa da elde edilen satış rakamlarının davacıya ait marka tecavüzü ve haksız rekabetten kaynaklandığının tespitinin mümkün olmadığı gibi net bir zarar hesaplaması da mümkün değildir.
TBK Madde 50- "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. " hükümlerine amirdir.
Tüm dosya kapsamı yukarıda izahı yapılan yasal mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davalının davacıya ait tescilli markaları google adwordste yönlendirici kod anahtar sözcük olarak kullandığı, izahı yapıldığı üzere bu kullanımları dava tarihi itibarı ile uygulanması gereken mülga KHK hükümleri gereği markaya tecavüz ve TTK hükümleri gereği haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış, davacının bu yöndeki taleplerinin kabulü ile davalı kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, yine tazminat talepleri yönünden tam bir zarar hesabının yapılmasının mümkün olmadığı farazi değerlendirmeler üzerinden yapılan tazminat hesaplamasının hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla dosya kapsamı kullanım durumu dikkate alınarak TBK 50 maddesi uyarınca takdiren 20.000,00 TL üzerinden kısmen kabule karar vermek gerekmiş fazlaya ilişkin talep reddolunarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitine yönelik açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalı kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına,
2-Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile, takdiren 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.366,20 TL karar harcından peşin yatırılan 170,80 TL ile tamamlama harcı olan 665,93 TL'nin mahsubu ile kalan 529,47 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz talebine ilişkin olarak 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebine ilişkin olarak 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin olarak 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan: 2.250,00 TL bilirkişi ücreti, 754,70 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.004,70 TL'nin -ret ve kabule göre hesaplanan- 1.226,54 TL ve 861,93 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 2.088,47 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/12/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır