T.C.
İSTANBUL
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/146 Esas
KARAR NO: 2022/215
DAVA: Marka (Tecavüzün Mevcut Olmadığının Tespiti İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 27/04/2021
KARAR TARİHİ: 24/11/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Tecavüzün Mevcut Olmadığının Tespiti İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından asıl davada sunulan ihtiyati tedbir talepli ve birleştirme talepli dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Müvekkili ...'in kurumsal iş hayatında yatırım bankacılığı sektöründe çalıştıktan sonra girişimci olarak kendisinin çalıştığı butik bir pastane açtığını, pastanenin ... semtinde bulunduğunu, pastanede Covid salgınından bağımsız olarak oturma ve servis düzeninin bulunmadığını, müvekkilinin sipariş üzerine doğum günleri, evlilik yıldönümleri, baby shower, düğün ve nişan gibi özel günler için pastalar, pasta süsleri, tatlı gibi yiyecekleri hazırladığını, klasik kafe ve restoran temasından farklı olarak kurumsal toplantılar, otel etkinlikleri ve diğer çeşitli organizasyonlar için "catering servis" olarak da bilinen hizmetleri sunduğunu, müvekkilinin işletmesinde Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... numarasına sahip "..." ibareli markayı kullanmak istediğini, "Anaç ve eski moda pastane" anlamına gelen "..." ibaresinin tek başına ayırt edici olmaması ve genel geçer jenerik bir anlam vermesi sebebiyle müvekkilinin kendi işletmesi için butik anaç pastane konseptini oluşturduğunu, davalı şirketin mersis kayıtlarına göre yetkilisinin ... olduğu görülen ... unvanlı bir şirket olduğunu, davalı şirketin internet sitesi ve ınstagram tanıtımlarından anlaşılacağı üzere "..." markası ile ana yemekler, hamburger, sandviç, salata, kahvaltı gibi farklı yiyeceklerin bulunduğunu, davalı şirketin internet sitesinde ... belirtildiği üzere, davalı şirketin ilk işletmesinin ... Caddesi üzerinde bulunması ve İsveç temalı bir restoran olmaları dolayısıyla İsveç dilinde "lezzetli" anlamına gelen "..." ibaresinin davalı şirket tarafından tercih edildiğini, davalı şirketin "..." markalı restoranında, müvekkilinin pastanesinin aksine, restoran ve kafe konseptinde hizmet verildiğini, oturma ve servis düzeninin bulunduğunu, müvekkilinin butik pastanesi tarzından farklı olarak, AVM içinde hizmet veren restoran açarak birden çok restoran ile zincirleşmeye çalıştığını, müvekkiline ait işletmenin tanınmaya başlanması üzerine davalı şirketin önce müvekkilinin marka başvurusuna itiraz ettiğini, başvurusunun kısmen reddedilmesi üzerine müvekkiline ihtarname keşide ettiğini, ihtarnamede müvekkilinin "..." ibareli tüm kullanımlarını ve faaliyetlerini durdurmasını, işletmesinin tüm sosyal medya hesapları, internet sitesi ve diğer tüm mecralarda tanıtımlarına son vermesini, tüm afiş, ürün, tabela, ambalaj ve evraklarını imha etmesini, tüm tanıtım ve reklam faaliyetlerini durdurduğunu noter kanalı ile taahhüt etmesini, aksi takdirde her türlü hukuki kanun yollarına başvuracağını bildirdiğini, davalı şirketin ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile delil tespitine ek olarak, tebligat ve duruşma yapılmaksızın tüm ürünlerin kullanım faaliyetlerinin durdurulması, önlenmesi ve engellenmesi için ihtiyati tedbir talep ettiğini, davalı şirketin müvekkilinin üzerinde baskı kurmak istediğini, davalı şirketin franchise işletmesi olmaya ve davalı şirketin işletmesinde satılmak üzere ürün sağlamaya zorladığını, davalı şirketin haksız rekabet teşkil eden ve sektörde hakimiyet kurmayı amaçlayan eylemleri nedeniyle işbu davanın açılması zaruriyetinin doğduğunu, davalı şirketin iddialarının hukuki dayanaktan yoksun ve taleplerinin hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin markası ile davalı şirkete ait markaların bir bütün olarak incelendiğinde iki marka arasında bağlantı kurulması ve markaların karıştırılması ihtimalinin oldukça düşük olduğunu, müvekkilinin marka tescil başvurusuna davalı şirket tarafından itiraz edildiğini ve TPMK nezdinde itirazın kısmen reddedilerek müvekkilinin markasının tescil edilmesine karar verildiğini, müvekkilinin markasının davalının markasına tecavüz teşkil eden bir kullanım olamayacağını, müvekkiline ait markada, müvekkilinin isminden oluşan "..." kısmının markanın esaslı ve ayırt edici unsurunu teşkil ettiğini, davalıya ait "..." markasının ayırt edicilik yönünün düşük olduğunu, evrensel bir dil olan İngilizcede yer alan "..." kelimesinin tek başına marka tescili ile tekel altına alınamayacağını, "anne" anlamı başta olmak üzere farklı dillerde birçok anlama gelen "..." kelimesinin tek başına ayırt edici bir ibare olmadığını, "..." kelimesinin Türkiye ve Dünyada birçok restoran ve kafede yaygın ve jenerik olarak kullanıldığını, davalı şirkete ait markanın Türkiye'de "tanınmış marka" statüsünde olmadığını beyan ederek müvekkiline ait markanın davalı şirketin marka hakkına tecavüz ve iltibas teşkil etmediğinin tespitine, müvekkilinin ticari işletmesi ve faaliyetlerinin davalı şirket aleyhine haksız rekabet teşkil etmediğinin tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Müvekkili şirketin yiyecek ve içecek sektörü ve kafe hizmeti verdiğini, "..." esas ibareli markasının müvekkili ile özdeşleştiğini, müvekkiline ait "..." adlı işletmenin 2013 yılından bu yana ... ili ... semtindeki tarihi ... geçidinin ... ile kesişen köşesinde yer alan, açık mutfağında pastane ürünleri, günlük tatlılar, ev yapımı yiyecek ve içecekleri ile ... son derece bilinen bir işletmesi olduğunu, davalının 24/04/2019 tarihinde müvekkili ile aynı sektörde faaliyete başladığını, faaliyete başladığı günden beri müvekkilinin hak sahibi olduğu ve uzun yıllara yayılan kesintisiz kullanımı ile sektöründeki ayırt edici hale getirdiği "..." markasıyla iltibas teşkil eden "..." ibaresini ... adresindeki işletmesinde, sosyal medya hesaplarında, internette vb. mecralarda müvekkilinin izni olmaksızın markasal olarak kullanarak müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitini, önlenmesini, durdurulmasını, SMK 151. maddesi uyarınca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000 TL maddi ve SMK 149 maddesi uyarınca 25.000 TL manevi tazminatın, tecavüz başlangıç tarihinden itibaren işleyecek ticari faizle birlikte tahsilini, davalının açık, ağır, kötü niyetli, kusurlu davranışları ve tecavüzün uzun zamandır devam etmesi nedeniyle manevi tazminattan herhangi bir indirim yapılmamasını, davalının işletme ünvanından "..." ibaresinin terkinine karar verilmesini ve daha önce davalı tarafından ... 2. FSHHM'nin ...Esas sayılı dava ile marka tecavüzünün mevcut olmadığının tespitine ilişkin dava açıldığını, söz konusu davanın henüz dilekçeler teatisi aşamasında olduğunu, tarafları ve konusu aynı olan dava ile huzurdaki davanın birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili tarafından asıl davaya sunulan cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Müvekkili ...ne ait ... adlı işletmenin ... ili ... semtindeki tarihi ... geçidinin ...işen köşesinde yer aldığını, açık mutfağında pastane ürünleri, günlük tatlılar, ev yapımı ekşi maya ile hazırlanan ekmekleri ile hazırladıkları sandviçler, salatalar ve özel harman kahvesi ile ...’ün popüler bir işletmesi olduğunu, müşterilerinin mekanın meşhur pek çok pastane ürününü yemek için geldiğini, aynı zamanda mekanın tarihi dokusu ile harmanlanmış modern dekorasyonunun görselinde pek çok fotoğraf çekimi yapıp sosyal medya mecralarında paylaşmayı da önemsediklerini, müvekkiline ait kafede fırın mamülleri olarak satılan pek çok ürünün davacının satmakta olduğu ürünlerle aynı olduğunu, müvekkiline ait “...” markasının TPMK nezdinde ..., “...” markasının ise ... numarası ile tescilli olduğunu, davacı tarafın ... semtinde bulunan pastanede Covit salgınından bağımsız olarak oturma ve servis düzeni bulunmadığını bildirmiş ise de ... ’un 15.07.2019 tarihli Instagram mecrasında davacının oturma düzeninin de olduğunu gösterir görselin eklendiğini, davacı tarafın müvekkilinin AVM içinde hizmet veren restoran açarak birden çok restoran ile zincirleşmeye çalıştığını, bu nedenle de davacının butik pastane tarzından farklı olduğunu iddia ettiğini ancak müvekkilinin ...adlı AVM’de sadece ... adında bir adet ... lokantasının mevcut olduğunu, ... ile ...’nin konseptleri ile verdikleri hizmetlerin birbirinden farklı olduğunu, müvekkilinin davacının ... ibaresini gerek sosyal medya mecralarında gerekse yazılı, görsel materyallerinde kullandığını öğrenmesi üzerine ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde açtığı... D.İş sayılı delil tespit istemi ile müvekkiline ait markalara bir tecavüz oluşup oluşmadığının tespitini talep ettiğini, ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı delil tespiti dosyası içerisine alınan görsellerde, çeşitli pasta kutusu, pasta süsü, etiket ve zarfın üzerinde tek başına ... ibaresinin kullanıldığını fakat ... ibaresinin çok daha az kullanıldığını, müvekkiline ait ... adlı işletmenin anne ve kız tarafından kurulmuş ve anne mutfağı sıcaklığını sağlamaya yönelik bir işletme olarak başladığını, ... 1. Fikri Haklar Hukuk Mahkemesi’nin ...D.İş sayılı delil tespiti dosyasında mevcut bilirkişi raporunda müvekkiline ait işyerinde davacının "..." ibaresinin büyük ve ön planda kullanıldığını, "..." ibaresinin daha küçük olarak kullanıldığını, markasal açıdan "..." ibaresinin esas ve dikkat çekici unsur olarak pasta kutuları, pasta süsleri, etiketlerin ve zarfların üzerinde kullanıldığının tespit edildiğini, söz konusu kullanımlarında yer alan "..." ibaresinin görsel ve fonetik açıdan müvekkilinin... ve ... numaraları ile tescilli markalarına benzer olduğunu, davacının işyerinde web sitesi ve sosyal medya hesaplarında yapılan tespitte, ... ve .... sınıflarda sayılan hizmetleri sunduklarını, bunların da müvekkilinin mal ve hizmetleri ile aynı olduğu sonucuna varıldığını, davacının mevcut tecavüzünün önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini için her türlü hukuki yola müracaat haklarının saklı olduğunu, ihtiyati tedbir kararı verilmesinin olayın şartları ile yasaya ve hukuka uygun olacağını beyan ederek ... 1. Fikri Haklar Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı delil tespiti dosyasına sunulu bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının “...” markası ile müvekkilinin “...” ve “...” markalarının benzer olduğunun kabulüne, davacının devam eden haksız eylemleri gözetilerek TTK, HMK, 6769 sy. SMK ve ilgili sair mevzuat çerçevesinde davacının ... işletmesinde halen kullandığı markanın, görselleri, işaretleri ve sair unsurları ile birlikte kullanılmasının durdurulması yönünde teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesine, işbu davanın tüm ferileri ile reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından asıl davada sunulan cevaba cevap dilekçesinde özetle; Müvekkiline ait işletme ile davalıya ait işletmede sunulan ürünlerin benzer nitelikte olmasının Fikri Mülkiyet Hukuku kapsamında iltibas oluşmasına salt gerekçe gösterilemeyeceğini, davalı tarafından örnek olarak gösterilen ürünlerin herhangi bir işletmenin tekelinde olabilecek ürünler olmadığını, müvekkilinin sipariş üzerine özel günler için pastalar, pasta süsleri, tatlı vb. diğer aperitif ürünler hazırlayarak müşterilerine "catering servis" hizmeti sunduğunu, iki işletme arasındaki konsept ve verilen hizmetler mukayese edildiğinde davalı tarafın iddialarının aksine herhangi bir karıştırılma ihtimalinden söz edilmesinin mümkün olmadığını, davalı beyanlarının aksine uyuşmazlık konusu markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığını, tüketici nezdinde iki markanın karıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkiline ait markanın davalının itirazına rağmen TPMK nezdinde kısmen tescil edildiğini, TPMK tarafından verilen bu kararın uyuşmazlık konusu markalar arasında iltibas yaratacak şekilde bir benzerlik bulunmadığını ve müvekkili tarafından davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden herhangi bir eylemde bulunulmadığını ortaya koyduğunu, davalı tarafın müvekkiline ait markayı franchıse haline getirme talebinde olduğunu ikrar ettiğini, marka hakkına tecavüz iddialarının kötü niyetli olduğunu, davalının anılan beyanları marka hakkına tecavüz iddialarının ve ihtiyati tedbir taleplerinin, müvekkilinin emekleri ile popüler ve sevilen bir mekan haline gelen işletmesi üzerinden haksız bir şekilde kazanç sağlamak maksatlı olduğunu, davalı tarafından ihtiyati tedbir istemi kapsamında alınan bilirkişi raporunun huzurdaki davada gerekçe olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, salt bilirkişi raporuna bakılarak müvekkiline ait markanın davalının marka hakkına tecavüz ettiğine karar verilmesinin mümkün olmadığını beyan ederek davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından asıl davada sunulan ikinci cevap dilekçesinde özetle; İltibas olgusunun değerlendirilmesinde salt bir unsur değil birçok unsurun değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkilinin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... ve ... sınıflarda tescilli olan ..., ... sınıflarda tescilli olan ... numaralı ve ... sınıfta tescilli olan ... numaralı ibareli markaların sahibi olduğunu, karşı tarafın ise müvekkilinin markalarıyla iltibas teşkil eden ... numaralı “...” esas ibareli markasının ... sınıfta tescili için 04.03.2020 tarihinde TPMK nezdinde başvuruda bulunduğunu, ön planda olan “...” sözcüğü olduğu ve benzerlik-karıştırılma ihtimali değerlendirmesinin “...” sözcüğü esas alınarak yapılması gerekeceğini, müvekkilin markalarının asli (esas) unsuru olan “...” sözcüğü ile dava konusu “...” sözcüğü arasındaki yakın benzerliğin tarafların marka ve işaretlerinin kullanıldığı mal ve hizmet ayniyeti ve potansiyel tüketici kitlesinin orta seviyedeki tüketici olması nedeni ile somut olayda iltibasın varlığının ihtimalden de öte olduğunu, tarafların işletmelerinde sunulan fırın ürünlerinin son derece benzer olduğunu, davacının ... uygulamasında satışa sunduğu ... müvekkilinin işletmesindeki en favori pastalarından biri olduğunu, her iki tarafın pastacılık ve sandviç ürünlerinin bir kısmının aynı bir kısmının ise son derece benzer olduğunu, davacının iltibas ihtimalinden bahsedildiğini iddia ettiğini, buna örnek olarak her iki işletmenin Avrupa yakası sahil şeridinde olduğunu, marka görselinde kullanılan sıcak tonlamanın müvekkilinin sıcak tonlu ortamı ile ilgisi olmadığı gibi savunmalar ileri sürdüğünü ancak iltibas olgusunun değerlendirilmesinde salt bir unsur değil birçok unsurun gözlemlenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkilinin markalarının asli unsuru olan “...” sözcüğü ile dava konusu “...” sözcüğü arasındaki yakın benzerliğin tarafların marka ve işaretlerinin kullanıldığı mal ve hizmet ayniyeti ve potansiyel tüketici kitlesinin orta seviyedeki tüketici olması nedeni ile somut olayda iltibasın varlığının ihtimalden de öte olduğunu, müvekkili şirketin davacıya ait markayı franchise haline getirmesi gibi asli bir iradesinin bulunmadığını, delil tespiti dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunun gerekçe olarak gösterilemeyeceği hususunun mesnetsiz bir iddia olduğunu beyan ederek davanın tüm ferileri ile reddine, birleşen davadaki tüm taleplerinin fer’ileri ile birlikte kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dilekçeler teatisi tamamlanmış olmakla Mahkememizin 03/05/2021 tarihli Tensip Zaptı ile dava konusu davacıya ait ...tescil numaralı "..." ibareli marka ile davalıya ait ... tescil numaralı marka tescil dosyaslarının tasdikli suretlerinin renkli çıktıları ile birlikte gönderilmesi ve halen geçerli olup olmadıklarının bildirilmesi istenilmiş ve TPMK'dan celp edilerek dosya içerisine alınmış olup ... adına ... sayıyla, ... adına ... kod sayıyla başvuru/tescilli markalara ilişkin, başvuru tarihi, koruma süresi, kullandığı ürün, hizmet listesi ve tescil belgesindeki bilgilerin aynısını içerir onaylı renkli sicil kayıtları dosya içerisine celp edilmiştir. ... sayılı marka tescilinin halen geçerliliğini koruduğunu, söz konusu markalar üzerinde herhangi bir devir ve lisans kaydına rastlanılmadığı, ... kod sayılı marka başvurusunun ise itiraz inceleme aşamasında olduğu anlaşılmıştır.
Yine Mahkememizin 03/05/2021 tarihli Tensip Zaptı ile ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasının incelenmek üzere celbine karar verilmiş ve dosya Mahkememiz dosyası içerisine celp edilmiştir.
Mahkememizin işbu... Esas sayılı dosyasına celp edilen ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan 29/03/2021 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; Tespit talep edenin ... numara ile ... sınıfta yer alan mal ve hizmetler için tescilli olan ...+şekil markasının, ... numaralı ile ... sınıfta yer alan mal ve hizmetler için tescilli olan ... markasının hak sahibi olduğu, aleyhine tespit talep edilenin mağaza girişinde ... yazdığı ... ile ... sosyal medya hesaplarında ... ibaresinin kullanıldığı, söz konusu işyerinde ... ibaresinin büyük ve ön planda kullanıldığı, ... ibaresinin daha küçük olarak kullanıldığı, markasal açıdan ... ibaresinin esas ve dikkat çekici unsur olarak pasta kutuları, pasta süsleri, etiketlerin ve zarfların üzerinde kullanıldığının tespit edildiği, söz konusu kullanımlarında yer alan ... ibaresinin görsel ve fonetik açıdan tespit talep edenin ... ve ... numara ile tescilli markalarına benzer olduğu, aleyhine tespit talep edilenin iş yerinde, web sitesi ve sosyal medya hesaplarında yapılan tespitten, ...sınıfta yer alan "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar, çikolatalar, bisküviler, krakerler" imal ederek sattıkları ve aynı zamanda ...sınıfta yer alan "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" sundukları tespit edilmekle, tespit talep edenin tescilli markaları kapsamındaki mal ve hizmetlerde kullanımlarının olduğu, söz konusu mal ve hizmetlerin orta düzeydeki tüketici kitlesine hitap ettikleri, orta düzeydeki tüketici kitlesinin dikkat düzeyi göz önüne alındığında nezdinde iltibasa neden olacağı, marka hakkına tecavüz koşullarının mevcut olduğu yönünde sonuç ve kanaate ulaştıkları anlaşılmıştır.
Toplanan deliller ve belgeler kapsamında Mahkememizin 28/12/2021 tarihli duruşmasının 6 numaralı ara kararı uyarınca; ''...Ara kararlar yerine getirildiğinde ve talep halinde dosyanın Mahkememizce resen seçilecek bir akademisyen marka vekili, bir bilişim uzmanı, bir restoran sektör bilirkişisine tevdiine, tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti yönünden özellikle asıl ve karşı davalar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmak sureti ile tarafların marka tescilleri ve tescilli oldukları sınıflar da gözetilerek SMK 155 maddesi de irdelenmek sureti ile davacı-birleşen dosya davalı kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edip etmediğinin tespiti yönünden bilirkişi raporu alınmasına...'' yönünde karar verilmiş olup sunulan 14/06/2022 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; Davalı/Birleşen dosya davacısının ... tescil numaralı ve 19.07.2013 başvuru tarihli "..." markasının .... ve ... sınıflarda tescilli olduğu, yine Davalı/Birleşen dosya davacısının ... tescil numaralı ve 30.04.2014 başvuru tarihli ... markasının ... sınıflarda tescilli olduğunu, buna karşılık davacı/birleşen dosya davalısının ...tescil numaralı ve ...başvuru tarihli "..." markasının ise ... sınıfta tescilli olduğu, tarafların sunduğu hizmetlerin ... sınıfın alt grubunu oluşturan “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde” kesiştiği, tarafların ürünlerini kullanan ilgili tüketici kitlesinin, toplumun üst gelir sınıfına mensup, yabancı dil (Özellikle İngilizce) bilen, lüks/butik yiyecek ve catering hizmetleri sunan mevcut işletmeler/restoranlar hakkında bilgi sahibi olan, sosyal medya/internet üzerinden aldığı hizmetlere ilişkin görüş/yorum/şikayette bulunabilen kişilerden oluştuğunun düşünüldüğü, bu kişilerin söz konusu hizmetleri tedarik ederken geçmiş tecrübelerinden istifade ettiği, hizmet alımında internet vs. reklam kanallarını kullandığı, birbirlerine tavsiyelerde bulunduğunun açık olduğunu, dolayısıyla ülkemizin ekonomik şartlarının da göz önünde bulundurulduğunda, ilgili tüketici kesiminin dikkat ve özen seviyesinin görece yüksek olduğu, ilgili ürün sınıfının ... sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinin düşünüldüğünde “...” veya “...” ibarelerinin ortalama tüketici algısında “Anne” veya “Annecik” ifadesine karşılık geleceği, restoran veya pastacılık hizmetleri veren işletmeler açısından bu tür ifadeler ilgili çevreye hizmetin niteliğini tanımlayacak ve sıklıkla kullanılacak biçimde (SMK m.5/-c ve d bentleri uyarınca) “Söz konusu hizmetlerin doğal, sıcak, rahat ve samimi bir ortamda verildiği, yemeklerde organik ürünlerin kullanıldığı, yapay/kimyasal/dondurulmuş malzemelerin kullanılmadığı, adeta anne özeni ve sevgisi ile hazırlanan ürünlerin sunulduğu butik işletme...” mesajını verdiği, dolayısıyla davalı/birleşen dosya davacısının markasındaki baskın unsur olan “...” ibaresinin tek başına zayıf ayırt ediciliğe sahip olduğu, bu sebeple taraf markalarının bir bütün halinde içerdikleri tüm görsel unsurlarla birlikte ele alınmasının isabetli olacağı, markaların baskın ancak zayıf ayırt ediciliğe sahip unsurları arasında kavramsal bir ayrışmanın söz konusu olmadığı, somut olayda zayıf ayırt ediciliği olan bu unsurlar arasında ortaya çıkan salt fonetik ve kavramsal benzerliğin, ilgili çevrede SMK m.6 ve m.7 uyarınca karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği sonucuna varmada yeterli olmadığı, taraf markalarındaki baskın ancak zayıf ayırt edici karakter olan “...” ve “...” ibarelerindeki kavramsal ve fonetik açıdan ortaya çıkan kısmi benzeşmenin, yukarıda yer alan görsel unsurlardaki açık farklılık ile bertaraf edildiği, ... sınıftaki hizmetlerin hitap ettiği ilgili çevre tarafından markaların bütünsel olarak değerlendirilmesinde bu tür şekli unsurlardaki ayrışmanın, zayıf ayırt ediciliğe sahip kelime unsurlarındaki benzerliğe kıyasla bütünde ve işletmesel kökene yönelik mesajda kayda değer bir farklılık oluşturduğu, dolayısıyla taraf markaları arasında görsel anlamda açık ayrışmanın bulunduğu, taraf markalarının görsel unsurlar noktasındaki ayrışmanın ilgili tüketici nezdinde işletmeler arasında bağlantı kurulması ihtimalini ortadan kaldırdığı, davacı/birleşen dava davalısının ilgili tüketici çevresinde davalı/birleşen dosya davacısının bir iştiraki, şubesi, bağlı teşebbüsü olarak algılanmasını (taraflar arasında işletmesel köken yönünden bağlantı olduğu yönünde oluşabilecek yanlış bir algıyı/doğrudan veya dolaylı karıştırılma ihtimalini/seri markası olduğuna yönelik yanlış bir algının oluşmasını) önlediği, taraf markaları arasında görsel unsurlardaki yüksek ayrışmanın SMK m.6 ve m.7 kapsamında işaretler arasında bulunması gereken benzerlik şartını ortadan kaldırdığı, dolayısıyla taraf markaları arasında gerek SMK m.6, m.7 ve m.29 uyarınca karıştırılma ihtimaline yol açabilecek bir benzerlik bulunmadığı, davacı/birleşen dosya davalısının sahibi olduğu "..." markasına yönelik fiili kullanımlarının davalı/birleşen dosya davacısının "..." ve "..." markaları üzerindeki haklara tecavüz oluşturmadığı, bu kullanımların TTK m.55/1-a-4 uyarınca “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” fiiline vücut vermediği ve haksız rekabete yol açmadığı, taraf markaları arasında karıştırılma ihtimali söz konusu olmadığından SMK m.155 hükmünün somut olayda uygulanmasının güç olduğu yönünde görüş ve kanaate ulaştıkları anlaşılmıştır.
Aksi görüşte olan Sektör Bilirkişisi ...'nın 14/06/2022 tarihli Bilirkişi Raporundaki görüşünde özetle; Marka benzerliği ve tarafların faaliyet alanları dikkate alındığında ortalama dikkat ve zeka düzeyindeki tüketici ve alıcıların iki markanın farklı olup olmadığını anlamalarına ve markaların farklı olduğunu anlamalarına rağmen marka sahibinin aynı olup olmadığı yani mal ve hizmetlerin aynı işletmeden ya da ekonomik olarak bağlı işletmelerden kaynaklandığını düşünüp düşünmedikleri de değerlendirildiğinde; Davacının fiilen kullandığı markası “...” ibareli markası ile davalının fiilen kullandığı tescilli “...” ibareli marka ibarelerinin yüksek oranda benzerlik taşıdığını, iki markanın da yiyecek içecek ve hizmet sektörü faaliyet alanlarında kullanıldığını, davacı ve davalı marka kullanımlarının hizmet sektöründe olduğunu, iki markanın da internet ortamında aktif olarak kullanılan markalar olduğunu, internet ortamında da aktif olarak kullanılan markaların, ortalama tüketici algısında karışıklığa sebebiyet verebileceğini, markaların benzerliği ve tarafların faaliyet alanlarının dikkate alındığında somut olayda ortalama tüketicinin mal ve hizmetlerin aynı işletmeden ya da ekonomik olarak bağlı işletmelerden kaynaklandığını düşünme ihtimallerinin olduğunu, markaların ortalama tüketici üzerinde yarattığı genel izlenimde iltibas tehlikesinin olduğu yönünde görüş ve kanaate ulaştığı anlaşılmıştır.
Davacı birleşen davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle; Bilirkişi heyetinin bilirkişi raporunda dava konusu işletmelerin tüketici kitlesinin yabancı dil bilen, lüks/butik yiyecek ve catering hizmetleri sunan mevcut restoranlar/işletmeler hakkında bilgi sahibi olan kişilerden oluştuğunun belirtildiğini, bu durumda işbu tüketici kitlesinin markaları ayırt etme noktasında yüksek dikkat ve özene sahip olduğundan tüketici kitlesinin markaları karıştırma ihtimalinin de düşük olacağını, bilirkişi raporunda "Söz konusu hizmetlere ulaşırken ilgili tüketici kitlesinin menü, işletme adı (tabela), sosyal medya hesapları kullandığı, pek çok restoranda QR kod ile işlem yapıldığı ve bunlarda da görsel unsurların açıkça ön plana çıkarıldığı da dikkate alındığında söz konusu çevrenin işaretleri kıyaslarken fonetik ve kavramsal unsurlardan çok görsel unsurlara odaklanacağı" ifade edildiğini, bu noktanın dava dilekçesinde belirttikleri hususlarla paralellik gösterdiğini, bilirkişi heyetinin görsel unsurlara yönelik yaptığı tespitler neticesinde görsel unsurlardaki farklılıkların markalar arasındaki benzerliği bertaraf ettiği sonucuna ulaşıldığını beyan ederek işbu bilirkişi raporunun taraflarının iddialarını doğrular nitelikte olduğunu, asıl dava yönünden davanın kabulüne, birleşen dava yönünden davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı birleşen dosya davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle; Taraf markaları arasında iltibas olmadığı yönündeki görüşe "Oy Çokluğu" ile varıldığının belirtilmişse de somut olayda "Oy Çokluğu" değil "Oy Eşitliği"nin mevcut olduğunu, yiyecek ve içecek sektörüne ilişkin konularda uzmanlığına ve görüşüne başvurulacak olan kişinin sektör bilirkişisi olduğunu, heyette yer alan marka uzmanının salt sübjektif bir değerlendirme yaptığını, şahsi düşüncelerini ileri sürdüğünü, düşüncelerine gerekçe olarak somut bir veriye işaret etmediğini, gerekçeli bir tespitte bulunmadığını beyan ederek Mahkemece dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii ile işbu dilekçe ve dosya kapsamındaki tüm iddia ve savunmaların doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu alınmasına, Mahkemece yeni bir heyetin seçilmesine gerek görülmemesi halinde 14.06.2022 tarihli Bilirkişi Heyet Raporu'na kısmi itirazların kabulü ile, sektör bilirkişisinin ayrık görüşüne göre Mahkemece de yapılacak değerlendirme çerçevesinde asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İşbu Dava; Asıl davada Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Bulunmadığının Tespitine yönelik Menfi Tespit Davası, birleşen davada ise Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması, Maddi ve Manevi Tazminat taleplerine ilişkindir.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7. maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149. maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Markaların baskın unsurlarının değerlendirmesinde ise logo etkisi, baskın hece veya kelime etkisi, yazılış biçimi etkisi, kelime anlamı etkisi gibi unsurların baskınlığına bakılır.
Tescilli bir markanın aynı veya benzeri olan bir işaretin, tescilli markanın kapsamına giren mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmalarına (iltibasa) yol açacak şekilde kullanılması marka hakkına tecavüz oluşturacaktır. Bu tecavüz türüne, iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz denilmektedir. Bu suretle oluştuğu iddia edilen marka hakkına tecavüz değerlendirmesinde, ilk olarak markaların tescilli olduğu mal veya hizmet sınıfları arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı, sonrasında markalar arasında işaretsel olarak ayniyet/benzerlik bulunup bulunmadığı ve böyle bir ayniyet benzerlik olduğu kanaatine varıldığı takdirde, bunun markalar arasında karıştırılma ihtimaline sebebiyet verip vermeyeceği incelenmelidir.
Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
6100 sayılı HMK'nın "USUL EKONOMİSİ İLKESİ" başlıklı Madde 30-"(1)Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür." hükmüne amirdir.
Sunulan rapor içeriği, diş iş dosyası ve taraf delilleri sonrası alınan heyet raporundaki tespitler dikkate alındığında tespit dosyasındaki değerlendirmelerin çelişki olarak kabul edilemeyeceği zira tek taraflı tespitte karşı taraf delilleri yönünden inceleme yapılmadığı, alınan heyet raporunda ise her ne kadar ayrık görüş yer almakta ise de sınai mülkiyete ilişkin esaslar gözetildiğinde iltibas olgusunun bilirkişiler açısından da subjektif algıların ve değerlendirilmesine yönelik olduğu bu noktada mahkemece bu hususların ele alınabileceği sonucuna ulaşılmış yeni bir inceleme yapılmaksızın yargılamaya devam olunmuştur.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Taraf Markalarının Karşılaştırılması ;
1-İlgili Ürün Sınıfı ve Tüketici Kitlesi Bağlamında Değerlendirme; somut olayda ilgili çevrenin tespitinde hem davacının hem de davalının kullanıcılarının dikkate alınması gereklidir. Tarafların sunduğu hizmetlerin ... Sınıfın alt grubunu oluşturan “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde” kesiştiği açıktır.
Davalı/birleşen dosya davacısının fiilen restoran hizmetleri sunduğu; buna karşılık davacı/birleşen dosya davalısının sipariş üzerine/butik pasta ve tatlı ürünleri ürettiği, fiilen pastacılık/pastane hizmetleri sunduğu bu bağlamda Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından “...” kararında da belirtildiği üzere, tarafların sunduğu hizmetlerin amaç, kullanım yöntemi, birbirini tamamlayıcılığı, birbirleri arasındaki rekabet, dağıtım kanalları açısından benzerlik, ilgili çevre ve üretici ölçütleri noktalarında da ortak özellikler/benzerlik gösterdiği açıktır.
Somut olayda ilgili tüketici kesimin rapordaki tespitler yerinde olmakla birlikte ortalama tüketici olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
1- “...” markasının zayıf marka olarak kabulünün gerekip gerekmediği;
Bu noktada markaya tecavüz iddialarının ve iltibasa yönelik hususların ele alınabilmesi açısından markanın zayıf marka olup olmadığı hususu ayrıca irdelenmelidir.
Markalar güçlü ya da zayıf marka olarak karşımıza çıkabilmektedir. Güçlü markalar tüketicinin zihninde yer edinmiş ayırt ediciliği yüksek olan markalardır. Özellikle tanınmış markalar, uydurma ibarelerden oluşan ya da markanın yöneldiği mal ve hizmetlere uzak işaretlerden oluşan markalar güçlü marka olmaya yatkındır. Buna karşın çok kısa, yaygın kullanıma sahip, ürünün içeriğine yönelik ibarelerden oluşan, markanın yöneldiği mal ve hizmet grubu ile ilintili markalar genellikle zayıf markalar olarak ele alınmakta tescil koruması da bunun sonuçlarından etkilenmektedir.
Özellikle markaların esaslı unsurlarının mal ve hizmetin içeriğine ilişkin bilgi veren esaslı unsurlar benzer içeriğe sahip mal ve hizmetler açısından zayıf marka konumundadır. Markaların ayırt edilmesi, marka hukukunda karıştırılma tehlikesinin bulunmaması olarak ifade edilir ve SMK’nın da karıştırılma tehlikesinin yokluğu temelinde şekillendiği görülür. Bu kapsamda SMK 6/1 hükmü uyarınca TPMK, markalar arasında karıştırılma tehlikesinin bulunmadığı hallerde itiraza rağmen aynı ya da benzer markaların tesciline karar verir. Bu nedenle zayıf markayı oluşturan işaretler yaygın ya da bir kişinin tekeline bırakılamayacak işaretlerden olduğu için bu markaların birlikte var olması yaygındır. Yani markanın koruma alanını markanın ayırt edicilik potansiyeli çizmektedir. Dolayısıyla bir işaretin ayırt edici olabilmesi için, kullanılacağı ürün veya hizmetin türüne ve mahiyetine yakın olmaması gerekir. Marka, bunlar arasındaki mesafe oranında güçlü kabul edilir. Marka olarak seçilen işaret, üzerinde kullanılacağı mal/hizmete yaklaştığı sürece ayırt edici karakterini yitirir ve zayıf marka haline gelir.
Karıştırma ihtimalinin somut olayın tüm unsurları özelinde yapılan değerlendirmesinde, bilhassa markalar arasında ve markaların kapsadığı mal veya hizmetler arasındaki benzerlik gibi, ilgili faktörler arasında birtakım ilişkiler söz konusu olmaktadır. Buna göre, mal veya hizmetler arasındaki düşük derecede benzerlik, markalar arasındaki yüksek derecede benzerlik ile dengelenebilmekte/bertaraf edilebilmekte veya bunun tersi olabilmektedir. Bu bağlamda önceki tarihli markanın koruma kapsamını belirleyen ayırt edicilik seviyesi ilgili faktörlerden biridir. Önceki markanın ayırt ediciliğinin yüksek olması halinde, bu durumun karıştırma ihtimalini arttırma olasılığı yüksektir ve fakat önceki markanın ayırt ediciliğinin zayıf olması karıştırılma ihtimaline mani değildir.
Tanımlayıcı markalardan farklı olarak, tamamı zayıf ibarelerden oluşan bir markanın dahi tescili mümkündür ancak bir tescil söz konusu olduğunda marka sahibi herkesin kullanabileceği bir ibareyi marka olarak seçtiği için bu ibareleri küçük değişikliklerle marka olarak kullanan kimselerin bu kullanımına katlanmak zorunda kalacaktır.
AB Adalet Divanı’na göre işaretler arasında benzerliğin tespiti işaretlerin ilgili halk nezdinde yarattığı genel izlenime dayalı görsel, işitsel ve anlamsal karşılaştırmasını kapsamakta iken, önceki markanın ayırt edici niteliği bu markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmetleri diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edebilme yeteneği ile ilgilidir. Bu bağlamda önceki markanın ayırt ediciliği hususu, karıştırma ihtimalinin genel değerlendirmesinde dikkate alınır.
Somut olayda; rapordaki çoğunluk görüşünde de ele alındığı üzere ilgili ürün sınıfının ... sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri düşünüldüğünde “...” veya “...” ibarelerinin ortalama tüketici algısında “Anne” veya “Annecik” ifadesine karşılık geldiği, Restoran veya pastacılık hizmetleri veren işletmeler açısından bu tür ifadeler ilgili çevreye hizmetin niteliğini tanımlayacak ve sıklıkla kullanılacak biçimde (SMK m.5/-c ve d bentleri uyarınca) “söz konusu hizmetlerin doğal, sıcak, rahat ve samimi bir ortamda verildiği, yemeklerde organik ürünlerin kullanıldığı; yapay/kimyasal/dondurulmuş malzemelerin kullanılmadığı; adeta anne özeni ve sevgisi ile hazırlanan ürünlerin sunulduğu butik işletme” mesajını verdiği, “...” (...) kelimesini bu ....sınıftaki restoran hizmetleri açısından bu tanımlayıcı vasfı ile değerlendireceği ve “...” ibaresinin (ve türevlerinin) birbiri ile rakip konumda olan, ekonomik bağı bulunmayan pek çok işletme tarafından sıklıkla kullanıldığının/kullanılabileceği bu yönü ile davalı/birleşen dosya davacısının markasının ...sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde zayıf bir marka olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dolayısıyla ilgili hizmet pazarında “...” ibaresi üzerinde kavramsal açıdan davalı/birleşen dosya davacısına bir tekel hakkı tanımak ve böylesi harcı alem ve ortaklaşa kullanılabilen bir ifadeye dayalı olarak münhasır yetkiler tanımak, marka hukukunun korumaya çalıştığı “bozulmamış serbest rekabet” ortamının sağlanması amacından uzaklaşılmasına ve rakipler açısından yapay pazara giriş engellerinin yaratılmasına yol açacaktır. Dolayısıyla davalı/birleşen dosya davacısı açısından marka hakkının ihlali sonucuna varılabilmesi sahip olduğu “MUMS” zayıf markasının kavramsal ve fonetik unsurlardan öte GÖRSEL bütünlük noktasında ihlale konu edilmiş olması (benzer ifadenin benzer yazı stili, fon ve punto rengi ile kullanılması) gerektiği izahtan varestedir.
2-Markaların ele alınması;
Fonetik açıdan tarafların markalarındaki baskın ancak zayıf ayırt ediciliğe sahip olan “...” ve “...” unsurları arasında farklı olan tek unsurun “...” ibaresi olduğu söz konusu kelimelerin telaffuzunda “...” ibaresinin bu markaların baskın unsurlarında işitsel olarak birbirinden ayrışmasına katkı sağlamadığı davacı/birleşen dosya davalısının markasında ayrıca tanımlayıcı unsur olarak “...” (...)ve tali unsur olarak “...” ibaresinin bulunması olgusu, baskın ancak ayırt ediciliği düşük unsurlar arasındaki işitsel benzerliği ortadan kaldıramadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kavramsal açıdan incelememiz: Taraf markalarında baskın unsur olarak yer alan “...” ve “...” ibarelerinin her ikisinin de ilgili hizmet sınıfında zayıf ayırt ediciliğe sahip kelimelerden ibaret olduğu, bu ibarelerin ilgili çevre nezdinde köken gösterme ve ayırt etme işlevini tek başlarına/salt kelime unsuru olarak yerine getirmeleri ve tek başlarına taraflara yüksek bir marka koruması sağlamaları güç olduğu, davacı/birleşen dosya davalısının markasında ayrıca tanımlayıcı unsur olarak “...” (...) ve tali unsur olarak “...” ibaresinin bulunması durumu değiştirmediği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak fonetik ve kavramsal olarak benzerliğin oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.
Görsel açıdan ise taraf markaları görsel olarak kıyaslandığında davalı/birleşen dosya davacısının markasının kaligrafik karakterlerle, beyaz zemin üzerine, turkuaz renk kullanılarak “...” ibaresinden ibaret olduğu görülmektedir. una karşılık davacı/birleşen dosya davalısına ait markasının tasarımında göz figürünün ve “...” ibaresinin baskın unsur olarak kullanıldığı; tanımlayıcı ifade olan “...” ve küçük punto ile yazılmış “...” ibarelerinin ise markanın bütününde tali unsur olarak kaldığı; markanın camel renginde arka fon üzerine beyaz punto ile yazıldığı, özellikle göz unsurunun varlığı, fon renginin baskınlığı, “... ibaresinin tamamen farklı bir yazı karakteri ve renk ile yazılmış olması, “...” ibaresinin göz figürü ile birlikte baskın unsur olarak kendini hissettirmesi gibi unsurlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde söz konusu farkların markaların bütünsel görünüm ve yarattıkları algıda açık ayrışmaya yol açtığı, kavramsal ve fonetik açıdan ortaya çıkan kısmi benzeşmenin, yukarıda sayılan görsel unsurlardaki açık farklılık ile bertaraf edildiği, zayıf ayırt ediciliğe sahip kelime unsurlarındaki benzerliğe kıyasla bütünde ve işletmesel kökene yönelik mesajda kayda değer bir farklılık oluşturduğu, dolayısıyla taraf markaları arasında görsel anlamda açık ayrışmanın bulunduğu SMK m.6 gerekse m.7 uyarınca benzerlik bulunmadığı, görsel unsurları noktasındaki ayrışmanın ilgili tüketici nezdinde işletmeler arasında bağlantı kurulması ihtimalini ortadan kaldırdığı; davacı/birleşen dava davalısının ilgili tüketici çevresinde davalı/birleşen dosya davacısının bir iştiraki, şubesi, bağlı teşebbüsü olarak algılanmasını (taraflar arasında işletmesel köken yönünden bağlantı olduğu yönünde oluşabilecek yanlış bir algıyı/doğrudan veya dolaylı karıştırılma ihtimalini/seri markası olduğuna yönelik yanlış bir algının oluşmasını) önlediği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat taraf taleplerini irdeleyen ve marka tescillerini ayrıntılı değerlendiren denetime elverişli heyet çoğunluk raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalı birleşen dosya davacısına ait "..." esas unsurlu markaların zayıf marka niteliğinde olduğu, her ne kadar davacı birleşen dosya davalısına ait marka ile fonetik ve kavramsal olarak benzerlik mevcut ise zayıf marka olan davalı birleşen dosya davacı markasından görsel manada ayrıştığı, bu ayrışmanın iltibas olgusunu ortadan kaldırdığı, zayıf marka hususunu irdelemeksizin benzerliği ve iltibası ele alan ayrık görüşe itibar olunamayacağı anlaşılmakla davacı birleşen davalının menfi tespite yönelik açtığı asıl davanın kabulüne, markaya tecavüz ve haksız rekabete ve tazminata yönelik birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın KABULÜ ile davacı birleşen davada davalıya ait ... nolu markanın davalı birleşen davada davacıya ait ...ve... nolu markalara tecavüz teşkil etmediğinin ve kullanımların haksız rekabet teşkil etmediğinin TESPİTİNE,
2-Birleşen davanın REDDİNE,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 80,70 TL karar harcından peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye kalan 21,40 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
-Davacı tarafından yapılan 127,10 TL harç ve 2.855,50 TL bilirkişi + posta masrafı olmak üzere toplam 2.982,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine,
-Davalı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
BİRLEŞEN (1 FSHHM'nin 2021/225 Esas sayılı dosyası) DAVA YÖNÜNDEN;
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 80,70 TL karar harcından peşin alınan harctan mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan 431,63 TL'nin karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan markaya tecavüz ve haksız rekabete yönelik talepler yönünden hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat talebi yönünden hesaplanan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan manevi tazminat talebi yönünden hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 24/11/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸