T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/484 Esas
KARAR NO: 2021/15
DAVA: Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavüzün Tesbiti İstemli)
DAVA TARİHİ: 18/04/2017
KARAR TARİHİ: 15/01/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavüzün Tesbiti İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili davacı firmanın oyuncusu ...'un ... reklam filminin iki baş rolünden biri olarak seçildiğini, yapım şirketi sahibi ... tarafından müvekkili aranarak reklam filminin yalnızca viral olarak internet üzerinden yayınlanacağını, beğenilirse 15 adet viral reklam çekileceğini belirttiğini, bu nedenle ilk reklam filmi için önerilen düşük bedele ikna edildiklerini, ilk reklam filmi için mutabakata varan taraflar henüz yazılı anlaşma yapmadan yani sözleşme metnini yapımcıdan beklemekte iken yapımcı firma müvekkilini arayarak acilen çekimlerin başlaması gerektiğini sözleşmenin anlaşılan koşullarda hazırlandığını belirttiğini, müvekkili firmanın da kurumsal bir firma için yapılacak olan çalışmada fikri ve mali haklara asla tecavüz edilemeyeceğini düşündüğünden sözleşmenin imzasından önce oyuncusunun çekimlere gitmesine muvafakat ettiğini, yapımcı firma tarafından 1 günlük çekim günü bildirildiğini ve oyuncunun da bir bölüme ilişkin olmak kaydı ile çekimlere katıldığını, akabinde ikinci senaryo için oyuncunun yeniden sete çağırıldığını ve çekim süresi için 1 gün belirlendiğini, müvekkili ajans tarafından oyuncusu ... arandığında 3 gündür çekimlerin devam ettiği, programın sarktığını, aksiliklerin yaşandığını ve çekimlere devam edildiğini ajansına bildirdiğini, müvekkili ajansın sorun hakkında bilgi almak için yapımcı firmayı arayarak çekimlerin neden uzadığını öğrenmek istediğini, bu esnada yapımcı şirkete sadece 2 bölüm çekildiğini teyit ettiğini, ancak aslında yapımcı ve firma ve oyuncunun müvekkili ajansa herhangi bir açıklama yapmaksızın 3 bölüm daha çektiklerini, yapımcı firmanın aranması üzerine firma sahibinin yurt dışında olduğunun belirtildiğini ve aramaların cevapsız bırakıldığını, sonrasında yapımcı firma tarafından müvekkili ile günlük olarak anlaşıldığını, bir günde istenildiği kadar bölüm çekilebileceğini, işin günlüğünün 1.000,00 TL olduğunu, oyuncunun muvafakatname imzaladığını, bu iddiaların gerçek dışı olduğunu, müvekkiline ödeme yapılmadığını, taraflar arasındaki görüşmelerin devam ettiği süreçte reklamı çeken yapımcı, aracı reklam ajansı yayınlatan Yapı Kredi uyarıldığı ve muvafakatlerinin olmadığının açıkça beyan edildiğini, henüz bir uzlaşmaya varılmadığı halde reklam filminin yayınlanmaya başlandığını, film için yapılan görüşmelerde sadece viral reklamın yapılacağı belirtildiği halde filmin sinemaların reklam kuşaklarında bile yayınlandığını, FSEK madde 48/1'e göre müvekkili şirketin kendi aslen oyuncusu adına temsilen bu davayı açma zaruretinin hasıl olduğunu, müvekkili şirketin oyuncusunun ... reklamlarında oynadığı için başka bir bankanın reklam filminde de oynamasının mümkün olmadığını, dolayısıyla hukuka aykırı eylemlerin yalnızca emeğinin karşılığının alınmaması ile sonuçlanmadığını, bu durumun ileriye dönük muhtemel kazancında kaybına yol açtığını, çekilmiş olan reklam filminin ya da fotoğrafların daha uzun süreli ya da başka mecralarda kullanılması söz konusu olduğunda öncelikle oyuncu ve kast ajansından izin alma sonrasında yeni kullanımlar için telif ödeme zorunluluğunun mevcut olduğunu, kısıtlı alanda yayımı olması sebebiyle kabul edilen ücretin yeni alanlar da reklam ajansının kazandığı meblağlar göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi ve bu durumun da tazminat belirlenirken esas alınması gerektiğini iddia etmiş ve müvekkilinden izinsiz olarak çekilmiş bu bölümlere ilişkin olarak FSEK 68.madde kapsamında kararlaştırılan bedelin üç katının, müvekkilinden izinsiz çekilen üç bölüm için piyasa rayiç bedelinin piyasa teamüllerine göre tespiti ile bu bedelin üç katının, sinema reklam kuşaklarından yapılan yayın nedeni ile kararlaştırılan bedelin üç katı bedelin dört reklam filminden elde edilen karın belirlenerek davalıdan alınıp davacıya ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacı tarafın kast ajansı ile oyuncu arasında yapılmış olan sözleşme gereğince bu davayı açtığını, ancak sözleşme kapsamında davacının müvekkilininden bir talepte bulunmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin sözleşmenin tarafı olmadığını, sözleşmede herhangi bir hak devrinin de söz konusu olmadığını, FSEK hükümlerinin uygulanabilmesinin mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle davacının aktif dava ehliyeti yokluğundan davanın usul yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca oyuncunun kast ajansına vermiş olduğu icazetname ile davanın açılmasının mümkün olmadığını, ayrıca pasif husumet yokluğunun da mevcut olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, sonrasında davanın miktarının belirlenebilir olduğunun belirtildiğini, belirtilen bedellere ilişkin harçların tamamlanmadığı, harçların tamamlanması yönünden davacı tarafa kesin süre verilmesi gerektiğini, davacı tarafın FSEK 68.madde gereği talepte bulunabilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafın dava dışı oyuncu ile arasında yapılan sözleşmenin Borçlar Kanunu kapsamında sonuç doğuran bir sözleşme olduğunu, davacı tarafından müvekkili şirkete kesilen faturaların ödendiği, banka kayıtları ile sabit olduğunu, davaya konu reklam filminin çekimlerine ilişkin görüşmelerin davacı şirket ile yapımcı şirket arasında gerçekleştiğini, bu nedenle müvekkilinin davacı tarafın taleplerinin muhatabı olmadığını, müvekkilinin ... İle anlaşarak bu anlaşma doğrultusunda tüm ödemelerini gerçekleştirdiğini, açıklanan nedenlerle haksız mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ajans komisyonları ödenmemiş olduğundan bu davanın asil sıfatıyla tarafı olduğunu, oyuncu ...'un icazetnamesine bakıldığında müvekkilinin davayı açmak için yetkili bulunduğunu, reklam filmlerinin 5846 FSEK çerçevesinde sinema eseri olarak sayıldığını, reklam filmi yapımcılarının reklam filmleri üzerindeki mali hakları kullanabilmeleri için eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri ile devir veya lisans sözleşmeleri imzalamaları gerektiğini, müvekkili ajansın tüm uyarılarına rağmen yapımcı şirket tarafından sözleşmenin yapılmadığını, davalı bankanın da reklam şirketine ödemeleri yaparken bu sözleşmenin yapılıp yapılmadığını, reklam filminin yayınlanabilmesi için gerekli izinlerin alınıp alınmadığını denetlemeksizin ödemelerini yapmasının basiretli bir tacirin gerekliliklerini sağlayamadığını, müvekkili oyuncusunun oynadığı reklam filmleri yönünden herhangi bir ödeme yapılmadığını, ayrıca reklam filmlerine dair fotoğrafların kullanılması açısından da izin alınmadığını, ayrıca müvekkili ile 15 bölümlük reklam filmi için anlaştığını düşünmesini sağladığını, müvekkili tarafından o yıl için diğer reklam tekliflerinin kabul edilmediğini, bu nedenle oynayabileceği diğer reklam filmlerinin kazançlarından da yoksun kaldığını, bu nedenle manevi tazminat taleplerinin yerinde olduğunu, 1.000,00 TL maddi tazminatın, çekilen ve internette yayınlanan bir bölüm için bedelin üç katına hükmedilmesi kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL'nin ve bedeli belirlenmemiş diğer üç bölüm yönünden piyasa rayiçlerine göre bölümlerin bedellerinin tespiti ile üç katına hükmedilmesi kaydı ile şimdilik 2.000,00 TL'nin ve reklam filmlerinden elde edilen karın tespiti ile tespit edilecek tutarın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. Vekili 28/02/2018 tarihli dilekçesi ile dava konusu reklam filminin yapımcısı olan ...'ne davanın ihbarını talep etmiş olup; dava dilekçesi, tensip tutanağı ile birlikte davalı yanın cevap dilekçesi usulüne uygun olarak ihbar olunana tebliğ edilmiştir.
İhbar Olunan ... 02/04/2018 tarihli dilekçesi ile; davalı banka ile aralarında imzalanan sözleşme gereğince davada hukuki yararlarının bulunduğunu belirterek davadaya müdahil olmak istediklerini belirterek; davanın ... İle aralarında imzalanan sözleşmeden kaynaklı olduğu anlaşıldığından; davanın ilgiliye ihbarının kabulüne karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce İhbar olunan ...'nin müdahale talebinin kabulüne, davanın ...'a ihbarına karar verilmiş olup; ihbar olunan ...'de dilekçesi ile davaya müdahillik olmak istediğini belirtmiştir.
Mahkememizce ...-...'a davanın usulüne uygun olarak ihbar edildiği, ihbar olunan vekili tarafından 02/11/2018 tarihli dilekçesi ile davaya müdahil olarak katılma talebinin kabulüne ilişkin dilekçe ibraz edildiği, davalının müdahale talebinin kabul edildiği anlaşılmıştır.
Asli Müdahil ...-... vekili müdahale ve esas hakkında beyan dilekçesinde özetle; davacının reklam filminin sinemalarda yayınlanması, filmin umuma arz edilmesi sebeplerine dayanan tazminat taleplerinin müvekkili ile ilgisinin bulunmadığını, davacı ajansın aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının olayların gelişimi ve somut gerçeklik hakkında mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, anılan reklam filmi ile ilgili hiç kimseye 15 bölüm çekileceği konusunda taahhüt verilmediğini, davacı ajans yetkilileri bizzat orada bulunmadığından bilemeyeceği konuşmada yalnızca 3 reklam filmi için anlaşıldığını, ancak beğenilirse devamının çekilebileceği şeklinde konuşulduğunun bilindiğini, ücretler konusunda da gerçek dışı iddialarının bulunduğunu, oyuncuların ücretleri yönünden günlük 2.000,00 TL olarak anlaşıldığı, hatta diğer oyuncu ...'in de aynı şartlarda çalıştığını, oyuncularının ödemelerinin yapıldığına ilişkin faturanın mahkeme dosyasına sunulduğunu, müvekkilinin dava dışı oyuncuyu bir daha iş bulamazsın şeklinde tehdit ettiği iddiasının da asılsız olduğunu, oyuncu ile müvekkilinin arasının iyi olduğunu hatta müvekkili ile oyuncu arasında geçen konuşmada, oyuncu kendisininde elinin kolunun bağlı olduğunu, bu durumdan dolayı müvekkiline mahçup olduğunu, yönetmen ile ajans arasındaki anlaşmazlığı ajansın istediği doğrultuda çözmesini, kendisi ödemeyi aldıkran sonraki aradaki farkı iade etmeyi teklif ettiğini, yani dava dışı oyuncu ile müvekkili arasında herhangi bir gerginlik bulunmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, bu nedenle açılan haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, davacı taraf ile asli müdahil yapım şirketi ile imzalanan sözleşmenin dosya arasına alındığı, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor ve ek rapor alınmıştır.
Mahkememizce alınan raporda özetle; davaya konu reklam filmleri için davacının temsil ettiği oyuncu ve reklam filmlerinin yönetmeni Salih Singin arasında oyuncunun viral reklamlarda oynaması yönünde anlaşıldığı, oyuncunun 4 reklam filminde oynadığı, mesajlaşma içeriğine göre ilk bölüm için 4.000,00 TL + 500,00 TL, ikincisi için 3.500,00 TL + 700,00 TL 'nin kararlaştırıldığı dikkate alındığında artık taraflar arasında icrası sanatçı anlamında bir şifahi sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve buradaki uyuşmazlığın oyuncunun oynadığı reklamlardan kaynaklı oyunculuk ücreti ve ajans ücreti alacağı ile sınırlı olduğu ve dosyada bu hususta yapılan bir ödeme bulunmadığından takdiri mahkemeye ait olmak üzere 4 reklam filmi için oyunculuk ücreti ve ajans ücreti talep hakkının bulunduğunu, davacının 4 reklam filmi için talep edebileceği ücretin mesajlaşma içeriğine göre ilk bölüm için 4.000,00 TL +500,00 TL (ajans servis ücreti) ikincisi için 3.500,00 TL + 700,00 TL ( ajans servis ücreti ) olup, 3 ve 4.bölümlere ilişkin açık bir belirleme olmadığından ikinci bölüm için kararlaştırılan 3.500,00 TL oyunculuk ücreti ve 500,00 TL ajans ücretinin son iki çekim için de ödenmesinin sektörel teamüle uygun olduğu, bu çerçevede birinci reklam için toplam 4.500,00 TL, ikinci reklam için 4.200,00 TL, üçüncü reklam için 4.200,00 TL ve dördüncü reklam için 4.200,00 TL olmak üzere toplam 17.100,00 TL olduğunu, davacı tarafın FSEK 68.maddeye dayalı olarak 3 katı tazminat taleplerinin taraflar arasında reklamda oyunculuğa ilişkin anlaşma sağlandığı dikkate alındığında yerinde olmadığını, davalı ... tarafından davaya konu uyuşmazlığın tarafı olmadığı ve sorumluluğunun bulunmadığı belirtilmiş ise de; reklam veren firma ... Bankası, reklam ajansı ..., Ajans Prodüktörü ..., Yapım Şirketi Posthane Prodüksiyon ve Yönetmen ... olarak görüldüğünü, reklam ajansı ... şirketinin daha sonra ... Medya olarak ünvanını değiştirdiğini, davaya konu reklam filminin görüşmelerinin davacı kast ajansı/menajer ile reklam ajansı olan ... Medya arasında gerçekleştiğini, ancak dosyada taraflar arasında imzalanmış bir sözleşmenin yer almadığını, dava konusu reklam filminin prodüksiyonunun ise ...-... ile ... Medya arasında imzalanan sözleşmeden ötürü ...-... isimli firma tarafından yapıldığının söylenebileceğini, bu nedenle davalının kendi reklamlarını ajans vasıtası ile yürütse bile reklamlarda oynayan oyunculardan ya da eser sahiplerinden hakların devralınıp alınmadığının, ücretlerin ödenip ödenmediğinin basiretli bir tacir olarak ajanstan talep etmesi gerektiğini, kendi reklamında oynayan oyuncunun oyunculuk ücretleri ile menajerlik ücretlerinden kendi ajansı ve alt ajanslara rücu hakkı saklı kalmak kaydı ile sorumlu olacağını, bu nedenle davalı bankanın kendi reklam filmi nedeniyle ödenmeyen oyunculuk ücreti ve menajerlik ücreti yönünden davacıya 17.100,00 TL ödemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda mahkememizce dosyanın bilirkişi heyetine yeniden tevdii ile ek rapor tanzim edilmesi istenilmiştir.
Bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davacı vekilinin FSEK 68.madde hükmünün davaya uygulanması talebinin kök raporda belirtildiği gibi yerinde olmadığını, davacı telefon yazışmalarında sinema gösterimleri için oyunculara ayrıca 1/2 ek ödeme yapıldığını, bu hususunda tazminat hesabında dikkate alınmasını talep ettiği, dosyaya sunulan mesajlardan yola çıkılarak mahkemece sinema gösterimi için de davacının ücret talep edebileceği kanaatine varılması durumunda kök raporda hesaplanan 17.100 TL'ye ek olarak ilk bölüm için yarım kaşe bedeli 4.500,00 TL /2= 2.250,00 TL, diğer bölümler için 4.200,00 TL /2 =2.100,00 TL x 3 =6.300,00 TL olmak üzere 8.550,00 TL daha talep edebileceği belirtilmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ibraz ederek alınan kök ve ek bilirkişi raporları uyarınca davayı 21.650,00 TL tutarında ıslah ettiğini belirtmiş, ıslah harcını yatırmıştır.
Dava, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca oyunculuk ve menajerlik ücreti alacağının tahsiline ilişkin alacak davasıdır.
Husumet itirazlarının değerlendirilmesi;
Davalı davacının aktif husumetinin bulunmadığı, davadışı oyuncu ile davacı arasındaki sözleşmenin iş bu dava yönünden aktif husumeti sağlamayacağı itirazında bulunmuştur.
Dosyaya sunulan deliller incelendiğinde; davacı ile dava dışı icracı sanatçı oyuncu ... arasında 04.02.2016 tarihinde imzalanmış ve 04.02.2020 tarihine kadar geçerli olan bir sözleşme mevcuttur.
İş bu sözleşmenin konu başlığı altında; “SANATÇI işbu bu sözleşme süresince, sözleşmede sayılan alanlarda(Madde 4) FSEK tarafından kendisine tanınan/sağlanan haklarını MENEJER sıfatıyla münhasıran AJANS'a devretmiştir. SANATÇI işbu sözleşme süresince, izah edilen haklar kapsamında ancak AJANS'ın yazılı onayı olan işlerde icracı olabilir, sanatını icra ettiği işlerdeki fikri ne sınai haklarını AJANS'a devretmiştir. Bu sözleşmenin konusunu oluşturan kapsamda bağlantısı yapılan tüm işler sebebiyle, SANATÇI tarafından AJANS'a ödenecek MENEJERLİK ÜCRETİ ile TARAFLARIN karşılıklı hak ve yükümlülükleri işbu SÛZLEŞME'nin konusunu teşkil etmektedir maddesi yer almaktadır. Sözleşmenin 4. Maddesinde; “Uzun ve kısa metraj ile sinema video televizyon haber programları, Tanıtım ve reklam, Televizyon dizi ve filmleri, Reklam filmleri, Sanatçının İşiyle ilgili her türlü sponsorluk faaliyetleri, Video klip ve albüm çalışmaları vs. benzer durumlarda görsel efekt ve bilgisayar teknolojisi ile üretilen tüm teknik, animasyon vs. hizmetleri işbu sözleşmenin kapsamındadır” ifadesi yer almaktadır. Sözleşmeye göre; davacı, sanatçının Basın ve Danışmanlık hizmetini karşılamak, sanatçının estetik ve işlevsel portfolyosunu, showreel’mi, websitesi gibi tanıtım materyallerini hazırlamakla, sanatçının tanıtım ve imajı için faaliyetler organize etmekle de yükümlüdür. Sözleşme kapsamında sanatçının, davacının yazılı muvafakati olmaksızın üçüncü kişilerle bir anlaşma yapamayacağı belirtilmiştir.
Bu bağlamda söz konusu sözleşme incelendiğinde; bir menajerlik sözleşmesi olduğu, davacının oyuncuyu temsil ettiği, oyuncunun iş bağlantıları kurulmasına aracılık ettiği, oyuncu adına hareket ettiği, oyuncunun icra ettiği sanatı ile ilgili doğabilecek FSEK’ten kaynaklı haklarını davacıya devrettiği anlaşılmaktadır.
Yine dava dışı ... ... tarihli ve ... yevmiye sayılı, ... 26. Noterliği tarafından hazırlanan belge ile açılan dava yönünden davacıya icazet vermiştir.. Bu bağlamda davacının açılan dava yönünden aktif husumetinin bulunduğu anlaşılmakla davalının husumet itirazları yerinde görülmemiştir.
Eser vasfı yönünden değerlendirme;
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün "eser" niteliği taşıyıp taşımadığı resen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa ilişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart" denilmektedir. Subjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer. Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
FSEK’in 5. maddesine göre; “ sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir.” Bu tanımdan hareketle, sinema eserinin üç temel unsurdan meydana gelmesi gerekmektedir. Bunlardan birinci unsur, birbiriyle ilişkili olmak kaydıyla hareketli bir görüntü dizisi; ikinci unsur, bu görüntü dizisinin az veya çok kalıcı bir ortama tespit edilmiş olması; üçüncü unsur ise tespit edilen görüntü dizisinin mekanik, elektronik veya benzeri bir araçla gösterilebilir olması, eserin sinematografik tekniğine uygun olarak getirilmiş olması ve meydana getirilenlerin hususiyetini taşıması gerekir.
Rapordaki tespitlere göre; davaya konu reklamlar, içerik bakımından viral reklamdır. Bu bağlamda viral reklamın ne olduğu ve sektördeki işleyiş önem arz etmektedir. Viral reklam; hazırlanan reklam filminin büyük çoğunlukla internet üzerinden, video paylaşım siteleri, sosyal medya siteleri ve/veya e-posta aracılığıyla tüketicilerin beğenisine sunulan, ağızdan ağıza yayılması sebebiyle virüse benzetilen, yeni nesil bir reklam metodudur. Sektörde iki farklı şekilde hizmete sunulmaktadır. Bunlardan bir tanesi; reklam veren firma tarafından çekilen reklamlardır. Bir diğeri ise; son kullanıcı tarafından çekilen reklamlardır. Reklam veren firma tarafından çekilen viral reklamlarda; reklam veren firmanın, yayınlanacak reklam fîlmi/Tilmteri için profesyonel bir ekibe Özellikle viral reklam projesi istediklerini belirterek sipariş vermesidir. Zira viral reklamı diğerlerinden ayıran en önemli noktalardan bir tanesi; reklamın amatör bir çekimmiş gibi gözükmesidir. Ancak tercihe bağlı olarak, viral reklamlarda film ve/veya video klip gibi içeriklere de rastlanabilir. Dava konusu reklamlar da davalı firma tarafından profesyonel bir ekibe (dava dışı ..., yeni ünvanı ile ... ve dolayısıyla reklamın prodüksiyonunu yapan posthane - ...) yaptırılmış birer viral reklamdır. Söz konusu reklamlar incelendiğinde reklamlann sinematografik tekniğe uygun olarak hususiyet taşıyan ve belli bir senaryosu olan FSEK 5 anlamında sinema eseri vasfını haiz yaratımlar olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Hak sahipliğinin değerlendirilmesi;
Dosyadaki bilgi belgeler ve reklam kayıtlan birlikte değerlendirildiğinde davacının menajerliğini yaptığı ...’ün reklam filmlerinde oynadığı görülmektedir. Bilindiği üzere icracı sanatçı bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan kişidir. Örneğin, bir musiki eserini her türlü enstrümanla veya enstrümansız olarak bireysel veya orkestra şeklinde söyleyenler, çalanlar; müzikalleri, dansları, pandomimleri ve tiyatro piyesini oynayanlar; rejisörler, aktörler, aktrisler, bir şiiri okuyanlar bir reklam filminde oynayanlar, icraya yön veren “şef ve “yönetmen-rejisörier" (FSEK m.80/1-A-6) icracı sanatçıdırlar.
FSEK.m.80/A-2,3,4’e göre; bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçı, bu icranın tespit edilmesine, bu tespitin çoğaltılmasına, satılmasına, dağıtılmasına, kiralanmasına ve Ödünç verilmesine, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine ve temsiline izin verme veya yasaklama hususunda münhasıran hak sahibidir. İcracı sanatçı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespit edilmiş icralarının, ash veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme veya yasaklama hakkına sahiptir. İcracı sanatçı, tespit edilmiş İcrasının veya çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtımına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda icrasına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Umuma iletim yoluyla, icraların dağıtım ve sunulması icracı sanatçının yayma hakkını ihlal etmez.
Davaya konu reklam filminde ... başrol oynamakta olup FSEK 80 çerçevesinde icracı sanatçı sıfatını haiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Rapordaki tespitler;
Alanında uzman bilirkişiler tarafından hazırlanan heyet raporundaki tespitlerde; Reklam sektörünün içinde bir takım olmazsa olmaz yapı taşları mevcut olduğu, reklam sektöründeki söz konusu yapılar ise; reklam veren, ürün/hizmet, reklam ajansı ve/veya prodüksiyon şirketi, kast ajansları, menajer, reklam, medya ajansı, reklamın yayınlandığı mecra, vs. Olduğu, reklam veren: reklama konu ürün ya da hizmeti üreten/satan/pazarlayan kuruluştur. Markanın sahibidir. Reklam ajansına sahibi olduğu marka ile ilgili reklam çalışmalarını ihale eden, o reklam çalışmalarıyla ticari faaliyetini destekleyen/devam ettiren kuruluş manasına geldiği uyuşmazlıkta davalının reklam veren olduğu, reklam ajansının Temsil ettiği (reklam veren) firmaların/markaların her türlü reklam faaliyetlerini planlayan/yürüten, bu amaçla reklam stratejileri geliştiren, bu stratejiler paralelinde reklam materyalleri üreten/ürettiren kuruluş olduğu, bazı durumlarda reklam veren ile prodüksiyon şirketleri arasında aracı görevi gördüğü, kast ajansları ve/veya menajerlerle de çalıştıkları, prodüksivon/yapım Şirketinin reklam ajansları ile veya doğrudan reklam veren firmalarla çalışan, reklam veren firmanın talepleri ve direktifleri doğrultusunda reklam filmleri çeken, kurgulayan ve yayına hazır hale getiren kuruluşlar olduğu, kast ajansları/Menaierlerin öncelikle menajerlik hizmeti veren kast ajanslarının olduğunun da belirtilmesi gerektiği, kast ajanslarının asıl görevleri ise; reklam ajanslarına, prodüksiyon şirketlerine, dizi ve sinema setlerine yardımcı oyuncu ve/veya fıgürasyon temin etmek olduğu menajerlerin ise direk profesyonel oyuncularla çalışıp, çalıştıkları oyuncuları her alanda temsil ettiklerini, sanatçıların mesleki işlerini düzenleyip yönettikleri tespit ve değerlendirmelerinde bulundukları anlaşılmıştır.
Yine sunulan delillerden davalı ... Bankasının davaya konu olan viral reklam filmlerinin çekimleri için dava dışı ... isimli ajans ile (daha sonra unvan değiştirerek ... Medya olmuştur) anlaştığı, davaya konu reklam filminin çekimlerine ilişkin görüşmelerin, davacı kast ajansı/menajer ile reklam ajansı olan ... (daha sonra unvan değiştirerek ... Medya olmuştur) arasında gerçekleştiği, ancak dosyada taraflar arasında imzalanmış bir sözleşmenin yer almadığı, dava konusu reklam filminin prodüksiyonunun ise, ... - ... ile ... arasında İmzalanan sözleşmeden ötürü, ... - ... isimli firma tarafından yapıldığı, dava dışı ... ile ... - ... firması arasındaki sözleşme 01.10.2016 tarihinde imzalandığı, İş bu Prodüksiyon Sözleşmesinin 7.4 maddesinde; “..., Içerik'i kullanması için gereken her türlü Lisans ve izni, ilgili Meslek Birliklerinden ve / veya doğrudan içerik sahiplerinden veya varsa başka yetkili kuruluşlar ve kanallardan aldığını ve söz konusu kuruluş ve şahıslara ödenmesi gereken başta 5846 sayılı FSEK kapsamındaki haklara dair bedeller olmak üzere tüm mali hâk bedelleri ve benzeri masraflar ile içeriğin kullanımından doğan diğer masraftan aldığı ilgili ücretten ödeyerek karşılayacağını bu konuda FIXIR’den herhangi bir talepte bulunmayacağını aksi halde bunun sözleşmenin ... tarafından feshi için haklı neden teşkil edeceğini açıkça beyan ve taahhüt eder. Firmanın sağladığı İçerikler ile ilgili olarak Hükümet Kuruluşları, yerel yönetimler, Dernek ve meslek birlikleri veya üçüncü şahıslardan alınması gerekli izin veya onaylan almak konusunda münhasıran sorumludur" ve 7.5 maddesinde; “...’in gerçekleştirdiği çalışmalarda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) gereğince sahip olduğu veya üçüncü kişilerden sözleşmelerle devraldığı mali haklar ...'in kullanımına açık olacak ve söz konusu hakların tamamı ...’e 1 YIL süre ile sınırlı olarak devredilecektir" şartlarının yer aldığı anlaşılmıştır.
Dava dışı ...ile ... şirketi olan ... arasında imzalanmış sözleşmenin şartlarına göre; dava dışı ... firması ve reklam filmlerinin yönetmeni ..., dava dışı oyuncu ...’tan reklam filmlerine yönelik mali haklarını devralması gerekmesine rağmen, mali hakların devredildiğini gösteren her hangi bir delilin dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.
Yine rapordaki tespitlere göre dava konusu reklamlarda; davalı ..., mobil şubesinin özelliklerini birer viral reklam serisiyle (4 farklı reklam çekilmiş - CD delilinde yer almaktadır, 3 tanesi yayınlanmış) tanıtmaktadır. Dava dosyasına delil olarak sunulmuş CD’ler incelendiğinde; Söz konusu reklamlarda; ana karakter olarak teknoloji odaklı “...” ile işlerini nakit para ile çözen “..." isimli iki zıt karakterin rol aldığı, ... ve ... isimli karakterlere, her bir farklı reklam filminde ayrı olarak “..", “...", “...”, “...” gibi karakterlerin de eşlik ettiği tespit edilmiştir. Reklam serilerinde izleyiciye verilmek istenen mesaj; mobil şubenin sağladığı avantajları kullanarak bu iki ana karakterin hayatlarını nasıl kolaylaştırdıklarıdır. Davacının temsil ettiği/menajeri olduğu dava dışı ..., söz konusu reklam filmlerinde iki ana karakterden bir tanesidir. ...’nin sosyal medya hesapları incelendiğinde, dava konusu reklamların yayında olmadığı ancak ... isimli ... linklerinde halen yayında olduğu tespit edilmiştir. Fakat davacı tarafın sunduğu delillere göre; teaser yani tanıtım bölümü hariç 3 farklı reklam serisi (..., ... ve ...) ... Bankası’nın facebook hesabında, Instagram hesabında ve fwitter hesabında yayınlandığı tespit olunmuştur.
Dosyaya delil olarak sunulan yazışmalara göre de; davacının temsil ettiği oyuncu birden fazla reklam filminde rol almıştır. Yukarıda da değinildiği gibi, dava dosyasına sunulmuş olan CD delilleri de söz konusu reklamların çekildiğini ispatlamaktadır. Yazışmalarda; reklam filmleri arasından ilki için faturasız olarak 4.000 TL + 500 asü (ajans servis ücreti) İkincisi için 3.500 TL + 700 asü (ajans servis ücreti) telaffuz edilmiştir. Karşı tarafın da buna bir itirazı olmadığı sunulan delillerden anlaşılmaktadır.
Dosyaya sunulmuş mesajlaşmalarda; 2. bir reklam filmi olduğu, İlk reklam filminin devam niteliğinde olduğu ve bu reklam filmi için de bütçenin konuşulacağı beyan edilmiştir. Tarafların bu yönde de itirazı bulunmamaktadır.
Ayrıca yapılan yazışmalara göre 4 reklam filminin çekildiği ancak 4.’sünün kullanılmayacağı prodüksiyon firması tarafından da kabul edilmiştir. Ancak sektör bilirkişisinin rapordaki değerlendirmeleri dikkate alındığında çekilen her bir reklam filmi için, yayınlansın ya da yayınlanmasın, oyuncu hak ettiği ücreti alması gerektiği, zira söz konusu reklam filminin yayınlanıp yayınlanmayacağı yönündeki inisiyatif oyuncuda değil, prodüksiyon firmasında ve/veya reklam veren firmada olduğu, dolayısıyla bu durum oyuncuyu ilgilendirmediği tespit olunmuş olmakla dosyadaki deliller incelendiğinde; davacının temsil ettiği oyuncunun, rol aldığı reklamlardan dolayı çekimlerden kaynaklı ücretlerini aldığını gösterir bir belge ya da delilin dosyaya sunulmadığı dikkate alındığında 4 bölüm için ücret tale edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Dava dışı ... (Unvan değişikliği nedeniyle ticari şirket unvanı faturada “... Ltd. Şti" olarak gözükmektedir.) ye davalı ...’nca yapılan ödemelere ilişkin deliller dosyaya sunulduğu anlaşılmıştır.
Ücret yönünden değerlendirme;
Rapordaki tespitlerde; davacının temsil ettiği oyuncu reklam kampanyasının iki ana karakterinden biri olduğu, sektörel uygulamada reklam ve/veya dizilerde görünen figürasyon dışında hiç kimse, hiçbir yardımcı oyuncu bile günlük yevmiye ile çekimlere gitmediği, gittiği varsayılsa bile, bölüm başı ücret aldığı, sektör teamüllerine göre de aynı gün içinde birden fazla bölüm çekilmediği, profesyonel oyuncuların yapımcılar ve/veya ajanslar ile proje başına anlaştıklarını, projenin devam bölümleri çekilmeye karar verildiğinde ise tekrar oturulup yeniden bir ücret belirlendiğini, bu ücret, tarafların aralarında anlaşmalarına göre, sabitte kalabileceği gibi belli bir yüzde oranında artışta gösterebileceğini, bu artış miktarı oyuncunun tanınmışlığına, becerilerine, projenin içeriğine, vs. göre de değişiklik gösterdiği, sektörel uygulamada bir reklam setinde, bir günlük bir bütçe hesaplama da çok görecelidir. Zira bu sette çalışacak ekibin kaşesine, kullanılacak ekipmanın kalitesine ve sayısına, stüdyo veya mekan kirasına, reklamda rol alacak oyuncuların (ana kast, yardımcı oyuncular, figürasyon) alacağı ücretlere ve post-prodüksiyon giderlerine göre farklılık gösterebildiği, ortalama bir setin bir günlük maliyeti İse aşağı yukarı teknik ekip, ekipman, ulaşım, yemek, post prodüksiyon, ana kast, yardımcı kast, çeşitli giderler dahil 85.000-100.000.-TL arasında olduğu, davaya konu reklamlardan ilk bölüm için 4.000.-TL kabul edildiği, normal şartlar altında diğer bölümler için taraflar konuşup bir bedel belirlemesi gerektiği, zira sektörde spesifik bir ücret veya tarife olmadığı, sektörde tanınmayan (no-name) veya yeni tanınan oyunculara sıklıkla ödenen; projeye göre bölüm başı 4.000-7.000.-TL arasında olduğu oyuncuya ödenecek ücret; yukarıda da belirtildiği üzere, oyuncunun tanınmışlığına, rağbet görmesine, becerilerine, projenin içeriğine, oyuncudan talep edilen görevlere, vs. göre değişiklik gösterdiği ,davadaki tüm bilgi ve belgeler çerçevesinde davaya konu reklam filmleri İçin davacı davacının temsil ettiği oyunucu ve reklam filmlerinin yönetmeni ... arasında oyuncunun viral reklamlarda anlaştığı, oyuncunun 4 reklam filminde oynadığı ve mesajlaşma içeriğine göre ilk bölüm için 4.000 TL + 500 TL (ajans servis ücreti) İkincisi için 3.500 TL + 700 (ajans servis ücreti) nin kararlaştırıldığı dikkate alındığında artık taraflar arasında icracı sanatçılık anlamında bir şifahi sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve artık buradaki uyuşmazlığın oyuncunun oynadığı reklamlardan kaynaklanan oyunculuk ücreti ve ajans ücreti alacağı ile sınırlı olduğu değerlendirilmiştir.
Davacının 4 reklam bölümü için talep edebileceği ücret mesajlaşma içeriğine göre ilk bölüm için 4.000 TL + 500 TL (ajans servis ücreti) İkincisi için 3.500 TL + 700 (ajans servis ücreti) olup 3 ve 4 üncü bölümlere ilişkin açık bir belirleme olmadığından ikinci bölüm için kararlaştırılan 3.500 TL oyunculuk ücreti ve 500- TL ajans ücretinin son iki çekim için de ödenmesinin sektörel teamüle uygun olduğu bu çerçevede birinci reklam için toplam 4500 TL, ikinci reklam için 4200 TL, üçüncü reklam için 4.200 TL ve dördüncü reklam için 4.200 TL olmak üzere toplam 17.100 TL olabileceği hesaplanmıştır.
FSEK 68 talebi yönünden ;
Davacı maddi tazminat talebini FSEK 68'e dayandırmaktadır. FSEK m.68/l hükmüne göre; "eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyannca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir". FSEK m.68'deki kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir.
Yine Yargıtay'a göre; "...eser sahibinin mali hakları korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil olduğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır..." Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
Davacı taraf her ne kadar FSEK 68’e dayalı olarak 3 katı tazminat talebinde bulunmuş ise de yukarıda da belirtildiği üzere taraflar arasında reklamda oyunculuğa ilişkin olarak anlaşma sağlandığı dikkate alındığında sözleşme dışı hak ihlallerinde uygulama alanı bulabilecek FSEK 68 çerçevesinde tazminat talebinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içeriği izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davacı ile dava dışı icracı sanatçı oyuncu ... arasında 04.02.2016 tarihinde imzalanmış ve 04.02.2020 tarihine kadar geçerli olan bir sözleşme ve ... tarihli ve ... yevmiye sayılı, ... 26. Noterliği tarafından hazırlanan icazete ilişkin belge, dikkate alındığında davacının aktif husumetinin bulunduğu davalının husumet itirazlarının yerinde olmadığı, dava konusu reklamların sinematografik tekniğe uygun olarak hususiyet taşıyan ve belli bir senaryosu olan FSEK 5 anlamında sinema eseri vasfına haiz olduğu, davaya konu reklam filminde dava dışı oyuncu ...'un başrol oyuncusu olarak FSEK 80 çerçevesinde icracı sanatçı sıfatını haiz olduğu, reklam veren firma ... Bankasının mali hak devri olmaksızın yayınlamış olduğu reklam filmlerinden kaynaklı olarak ajans ücreti ve oyuncu ücretinden davacıya karşı sorumlu olduğu, reklam ajansı prodüktör ve yapım şirketiyle yapmış olduğu sözleşmelerin davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, oyuncu ücretine ilişkin deliller üzerinden yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında davacının ilk bölüm için 4.000 TL + 500 TL (ajans servis ücreti) İkincisi için 3.500 TL + 700 (ajans servis ücreti) olup 3 ve 4 üncü bölümlere ilişkin açık bir belirleme olmadığından ikinci bölüm için kararlaştırılan 3.500 TL oyunculuk ücreti ve 500- TL ajans ücretinin son iki çekim için de ödenmesinin sektörel teamüle uygun olduğu bu çerçevede birinci reklam için toplam 4500 TL, ikinci reklam için 4200 TL, üçüncü reklam için 4.200 TL ve dördüncü reklam için 4.200 TL olmak üzere toplam 17.100 TL talep edebileceği, fazlaya ilişkin taleplerin yerinde olmadığı gibi deliller dikkate alındığında taraflar arasındaki yazılı olmayan anlaşma gereği izinsiz kullanımdan ziyade ücret alacağının tahsili istemi olarak uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerektiği dolayısıyla FSEK 68 uygulanamayacağı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 17.100,00 TL'nin 4.000,00 TL'sinin dava tarihinden 13.100,00 TL'sinin 18/12/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 292,02 TL karar harcından peşin yatırılan 31,40 TL ve 336,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 367,40 TL 'nin mahsubu ile artan 75,38 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Davalı ...Ş. kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım üzerinden takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıyaa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan: 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 445,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.545,50 TL ve 323,42 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 2.868,92 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına (%66) göre 1.893,48 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından; bu hususta karar verilmesine olmadığına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, İhbar Olunanın yokluğunda, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.15/01/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.