T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/166 Esas
KARAR NO: 2021/311
DAVA: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/03/2018
KARAR TARİHİ: 21/10/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; "Müvekkili ...'nın genç yaşına rağmen yıllardan beri ..., ... gibi ulusal kanallarda çeşitli programlarda sunuculuk, dünyada ve Türkiye'de moda, defileleri yapmış ve yapmaya devam eden, toplumca haklı bir saygınlığa sahip ünlü, bir moda tasarımcısı ve sunucu olduğunu, davalı şirket bu süreç boyunca hem maillerle hemde şifai olarak müvekkille çalışmaktan duyduğu memnuniyeti dile getirmiş, yeni projelerde de çalışmaya devam etmek istediğini aktarmış, müvekkille yapılacak olan yeni sözleşme va ödemelerle çeşitli taahhütlerde bulunduğunu, bu kapsamda müvekkil, “Reklam Sözleşmesi"nde kararlaştırılan 11 haftalık ... kuşağını, ödeme yapılacak inancı ile 2 hafta daha uzatmayı kabul ettiğini, dolayısı ile "..." adli program içerişinde “...” adı ile gerçekleştirilen 3 dakikalık advertorial reklam kuşağı 2 haftalık süre daha devam ettiğini, ayrıca davalı şirket yetkilileri müvekkilden internette yayınlanmak üzere 6 adet video çekimi yapılmasını talep ettiğini, bunun akabininde davalı şirket Pazarlama Yetkilisi ...tarafından müvekkile gönderilen 06.05.2016 tarihli e-posta ile video çekimlerinin yapılacağı yerler ve tarihlerin bildirildiğini, bu çekimlerin bir kısmı Nişantaşı'nda sokak çekimi olarak, diğer bir kısmı da ... Mağazalarının ... standının önünde gerçekleştirildiğini, çekimlerin tamamlanmasına rağmen, sözleşmenin hazırlanarak imzalanmaması nedeni ile müvekkil defalarca şirket yetkilerini ile görüşmüş ve sözleşmenin imzalanması ve ödemenin yapılması konusunda ısrar etmişse de oyalanmaya devam edildiğini, ayrıca bu süreçte sadece internette yayınlanacağı ve ücretleri müvekkile ödeneceği söylenen videolardan ... Mağazalarında çekilen video, müvekkilin hiç bir bilgisi ve onayı olmadan davalı şirketçe, ulusal yayın yapan ... adli televizyon kanalında gündüz kuşağında yayınlanan "...'da” adli programda defalarca advertorial olarak yayınlandığını" beyan ederek mahkeme tarafından re'sen gözetilecek hususlar doğrultusunda ...” adlı program içerisinde “...” adı ile gerçekleştirilen 2 hafta, 3 dakikalık ... kuşağı bedeli, ... adlı televizyon kanalında gündüz kuşağında yayınlanan “...'da” adlı programda yapılan 29 adet advertorial reklamı bedeli; Müvekkilin isim ve görüntü haklarının haksız ve hukuka aykırı olarak kullarımı dahif tüm hak ihlallerine ilişkin maddi tazminat bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimditik 5.000,TL bedelin davalı ... Ticaret A.Ş. dan tahsiline, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalı ...A.Ş. den tahsiline, müvekkilinin isim ve resimlerini internet sitelerinde, broşürlerde, sanal marketlerinde izinsiz kullanımından dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL bedelin Davalı ...Ş den tahsiline, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalı ...Ş. den tahsiline, Karar verilmesini Yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile aşamalardaki beyanlarında özetle; "Müvekkil Şirket, her türlü kişisel bakım, hijyen ve sağlık ürünleri imalatı| ve ithalatı ile iştigal etmekte olan dünya çapında tanınmış bir ticaret şirketi olduğunu, davacı ile müvekkili şirketin “...” adlı program içerisinde Müvekkil Şirket'in satışını yaptığı Veet marka ürünler için “...” adı ile gerçekleştirilen 3 dakikalık ... kuşağının 22 hafta süresince sunulması| ve müvekkili şirket tarafından hazırlanacak olan reklam, tanıtım, promosyon ürünleri üzerinde “...” isim ve imzasının kullanılması konularında bir reklâm sözleşmesi akdettiklerini, sözleşmenin müzakeresi sürecinde ... ile iletişimi Müvekkil Şirket'in çalıştığı ajans şirketi ...A.Ş. (“...”) gerçekleştirdiğini, davacı ile ... arasındaki e-posta yazışmaları sonucunda ..., 3 dakikalık 22 adet ... kuşağı sunumu ve promosyon ürünleri üzerinde “...” isim ve imzasının kullanılmasına karşılık 200,000-TL+KDV ödeneceği hususunda taraflar mutabık kalmış ve sözleşmenin esaslı edimlerin konusunda anlaştıklarını ve taraflar arasında Reklamı Sözleşmesinin kurulduğunu, sözleşmesinin imzalanması sürecinde ise ... kendi sözleşme taslağını ilettiğini, ancak Müvekkil Şirket, yeni bir sözleşme ile devam etme kararı aldığını ve hazırlanan bu yeni sözleşmeyi ... ile paylaşması için Havas Media'ya gönderdiğini, ... çalışanı da yukarıda yer alan bütçe kırılımını ... ile paylaştıktan sonra aynı gün içerisinde bütçe kırılımı uyarınca hazırlanan sözleşmeyi de gönderdiğini, davacının müvekkil Şirket tarafından gönderilen bu sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiğini ve sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerini “her biri 3 dakikalık 22 adet advektorial/reklam kuşağı sunmak” şeklindeki sözleşmeyi tarafların anlaşmasına aykırı şekilde değiştirmiş ve 18.01.2016 tarihinde değiştirilen sözleşmeyi...ile paylaştığını, ...'ya yapılan ödeme ve ...'nın kesmiş olduğu Fatura dikkate alındığında taraflar arasında sözleşme kurulduğunda şüphe bulunmadığını, bu süreçte de davacı'nın taraflar arasında kurulan sözleşmenin esaslı edimini tek taraflı olarak değiştirmek anlamına gelen bu eylemi kötü niyetli olmakla, Müvekkil Şirket'in böyle bir değişikliğe hiçbir zaman onayı olmadığını, nitekim taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olarak düzenlenmiş sözleşme Müvekkil Şirket tarafından da imzalanmadığını, iş bu hususun da dava dilekçesinin ekinde yer alan ve sadece davacı tarafından imzalanan sözleşme ile sabit olduğunu, her ne kadar, davacı sözleşmeye aykırı olarak düzenlenmiş bu metni imzalayıp Müvekkil Şirket'e iletmişse de Müvekkil Şirket, tarafların mutabık kaldığı şartları içeren sözleşme metninin imzalanması için ... ile tekrardan iletişime geçtiğini, bu kapsamda, ... çalışanı ..., 15.03.2016 tarihinde ...'ya 3 dakikalık 22 adet ... kuşağı sunumu edimini içeren sözleşmeyi iletmiş ve sözleşmenin imzalı halinin gün içerisinde paylaşılmasını rica ettiğini, davacı, ...'nın bu talebine riayet etmediğini, 21.03.2016 tarihinde bu sefer Müvekkil Şirket çalışanı ..., ...'ya e-posta gönderdiğini ve “... sözlesmemizi tekrar gönderiyorum, senden ricam bugun sözleşmeyi imzalayip bizimle paylaşman. Sözlesmeyi hukuk departmanımız ile ivedilikle paylaşmamız gerekmektedir.” ifadesini içeren bir e-posta gönderdiğini, müvekkili şirketin, tarafların mutabık kaldığı koşulları içeren sözleşmenin imzalanması için elinden geleni yaptığını, davacı ...'nın kendisine yapılan bildirimlere rağmen kötüniyetli olarak cevap vermediğini ve sözleşmeyi imzalamadığını, ancak, kendisine ödenen tutara ihtirazı kayıt koymaksızın kabul ettiğini ve Reklam Sözleşmesi uyarınca taahhüt etmiş olduğu tanıtımları yapmaya başladığını, bu açıdan, eğer bir anlaşmazlık söz konusu ise bu ancak 3 dakikalık backstage programı için yapılacak olan ödemenin ne kadar olacağı konusunda olduğunu, nitekim, davâ dilekçesinde de bu durum belirtilmesine rağmen davacı vekilinin sadece kendi müvekkili tarafından imzalanan yazılı Reklam Sözleşme'ne atıf yapmak suretiyle, müvekkilinin sadece 11 haftalık ... kuşağı çekmekle yükümlü olduğuna ilişkin iddiasına itibar etmenin mümkün olmadığını, E-posta yazışmaları ile teyit edilmiş bulunan bir sözlü mutabakatın olduğu somut olay bakımından tarafların gerçek iradelerine bakılması gerektiğini, müvekkil Şirket'in sözleşme müzakerelerinin başından beri ...'dan talep ettiği ediminin 3 dakikalık 22 adet ... kuşağı sunumunun gerçekleştirilmesi olduğunda şüphe olmadığını, zira bu durum taraflar arasındaki e-posta yazışmaları ile sabit olduğunu, davacının tek taraflı olarak imzalamış olduğu bu sözleşmeye dayanması da hukuken kabul edilemeyeceğini, kaldı ki ... ile yapılan e-posta yazışmalarında 3 dakikalık backstage programı başına ne kadar bir tutarda anlaşıldığı da teyit edildiğini, bu teyit kapsamında yapılacak olan hesaplama sonucunda da tarafların iradelerinin uyuştuğunun anlaşıldığını, Reklam Sözleşmesi uyarınca Müvekkil Şirket borçlarını tamamen yerine getirdiğini, davacı'nın hem işbu davaya hem de ... 21. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve ... tarihli ihtarnamesine konu taleplerinin tamamen mesnetsiz, varsayımlara dayanmakla birlikte aynı zamanda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine de aykırı olduğunu, davacıların gerçek dışı iddia ve beyanlarını havi davanın içeriğine külliyen itiraz ettiklerini belirtmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin iddia/ihtilaf konusuna ilişkin olarak huzurdaki davada pasif dava ehliyeti bulunmadığını, perakende sektörünün liderlerinden olup; tüm ülke genelinde yaygın mağazaları vasıtasıyla yüzlerce ayrı tedarikçiden elde edilen yüzbinlerce farklı ürün çeşidini tüketicilerin beğenisine sunduğunu, diğer davalı ...Tic.A.Ş. de müvekkil şirketin yüzlerce tedarikçisinden biri olduğunu, davacının iddia ettiği gibi diğer davalının ürünlerinin müvekkil şirketçe satışa sunulması yoluyla davacının "isim ve görüntü haklarının izinsiz kullanıldığı" gerekçesiyle müvekkil şirketten tazminat talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirkete yöneltilen iddiaların diğer davalı tarafından hazırlanan ve müvekkil şirkete tedarik edilen ürünler vasıtasıyla sanal satış kanallarında ve mağazalarda satışı ile reklam yoluyla haksız kazanç elde edildiği yönünde olduğunu, ancak; ilgili dönemde bahis konusu ... isminin bulunduğu kitapçık ile hazır ağda bantları, birbirinden ayrılmaz tek paket olacak şekilde diğer davalı ... tarafından üretilmiş ve müvekkil şirkete bu şekilde tedarik edildiğini, müvekkili şirketin bu ürünler üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi bulunmadığını, dava konusu edilen ürünlerle birlikte satışa sunulan kitapçıkların müvekkil şirket ile diğer davalı ... Tic.A.Ş. arasında akdedilen 01.01.2016 başlangıç tarihli Tedarik sözleşmesi kapsamında tedarik edilen ürünler olduğunu, anılan Sözleşme kapsamında "TEDARİKÇİ üçüncü şahıslara ait; marka, lisans, telif hakkı, logo v.b. tescilli veya tescilsiz her türlü işareti taşıyan yahut üçüncü kişilerin fikri mülkiyete konu tescilli veya tescilsiz haklarının ürünü olan ve satış yetkisi bulunmayan mallar ile herhangi bir şekilde haksız rekabete sebep olabilecek veya iltibasa meydan verebilecek malları tedarik etmemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. " dolayısı ile diğer davalı tedarikçi firma ürünlerle birlikte satışa sunulan kitapçıklar vd. Görseller ile fikri haklara ilişkin her türlü izin ve anlaşmaları yapma yükümlülüğü altında olduğunu, davacı dilekçesinden ve diğer davalı cevap dilekçesinden anlaşıldığı üzere de taraflar arasında video çekimi, kitapçık ile birlikte ürün sunumu vb. Hususlarda bir anlaşma yapılmış olduğunu, müvekkili şirketin dahli olmadığı bir Sözleşmeden kaynaklı bu ihtilafta taleplerin müvekkil şirkete yönlendirilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, aynı şekilde müvekkili şirket mağazalarında çekim yapılmış olmasına dayanılarak müvekkil şirketin reklamının yapıldığı iddiası da kabul edilebilir olmadığını, bu hususta müvekkil şirket mağazalarının yalnızca mekan olarak kullanılmış olduğu ve müvekkil şirketin yapılan bu çekimlere veya bu çekimlerin yayınlanmasına ilişkin olarak konuya herhangi bir şekilde dahil olmadığının aşikar olduğunu, bu nedenlerle davacılar tarafından müvekkili şirkete yönelik iddia ve taleplerin hukuken dinlenirliği bulunmadığını, müvekkili şirkete yöneltilen iddialardan ilkinin diğer davalı tarafından hazırlanan ve üretilen ... ürünleri ile birlikte ... isminin bulunduğu kitapçık ile birlikte yek paket olarak tedarik edilerek müvekkil şirkete ait sanal satış kanallarında ve mağazalarda satışı yapılan ürün yoluyla davacının isim ve görüntü haklarının Migroskop broşürlerinde, sanalmarkette, macroonline internet sitesinde ve sosyal medya hesabında haksız ve hukuka aykırı olarak kullanıldığına ilişkin olduğunu, oysa ki; dava dilekçesinde davacının iddialarını dayandırmakta olduğu ve delil olarak da davacı tarafından mahkememize ibraz edilen ve davacı tarafından imzalanmış bulunan "Reklam Sözleşmesi"nin 2.2. Maddesinde: "... tarafından hazırlanacak ve üretilecek olan ve üzerinde "..." isminin ve markasının kullanılacağı reklam, tanıtım, promosyon ürünlerini, özellikle güzellik ve stil tavsiyelerinin bulunacağı kitapçık ve ... ürünleri için tasarlanacak pembe özel kozmetik çantaları üzerinde marka, endüstriyel tasarım, alan adı gibi Fikri ve Sınai Mülkiyet hakları hukukundan ve kişilik hakları hukukundan kaynaklanan başkaca bir talebi olmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder. ... tarafından aksi yönde gerçekleştirilen her türlü talep peşinen kötü niyetli kabul ..., kendisi tarafından hazırlanacak ve üretilecek olan ve "..." isminin ve markasının üzerinde kullanılacağı reklam, tanıtım, promosyon ürünlerini, özellikle güzellik ve stil tavsiyelerinin bulunacağı kitapçık ve Veet ürünleri için tasarlanacak pembe özel kozmetik çantaları çeşitli satış kanalları vasıtasıyla satım ve dağıtımını yapma yetkisini haizdir." hükümlerini içerdiğini, davacı ..., ... ürünleri ile birlikte promosyon olarak sunulan kitapçıklar üzerinde isim ve görüntüsü üzerindeki haklarını aynı şekilde Sözleşmenin 2.3. maddesinde ... isim ve markasının 3 dakikalık reklam kuşağı içerisinde kullanılması haklarını Sözleşme bedeli karşılığında diğer davalıya devrettiğinin görüldüğünü, artık davacıların bu kitapçıklar hakkında hak iddiasında bulunabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafından yine delil dilekçesi ekinde; müvekkil şirketin ... ve ...alan adlı internet sitelerinden görseller paylaştığının görüldüğünü, bu eklerin üzerinde davacı vekili tarafından "… sanalda en çok satış getirebilecek noktalar, ...ve ... yok olarak duruyor fakat fiyat gözüküyor. Yani aslında bir anlamda satışta değil ama hala reklam gibi duruyor…" "Haksız kazanç elde ediliyor." ifadesine yer verildiğini, davacının, müvekkili şirketin tarafından bu yolla haksız kazanç elde edildiği yönündeki iddiaları kabul edilebilir olmadığını, ürünlerle birlikte sunulan kitapçıkların, 2016 yılında belirli bir adette ve belirli bir dönemde satışa sunulmuş olduğunu, satış faaliyetinin sonlandığını, bu nedenle; satış faaliyeti sona ermiş bir ürün üzerinden kazanç elde edilmesinin mümkün olmayacağının aşikar olduğunu" beyan etmiş, görevsizlik ve husumet iddialarının kabulüne, davanın esastan reddine; yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizce, taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.
...'ye yazı yazılarak ...'da isimli programa ilişkin kayıtların mahkememize gönderilmesi istenilmiş, gelen 09/05/2018 tarihli cevabi yazıda 6112 sayılı kanunun "Yayın Kayıtlarının Muhafazası" başlıklı 25. Maddesi uyarınca yayın kayıtlarının 1 senelik bir süre boyunca muhafaza edildiği, istenilen kayıtların 2016 yılına ait olması nedeni ile kayıtlara ulaşılamadığı bildirilmiştir.
Mahkememiz dosyasında alınan 08/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Dosya kapsamındaki bilgi, belgeler ve internet üzerindeki araştırmalarla yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; taraflar (... ile ...) arasında Borçlar Kanunu uyarınca geçerli bir sözleşmenin kurulduğu, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesinden kaynaklı tazminat davası açılabilmesi için mütecavizin kusurlu olması gerektiği ve öncelikle kusur tespiti yapılması gerektiği, dosyaya sunulan deliller incelendiğinde, reklam kuşağının sözleşmede bahsi geçen 30.08.2016 tarihten sonra kullanıldığına dair herhangi bir delil bulunmadığı tespit edildiği, reklam sözleşmesinin geçerli bir istisna akdi olarak kabul edildiği, taraflar arasında sözleşmeden kaynaklı herhangi bir borç-alacak ilişkisinin bulunmadığı, mahkeme tarafından talep edilen borç-alacak hesaplamasının da bu sebeplerden ötürü yapılamayacağı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı, diğer davalı ...Ş'nin, davacının davaya konu ... ait kendi fotoğrafının bulunduğu tanıtım ve broşürleri instagram adlı sosyal ağda,..., #...ve ... adlı internet satış kanallarında kullanmış olduğu dosyaya sunulan detillerden anlaşıldığı, ...'nin ürettiği Veet markasına ait ürünün tanıtım amaçlı olarak bahsi geçen web kaynaklarındaki kullanımların hangi tarihlerde gerçekleştiğinin ise dosyaya sunulan delillerden anlaşılamadığı, Dijital veri analizinde uzman bir bilirkişi tarafından yapılacak inceleme sonucu davaya konu tanıtım ve broşürlerin 30.08.2016 tarihinden sonra kullanıldığı ispat edilebilirse davacının FSEK uyarınca hak talebinde bulunabileceği .." görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Dosyamız davacı vekilinin yeniden rapor alınması talebi üzerine yeniden farklı bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, mahkememiz dosyasında alınan 24/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davaya konu edilen... reklam çekimine ilişkin dosyada herhangi bir delile rastlanmadığından söz konusu reklam çekiminin eser vasfının değerlendirilemediği, Davaya konu edilen ... çekimine ilişkin dosyada herhangi bir delile rastlanmadığından söz konusu reklam çekiminde davacının icracı sanatçı sıfatının değerlendirilemediği, dosyada mübrez sözleşme taslakları ile mail yazışmalarından tarafların, davacının 22 adet 3 dk lık reklam çekimleri ile davacının isim hakkı ile görüntülerinin hazırlanacak kitapçıkta kullanılması konusunda anlaştıkları ve toplamda 200.000 TL ödenmesi konusunda mutabık kaldıkları, davalı ...'in davacıya 200.000 TL ödediği, davacının taraf her ne kadar sadece 11 hafta için anlaşıldığını ancak 2 hafta fazla çekim yapılmasının istenmesi üzerine bu 2 çekimin yapılmasına rağmen kendisine ödeme yapılmadığını ve bu bedelin ödenmesini talep etmiş ise de dosyada bu iki çekime ilişkin videonun bulunmadığı gibi toplamda kaç adet video çekimi yapıldığının da dosyada delil bulunmadığından tespit olunamadığı, yine davacı 2 adet çekim bedelinden başka ... mağazasında yapılan çekimin ...'de yayınlanan ...'la isimli programda 29 defa yayınlandığını iddia etmiş ise de dosyaya sunulan CD'de ... isimli televizyon programının 1 nisan 2016, 4 mart 2016, 5 şubat 2016, 8 nisan 2016 11 mart 2016, 12 şubat 2016, 18 mart 2016, 22 ocak 2016 ve 25 mart 2016 tarihli bölümlerinin olduğu bu bölümler tek tek baştan sonra incelendiğinde davaya konu 3 dakikalık reklam çekimine rastlanmadığı, bu kapsamda davalı ... tarafından davacıya 200.000 TL ödeme yapılmış olup bu ödemenin de yapılacak 22 bölüm reklam çekimi ile isim ve görüntü hakları karşılığında verildiği dosyadaki deliller, mailler, taraf beyanları ile anlaşılmakla ve davacının da aldığı ödeme karşılığında davalının kabul ettiği bölüm sayısını aşmadığı bu çerçevede Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak kaydıyla davacının dosyadaki halihazır deliller çerçevesinde 2 haftalık 3 dk lik çekim ücreti talebini İspatlayamadığı, Davacı taraf ayrıca isim ve görüntülerinin izinsiz kullanılması nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep etmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere kendisine ödenen 200.00-TI içerisinde isim ve görüntü kullanımı izni de söz konusu olmakla Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak kaydıyla bu talebini de ispat edemediği, davacı taraf davalı ...'un ..., ..., ... sitesi ve sosyal medya hesapları üzerinden isim ve resimlerini izinsiz kullanıldığını iddia etmiş ise de dosyadaki çıktılardan weet ambalajlı ürünlerinin üzerinde davacının davalı ... ile anlaşması nedeniyle oluşturulan kitapçığın da ürünle birlikte satışa çıkarıldığı davacının ismi ve görüntüsünün yer aldığı kitapçığın davalı ... tarafından hazırlanmadığı Migros'un ürün satarken ürün ambalajındaki isim ve görüntüyü izinsiz kullandığı sonucuna varılmayacağı," görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı / karşı davacı vekilinin rapora yönelik itirazlarının değerlendirilmesi yönünden dosya tekrardan rapor sunan heyete tevdi olunmuş, aynı heyet tarafından sunulan 21/01/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; Mahkemenin ara kararı doğrultusunda Gerek taraflar arasındaki bu yazışmalar gerek davacının tanınırlığı dikkate alındığında davacının 3 dklık advertorial reklam filmi ile dijitalde yayınlanmak üzere çekilen video karşılığı talep edebileceği bedelin sektörel uygulama da dikkate alındığında takdiri mahkemeye ait olmak kaydıyla bölüm başına 7.000 TL olabileceği, kök Rapordaki Kanaatlerinin değişmediği," görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili 19/02/2021 tarihinde ıslah dilekçesini dosyamıza sunmuş, davalı ...yönünden talebini 126.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat, ... yönünden talebini 5.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat olarak ıslah ettiğini bildirmiştir.
DEĞERLENDİRME:
Dava, 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca açılmış izinsiz kullanıldığı iddia edilen eserlere / marka reklam çekimlerine ilişkin maddi ve manevi tazminat talebinden ibarettir.
Eser vasfının & Eser sahipliğinin değerlendirilmesi;
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün "eser" niteliği taşıyıp taşımadığı resen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa ilişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart" denilmektedir. Subjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer.
Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
Dil ve yazı ile ifade olunan eserler geniş bir fikir alanını kapsarlar. Bu eserler, hikaye, roman,, şiir, bir şarkının güftesi , skeç , tiyatro oyunlarını kapsadığı gibi, bilimsel konferansları, monografileri, siyasi nutukları, eğlendirici sohbet tarzında konuşmaları, çocuk hikayelerini ve benzerlerini kapsar. Bu tür fikir ve sanat ürünlerinin ilim ve edebiyat eseri sayılabilmesi için, onların mutlaka yazı ile tespit edilmiş olmaları gerekmez, başka bir ifade ile duygu ve düşünceleri ifade için kullanılan araç veya olanağın hiçbir önemi yoktur. Bu araç veya olanak yazı, çizgi, rakam, formül veya söz olabilir. Örneğin şifahen söylenmiş bir şiir, hikaye, masal da hususiyet taşıyorsa, kamuya sunulduğu andan itibaren eser olarak korunur. Yine dil ve yazı ile ifade olunan eserlerde konunun mutlaka bilimsel veya edebi olması da şart değildir. Siyasal, sosyal ve dinsel düşünce ve fikirler de, ilim ve edebiyat eseri sayılırlar. Yine kullanılan dilin yabancı veya ölü bir dil oluşu da önem taşımaz. Ayrıca bunların yapıldığı mekanın önemi de yoktur. Dil ve yazı ile ifade olunan eserlerin korunabilmesi için, hususiyet taşımaları gerekir.
Yargıtay kararlarında FSEK kapsamındaki uyuşmazlıklarda, "eser sahipliği" sıfatının da resen gözetilmesi gereğine işaret edilmektedir. Dolayısıyla huzurdaki davada da, uyuşmazlık konusu fikri ürünlere ilişkin "eser sahipliği" ve "hak sahipliği" sıfatının resen irdelenmesi gerekmektedir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 11 ve 12 inci maddelerinde eser sahipliğine ilişkin karinelerin neler olduğu düzenlenmiştir. FSEK m.11 hükmüne göre; "Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır; meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın". FSEK m.12 hükmüne göre ise; "Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlayan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir. Bu salahiyetler, 11 inci maddenin ikinci fıkrasındaki karine ile eser sahibi belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir. Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır".
FSEK sistematiğinde tescil ilkesinin kabul edilmemesi nedeniyle eser sahipliğinin tespitinde yukarıdaki karinelerin öngörülmesi uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır. Ayrıca eser sahipliği, bu karineler dışında her türlü delille de ispatlanabilir.
Somut olaya dönüldüğünde; ... marka reklam çekimine ilişkin dosyada herhangi bir delile rastlanmadığından söz konusu reklam çekiminin eser vasfının değerlendirilemediği, söz konusu reklam çekiminde davacının icracı sanatçı sıfatının değerlendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
Maddi Tazminat Talebi Açısından Değerlendirme:
FSEK m.68/I hükmüne göre; "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir".
FSEK m.68'deki kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Yine Yargıtay'a göre; "...eser sahibinin mali hakları korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil olduğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır…". Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
Somut olaya dönüldüğünde; davaya konu reklam filmlerinin eser niteliği tespit olunamadığı / ispatlanamadığı, dikkate alındığında dava konusu uyuşmazlık yönünden FSEK 68 uygulama alanı bulmayacağı, bir an için eser vasfı ve davacının icracı sanatçı olduğu kabul olunsa bile reklam çekimlerine katılarak kayıtların teslimi sağlanmakla artık izinsiz kullanımdan bahsedilemeyeceği, yayınların reklam videoları yönünden davacının rızasının varlığının kabulünün gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Görev yönünden değerlendirme; her ne kadar davaya konu marka reklam çekimleri yönünden eser niteliği ve eser sahipliği tespit olunamamış ve FSEK kapsamında değerlendirme yapılması gerekli bir uyuşmazlık olmadığı sonucuna ulaşılmış ise de davanın marka reklam çekimine ilişkin olduğu dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmeksizin ihtisas mahkemesi olarak yargılamaya devam olunmuştur.
Kullanımların ele alınması;
Dosyaya sunulan delilerden ve rapordaki tespitler ve taraf kabulleri dikkate alındığında her iki tarafında çekimlerin yapıldığı noktasında uyuşmazlığın bulunmadığı, sayı yönünden uyuşmazlık bulunmakla birlikte bu noktada dosyaya reklam filmlerinin sunulmamış olması sebebiyle davacının iddia ettiği sayıda çekim olgusunu ispatlayamadığı dikkate alındığında davalının çekime yönelik ikrarları üzerinden değerlendirmenin yapılması gerektiği, davalının bahse konu çekimlerin önceki sözleşmeden kaynaklı olarak ödemeleri yapılan 22 advertorial reklamdan programın sona ermesi sebebiyle 13 adedinin yayınlandığı eksik kalan reklam 9 adedine ilişkin olduğu, buna mahsuben 1 adet advertorial reklam çekimi ve dijitalde yayınlanmak üzere 5 adet video çekimi yapıldığı, bunların yayınlanmadığı iddiasında bulunduğu ancak mail yazışmaları sunulan deliller dikkate alındığında bölüm başı ayrıca ücret pazarlığının yapıldığı dikkate alındığında ilk reklam sözleşmesinden ayrı olarak ek iş olarak davaya konu reklamların çekimlerinin yapıldığı, ilk reklam anlaşması kapsamında kalmadığı, davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmeyeceği sonucuna ulaşılmış rayiç olarak tespit olunan 7000 TL üzerinden 6 bölümlük reklam çekimleri yönünden takdiren 42.000 TL'nin üzerinden maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içeriği, tarafların kabulleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacı ... ile davalı ... arasında ... reklam çekimlerine ilişkin sözleşme bulunduğu, sözleşmenin imzalanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık çıkmış ise de davacının çekimlere katılarak yapılan ödemeyi kabul ettiği noktasında uyuşmazlık bulunamamakla birlikte davaya konu uyuşmazlığın davalının da kabulünde olduğu üzere sonradan çekimi yapılan 1 adet advertorial reklam ve 5 adet dijital reklama ilişkin olduğu, davacı tarafça davaya konu video kayıtlarının dosyaya sunulmamış olması sebebiyle davaya konu videoların eser niteliği değerlendirilememiş ve bu yönden davacının ispat yükünü yerine getirmediği dikkate alındığında davacının eser sahipliğine dayalı talepleri ve FSEK 68 e dayalı tazminat talebi dinlenemeyecek ise de marka reklam sözleşmesine ilişkin uyuşmazlık yönünden mahkememizin görevli olduğu dikkate alınarak yargılamaya devam olunmuş, taraflar arasındaki uyuşmazlığın izinsiz kullanımdan ziyade reklam sözlemesinden kaynaklı ücret alacağına ilişkin olduğu sonucuna ulaşılmış olup davalı ... in kabulleri dikkate alınarak toplamda 6 reklam filmi yönünden raporda tespit olunan 7000 TL bölüm başı ücret üzerinden davanın davalı ... yönünden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, manevi tazminat talepleri yönünden şartların oluşmadığı, izinsiz kullanımın söz konusu olmadığı, manevi tazminatı gerektirir bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla bu yöndeki talebin reddine karar vermek gerekmiş, yine davalı ... yönünden davaya konu marka reklam filmlerinin eser niteliğinin ispatlanamadığı, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki dikkate alındığında davaya konu ücret alacağından kaynaklı olarak açılan dava yönünden davalı ...'un hasım sıfatının bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla bu davalı yönünden açılan davanın da reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davalı ... yönünden açılan davanın REDDİNE,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...'ne verilmesine,
2-Davalı ... yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜ ile,
42.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davacının yasal şartları oluşmayan manevi tazminat yönünden açmış olduğu davanın REDDİNE,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.260,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 uyarınca ret edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.260,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...'ye verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 2.869,02 TL karar harcının peşin yatırılan 853,88 TL ile ıslah harcı olarak alınan 2.066,38 TL'den mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan 51,24 TL'nin talep halinde davacıya İADESİNE
5-Davacı tarafından yapılan: 7.400,00 TL bilirkişi ücreti, 198,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 7.598,50 TL'nin ve 2.869,02 TL harç (peşin+ıslah+başvuru) olmak üzere toplam 10.503,42 TL yargılama giderinin dava kabul red oranı uyarınca; 4.771,22 TL'sinin davalı ...'den alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı ... tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin dava kabul red oranı uyarınca 37,72 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davalı ...Ş tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Artan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep olması halinde taraflara İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.21/10/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸