T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/94
KARAR NO: 2020/399
DAVA: Marka Tecavüzü ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi,
DAVA TARİHİ: 15/05/2017
KARAR TARİHİ: 20/11/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili ...'nın ticari faaliyetine 1946 yılında İtalya'da başladığını ve kısa sürede ... şirketler grubu olarak tüm kıtalarda ve 27 ülkede şirket kurduğunu, ürünleri ile dünyanın her noktasına ulaşmayı başardığını, sektöründe tüm dünya ülkelerinde tanınan dünya çapında 4.büyük çikolata ve şekerleme üretici unvanına kavuştuğunu, ..., ..., ..., ..., ... ve ... markaları ve bu markaları taşıyan ürünlerin ülkemizde de çok iyi tanındığını ve beğenilerek satın alındığını, diğer müvekkilinin 1985 yılında ...'da kurulan ve ... şirketler grubunun Türkiye'deki iştiraklerinden biri olduğunu, müvekkilinin ... markasının TPMK nezdinde ilk kez ... sayı ile tescil edildiğini, ... kompozisyon markasının ... sayı ile "..." markasının ... sayı ile ve "..." markasının ... numaraları ile tescilli olduklarını, aynı şekilde ..., ... ve ... tescil nolu ... ve kavanoz markalarının da bulunduğunu, yapılan araştırmalarda davalı şirket tarafından ...'da bulunan ... ve ...'de tescilli ve tanınmış ... markasına iltibas yaratmak suretiyle yaratılmış olan ... tabelalı dükkanların açıldığını ve bu dükkanda müvekkilinin izni ve bilgisi olmaksızın tescilli ve tanınmış ... markaları ve ürünlerinin de kullanılarak adeta bir ... konsepti yaratıldığından haberdar olduğunu, noter kanalıyla ihtarname gönderdiklerini, sulh görüşmeleri yapıldığını, ancak sonrasında ... markası için TPMK nezdinde ...numara ile tescil başvurusunda bulunulduğunun anlaşıldığını, davalının ... konseptine uygun kullanımlarına son vereceğini belirtmesine rağmen haklı kullanım sınırlarını aşan ve aynı zamanda müvekkilinin ... markalarına iltibas yaratan kullanımlarda bulunmaya devam ettiğini, dava konusunun ... ve ... kelimeleri arasındaki benzerlik olmamakla birlikte, aksine davalının düz siyah bir ... kelime markası bulunmakta iken, müvekkilinin ... markalarında kullandığı ve kendisiyle özdeşleştirdiği siyah ve kırmızı renklerin yine müvekkilinin kullanımına benzer şekilde ve yoğun bir şekilde ilk harfin kırmızı, kalan harflerin siyah renk kompozisyonu ile kullanılması ve müvekkilinin ... markalı ürünlerinin bir ... konsepti çerçevesinde kullanarak müvekkili aleyhine yaratılan iltibas ve tecavüzün arttırılması olduğunu, markalar arasındaki görsel benzerliğe ek olarak markaların ... ibaresi ile bitmesinin kulakta bırakılan tesir açısından da iltibasa yol açacak ölçüde bir benzerliğin ortaya çıkmasına neden olduğunu, ... markasının siyah ile başlayıp kırmızı ile devam eden özgün bir kompozisyona sahip olduğunu, tüketici nezdinde de bu şekilde ayırt edicilik kazandığını, davalı kullanımlarında bu ibarenin kırmızı ile başlayıp siyahla biten kompozisyonların kullanıldığının görüldüğünü, bu kullanım kafeterya tarzı bir işletmede kullanıldığını ve kafenin her yerinde müvekkilinin ürünlerinin bulunduğunu iddia ederek, müvekkilinin tanınmış markasına iltibas teşkil eden ... markalarının iş yeri tabelası, tabak, bardak, peçete, ıslak mendil gibi çeşitli materyaller üzerinde kulanılmasının, ... alan adında yer alan kullanımlarının ve ... isimli instagram, facebook ve twitter hesaplarında bulunan kullanımlar nedeniyle marka tecavüzünün ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, markasal kullanımların yer aldığı tabela, tabak, bardak, peçete vs materyal ile her türlü tanıtım vasıtası, basılı kağıdın toplatılarak (orijinal ürünler hariç olmak üzere), yeddiemine tevdine, karar kesinleştiğinde masrafları davalıya ait olmak üzere imhasına ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacılar adına tescilli ... markası ile müvekkili adına TPMK nezdinde ... ve ... numaraları ile tescilli "..." markası arasında, ne kelime, ne yazılış ne de renk uygulaması olarak müşteriler nezdinde bir karıştırılma ihtimali yaratacak benzerlik bulunmadığını, bu nedenle de davacıların yaptığı itirazların TPMK tarafından reddedildiğini ve müvekkili markalarının farklı olduğunun belirtildiğini, markalar arasındaki en büyük benzerliğin her iki markanın sonunda yer alan "..." kelimesi olduğunun düşünülebileceğini, her iki markanın anlamlarının da birbirinden farklı olduğunu, "..." ifadesinde dair kullanımların diğer örneklerinin ise TPMK nezdinde müvekkili markası ile aynı sınıflarda tescilli "...", "...", "..." ve "..." ibareli markalar olduğunu, bu tescilli kullanımların da "..." ifadesinin ayırt edici bir unsur olmadığının bu kullanımlar ile de ortada olduğunu, davacıların bu kullanımlara bu zamana kadar hiç itiraz etmediklerini, taraf markalarının farklı sınıflarda tescilli olduklarını, kullanımların farklı nice sınıflarında yapılması nedeniyle tecavüzden söz edilemeyeceğini, her iki markanın yazım karakterinin tamamen farklı olduğunu, ağırlıklı kullanım renklerinin de birbirinin tamamen zıttı olduklarını, iki rengin bir firmaya tamamen tahsisinin de mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliler toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 29 ve 30.sınıf emtialarında 09/02/2015 tarihinde, ...tescil nolu "..." ibareli markanın 16, 29, 30, 32, 33, 35, 41 ve 43.sınıf emtialarında 09/12/2012 tarihinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 30.sınıf emtiasında 01/10/2013 tarihinde tescil edildiği ve ... adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
... tescil nolu "..." ibareli markanın 43.sınıf emtialarında 26/05/2016 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 43.sınıf emtialarında 01/08/2018 tarihinde tescil edildiği ve ... Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
Mahkememizce düzenlenen 22/05/2017 tarihli tensip tutanağı ile tespit yapılmak suretiyle bilirkişiden ön rapor alınmasına karar verildiği ve bilirkişinin sunmuş olduğu raporunda; davalıya ait iş yerinin bulunduğu ... ve ...'de adresinde bulunan şubelere gidildiği, ...'deki şubenin kapatıldığı bu nedenle incelemenin gerçekleştirilemediği, ...'de ve davalıya ait internet sitesinde yapılan incelemelerde, "..." şeklinde yapılan açıklamada .... markasının belirtilen ülkelerdeki çeşitli ünlü markaların birleştirilmesi suretiyle oluşturulduğunun anlaşıldığı, gerek harf karakterleri, gerekse renk kombinasyonu bakımından davalı markasında davacıya ait ... markasının da kullanıldığına şüphe bulunmadığı, davalıya ait ... isimli facebook, twitter ve instagram hesaplarının incelenmesinde, ... logosunun kullanıldığı, hesap üzerinde mağazalardan ve ürünlerden fotoğrafların bulunduğu, hususlarında tespitlerin yapıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan heyetten alınan raporda bilirkişiler; davalı yan her ne kadar tescilli marka sahibi olsa da SMK m.155 karşısında bu markanın varlığının, davacı yanın markasına tecavüzü kategorik olarak engellemeyeceği, davacının markasının tescilli olduğu mal ve hizmetlerle davalının markasının kullanıldığı mal ve hizmetlerin benzer olduğu, her iki yanın da katı halde olmayan sürülebilir çikolata, çikolata kreması üretiminde ve ayrıca kafe hizmetinde faaliyette bulunduğu, bu bakımdan davacının dayanak markasının tescilli olduğu diğer sınıflar bakımından davalı markasının kullanıldığı ürünlerin benzer olduğu, davalı ve davacı yanın markaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde aralarında işaretsel benzerliğin bulunduğu, zira her iki markanın da küçük harfler ve kalın punto ile yazıldığı, her iki markada kırmızı ve siyah renk kullanıldığı ve bu renklerin kelimenin ilk harfi ve sonraki harflerinde farklı olarak kullanıldığı, davalı kullanımındaki renk kompozisyonun, davacı yan markasındaki kompozisyonun yerlerinin değiştirilmiş hali olduğu, anılan bu benzerliğin ve takiben ürünlerin satılma şekli ile bilhassa da davacı markasının tanınmışlık düzeyinin taraf markaları arasında karıştırılma ihtimaline sebebiyet vereceği, bu bakımdan SMK m.7/2-b anlamında iltibas suretiyle tecavüzün oluştuğu, davalının markasını SMK m.7/5 çerçevesinde dürüst/hukuka uygun biçimde kullanmadığı, davalı yanın davacı markasını taşıyan ürünleri, kavanozları yoğun bir biçimde dükkanında kullanmasının marka hakkının ihlali mi yoksa haksız rekabet mi teşkil ettiği hususunun tartışmalı olduğu, bu husustaki takdirin mahkemeye ait olduğu, ancak davalı yanın dükkanında gerçekleşen bu kullanımın hukuka uygun olmadığı hususunda şüphe olmadığı, davacının marka hakkına tecavüz eden kullanımın ayrıca haksız rekabet oluşturduğuna yönelik iddiaları bakımından, davacıya ait ... numaralı markanın tescilli olması sebebiyle genel hüküm niteliğindeki haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına lüzum bulunmadığı, korumanın markaya yönelik özel hükümler ile sağlanacağı, ancak hem SMK hükümleri hem TTK hükümleri çerçevesinde koruma sağlanıp sağlanamayacağı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu, hususlarında görüş ve tespitlerini bildirmişlerdir.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması talebine ilişkindir.
Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; raporda da tespit olunduğu üzere davacı, dayanak markasını Türkiye'de ilk olarak 1987 yılında tescil ettirmiş, bu tarihten sonra da markayı iş ürünlerinde aktif olarak kullanmış, pazarlama ve reklam faaliyetlerinde bulunmuş, "..." kelime unsurlu markası dışında "...+şekil" olarak başkaca markalar da tescil ettirmiş olup bunlar diğer teşebbüs mal ve hizmetlerinden ayırt edilebilir hale gelmiştir.
Davacı yanın markası, bugün neredeyse her market/bakkal rafında tüketiciye sunulmakta ve özellikle Türkiye'de hemen her tüketici bakımından bilinmektedir. Bunun dışında, davacı markasının Türkiye dışında birçok ülkede tescilli olduğu, bu itibarıyla farklı coğrafi alanlara yayılarak geniş halk kitlelerine ulaştığı anılan diğer hususlarla birlikte dikkate alındığında, davacı yanın 2011/39609 tescil numaralı "..." markasının ülke sınırlarında ve ayrıca yurt dışında tanınmış marka olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
SMK m. 7/2-c'ye göre ise tanınmış marka söz konusu olduğunda, tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, aynı sınıfta olup olmadığına bakılmaksızın marka hakkına tecavüz fiili teşkil edecektir.
Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Markaların baskın unsurlarının değerlendirmesinde ise logo etkisi, baskın hece veya kelime etkisi, yazılış biçimi etkisi, kelime anlamı etkisi gibi unsurların baskınlığına bakılır.
Tescilli bir markanın aynı veya benzeri olan bir işaretin, tescilli markanın kapsamına giren mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmalarına (iltibasa) yol açacak şekilde kullanılması marka hakkına tecavüz oluşturacaktır. Bu tecavüz türüne, iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz denilmektedir. Bu suretle oluştuğu iddia edilen marka hakkına tecavüz değerlendirmesinde, ilk olarak markaların tescilli olduğu mal veya hizmet sınıfları arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı, sonrasında markalar arasında işaretsel olarak ayniyet/benzerlik bulunup bulunmadığı ve böyle bir ayniyet benzerlik olduğu kanaatine varıldığı takdirde, bunun markalar arasında karıştırılma ihtimaline sebebiyet verip vermeyeceği incelenmelidir.
Somut olaya dönüldüğünde;
Davacı ...'nun TPMK nezdinde ... tescil nolu iltibas suretiyle tecavüz iddiasına dayanak teşkil eden markası "..." ibareli, davalı yanın TPMK nezdinde ... tescil tarihli, ... tescil nolu markası "..." ibareli markasıdır.
Benzerlik hususu ile ilgili olarak ilk olarak markaların tescilli olduğu mal veya hizmetlerin aynı ya da benzer olup olmadığı incelenmelidir.
Somut olayda bir tecavüz iddiası bulunduğundan, davacının tescilli markasının tescilli olduğu sınıflarda yer alan ürünler ile davalının fiilen kullandığı işaretlerin yer aldığı mal veya hizmetler karşılaştırılmalıdır. Markaların tescilli olduğu mal veya hizmet sınıflarında ayniyet/benzerlik değerlendirmesi bakımından, TPMK nezdinde davacı yanın markasının 16, 29, l30, 32, 33, 35, 41 ve 43.sınıflarda tescilli olduğu, davalı yanın markasının ise 43.sınıfta (yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetlerinde) tescilli olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, taraf markalarının tescilli olduğu mal veya hizmet sınıfları bakımından 43. sınıf bağlamında ayniyet bulunmaktadır. Ek olarak belirtilmelidir ki, Türk hukukunda, ürünler arasındaki ayniyetin ve benzerliğin belirlenmesinde mal veya hizmetin dâhil olduğu sınıfın kesin bir belirleyiciliği yoktur (Ali Paslı, Marka Hukukunda Ürün Benzerliği, İstanbul 2018, s. 41). Nitekim SMK m. 11/4 uyarınca da "Mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıklarına karine teşkil etmez." Dolayısıyla bu hususun tespitinde önemli olan, -özellikle markaya tecavüz iddiası bakımından- yani sınıfsal ayniyet/benzerlik hususunda irdelenmesi gereken, davacının markasının tescilli olduğu sınıftaki mal ve hizmetler ile davalının kullanımına konu mal ve hizmetler arasındaki benzerlik/ayniyettir. Davalının fiili kullanımı ise bu sınıfların içerdiği davacının markasının tescilli olduğu sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerin kapsamına giren çoğunlukla katı halde olmayan/sürülebilir çikolata/çikolata kreması yani genel olarak gıda ürünleri üzerindedir. Bu bağlamda davacının markasının tescilli olduğu ürünler ile davalının markasının tescilli bulunduğu ürünler arasında bir benzerlik söz konusudur.
Markaların tescilli olduğu mal ve hizmetlerin aynı ya da benzer olup olmadığına ilişkin karşılaştırmadan sonra ikinci olarak işaretsel benzerlik hususu irdelenmelidir.
Markalar arasında benzerlik karşılaştırılması yapılırken, yukarıda da izah olunduğu üzere markayı oluşturan işaretlerin bütün olarak bıraktığı izlenim esas alınmalıdır.
Davalı ve davacı yanın markaları işaretsel olarak karşılaştırıldığında; aynı olmadıkları, ancak benzer oldukları görülür. Nitekim ayniyet, iki markanın tamamen aynı olması halinde söz konusu olacaktır. Uyuşmazlığa konu markalar "..." ve "..." ibarelerinde ayniyetin bulunmadığı şüphesizdir. Bu ibarelerin benzer oluşu ile ilgili olarak ise şu hususlar belirtilmelidir: İşaretler arasındaki değerlendirme gerektiren farklılıklar açısından, her iki ibarede de "..." eki ortak olup davacının markasında bu ekin öncesinde "..." ibaresi mevcutken, davalının markasında yine bu ekin öncesinde "..." ibaresi mevcuttur. Her iki yan markasındaki kelime unsurları tek bir kelimeden ibaret olup yine raporda da değerlendirildiği üzere davalı yan beyanındaki "..." ibaresinin bir anlam ifade ettiği yönündeki beyana katılma olanağı yoktur.
Davalının markasında ayrıca ..." harflerinin üzerinde bu harfler boyunca uzanan "..." harfinin yatay çizgisi söz konusudur. Ek olarak, davacının markasında sonda bulunan "..." harfinin, davalının markasında yer alan "..." harfinden farklı olduğu, bunun dışında davacı ve davalı markaları arasında genel yazı tipi itibarıyla bir benzerliğin olduğu anlaşılmaktadır. Zira her iki marka da küçük harfler ve kalın punto ile yazılmıştır. İşaretler arasındaki değerlendirme gerektiren bir diğer husus ise, işarete hâkim olan renk kompozisyonunun aynılığıdır. Gerçekten de her iki taraf da, markasında kırmızı ve siyah rengini kullanmıştır. Öyle ki, davacının markasının ilk harfinde siyah renk kullanılıp geri kalan harflerde kırmızı renk kullanılırken; davalının markasının ilk harfinde kırmızı renk, geri kalan harflerde siyah renk kullanılmıştır.
Sonuç olarak taraf markalarının -bir bütün olarak, görsel ve fonetik bakımdan incelendiğinde- işaretsel olarak benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Burada işaretsel benzerliğe sebebiyet veren nokta, bizatihi renkler değildir; nitekim renklerin (renk markalarının sınırlı alanı bir tarafa bırakılacak olursa) marka hukuku anlamında bir kimsenin tekeline verilebilmesi sınırlıdır. İş bu dava bakımından taraf markalarının işaretsel açıdan benzer olmalarının sebebi, her iki markada yer alan renk kompozisyonunun benzerliği; birbirlerini çağrıştırmasıdır. Kırmızı ve siyah renklerden oluşan kompozisyondaki renklerin –somut uyuşmazlıkta olduğu gibi- yerlerinin değiştirilmesi bu durumun aksini göstermemektedir.
SMK m. 7/2-b anlamında bir tecavüzden bahsedilebilmesinin son şartı ise, taraf markaları arasındaki benzerliğin müşteriler nezdinde iltibasa sebebiyet verebilecek nitelikte olmasıdır.
"İltibas", kelime olarak "karıştırılma ihtimali" manasındadır. Karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususu irdelenirken yapılması gereken, markaların şekil, ses, anlam benzerliğinin tüketiciyi/alıcıyı yanıltma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesidir. Bu soruya olumlu cevap verildiği takdirde karıştırılma ihtimalinin varlığından da söz edilebilecektir. Ayrıca belirtelim ki, marka hukukunda "karıştırılma ihtimali" nispeten geniş yorumlanmakta ve markalar arasında işletmesel/ekonomik bir bağlantı bulunduğu izleminin yaratılması da, karıştırılma ihtimali kapsamında değerlendirilmektedir.
Karıştırılma ihtimalinde hedef alıcı, mal veya hizmeti sunan işletmenin kimliğinde, dolayısıyla üründe yanılmaktadır. Karıştırılma ihtimali bakımında ölçü "halk" olup; Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Yargıtay'ca "halk" kavramından "orta seviyedeki tüketici"nin anlaşılması gerektiği içtihat edilmektedir. Orta seviyedeki tüketicinin dikkat ve algı düzeyi mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir.
Bu değerlendirmeler ışığında, somut uyuşmazlık bakımından davacının... tescil numaralı "..." dayanak markası ve davalının ... tescil numaralı "..." markasının iltibasa sebebiyet vereceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Davaya konu markaların konu olduğu mallar, gıda sektöründe yer almakta olup özellikle çikolata/çikolata kreması ürünleridir. Bu ürünlerin ilgilisi/kullanıcısı ise ortalama düzeydeki tüketici olup; ürünler, çocuk yahut yetişkin her yaş grubundan insana hitap edebilmekte ve market, bakkal gibi uzun bir inceleme gerektirmeyen yerlerden satın alınabilmektedir. Bu satın alma faaliyeti sırasında tüketicinin, malın tüketici ile buluştuğu yer, ortalama fiyatı ve mahiyeti itibarıyla, fazlaca bir dikkat ve özen göstermeyeceği açıktır. Bu durum ise karıştırılma ihtimalini arttırmaktadır. Buna ek olarak her iki yanın da, söz konusu ürünlerin yanı sıra ayrıca kafe hizmeti sunması da, müşteriler nezdinde meydana gelebilecek iltibası kuvvetlendirmektedir.
Yine raporda yer alan ve hükme esas alınan tespitlerde; markaların işaretsel olarak benzediği, her iki yanın da markasında "..." şeklindeki ibaresinin bulunması, markada yer alan harflerin küçük harflerle ve kalın punto ile yazılması, her iki markada da siyah ve kırmızı olmak üzere iki renk kullanılmış olması, renklerin harfler üzerindeki kullanımı bakımından her iki yan markasında da ilk harfte, kelimenin diğer harflerinden farklı renk kullanılması hususları iltibasa sebebiyet vereceği, yine davacı yanın asıl faaliyet alanının çikolata/çikolata kreması ürünü olduğu dikkate alındığında davalı yana ait markada yer alan ve çikolata anlamını haiz İngilizcedeki "..." kelimesinin kısaltılmışı olan "..." kelimesinin ayırt ediciliği sağlayabilmek açısından güçlü olmadığı, tam aksine davacıya ait tanınmış markayla bağlantı kurmaya ve tanınmış markaya yaklaşmaya yönelik olduğu kanaatine ulaşılmış bu durumun iltibas ihtimalini güçlendirdiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda izah olunduğu üzere davacıya ait markanın tanınmış marka olması markanın karıştırılmayacağı; daha açık bir deyişle tanınmış markanın ayırt ediciliğinin yüksek olması dolayısıyla bu markanın benzerlerinin de tüketiciler/müşteriler tarafından markanın orijinali/aslı değil; benzeri olduğunun değerlendirilebilir ise de, marka sahibinin kaliteli üretimi, tanıtımını iyi yapması sonucunda bazı markalar tescilli bulundukları mal kategorisinde sivrilerek kalite sembolü ve reklam aracı olabileceği, piyasaya ilk olarak sürülecek bir malın tanınmış işaretler altında piyasaya sunulması, o malın satışında büyük kolaylık sağlayacağı esasen bu kullanımların doktrinde tanınmış markaya yaklaşmak suretiyle kullanımların markaya tecavüz hatta farklı sınıf tescili olsa bile markanın sulandırması olarak kabul edildiği de izaha muhtaç bir durum değildir. Bu noktada tanınmış marka korumasının diğer markalara oranla daha kapsamlı olduğu da yine bu tespitin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
İşyeri Konsepti / Dürüst Kullanım hususlarının değerlendirilmesi;
Davacı yanın bir diğer temel iddiası ise; davalı şirket tarafından ... ve ...'de müvekkiline ait markalara iltibas yaratacak şekilde yaratılan ... tabelalı dükkânlar açılması ve bu dükkânlarda müvekkilinin izni ve bilgisi olmaksızın tanınmış ... markaları ve ürünleri kullanılarak adeta bir ... konsepti yaratılmasının SMK m. 7/5'de düzenlenen markanın hukuka uygun kullanımı bahsi kapsamında değerlendirilemeyeceğini iddia etmiştir.
Davalı yanın, SMK m. 7'de sayılan münferit fiillerinin vuku bulduğu, yukarıda da detaylı şekilde işaret edildiği üzere, aşikâr olmakla birlikte, söz konusu fiillerin anılan maddenin 5. fıkrasında zikredilen dürüst kullanım kapsamında olup olmadığını değerlendirmek gerekmektedir.
SMK m. 7/5 hükmü; "Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hallerde kullanılması" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu noktada önemle ifade edilmelidir ki, SMK m. 7/5 kapsamında dürüst kullanımdan bahsedilmesi, bu kullanımın markasal kullanım arz etmesi ve ayrıca haklı bir sebebe dayanmasına bağlıdır. Bununla birlikte, yukarıda da işaret edildiği üzere davalı yanın kullanımı, yoğun bir şekilde davacı yana ait ... markasını taşıyan kavanozlara yer vermekten ibarettir. Böyle bir kullanım, davalı yanın ticari faaliyeti esnasında gerçekleştirildiği için markasal bir kullanım niteliğinde olmasa dahi, marka hakkının ihlali niteliğinde olabilecektir.
Burada önemli olan hususun, üçüncü kişi kullanımının dürüst/adil olması, bir başka deyişle, esasında üçüncü kişinin markadan ve onun itibarından yararlanma amacı güdüyor olmaması ve kendisine bu madde ile verilen istisnai kullanma yetkisini bahane etmemesi, ilgili istisnai kullanım şeklinin kendisi için de bir zorunluluk taşıması gerektiği olduğunun; bu kapsamda bir başka kimsenin marka hakkını kullanan kimsenin bu kullanımının haklı bir sebebe dayanması gerekliliğinin altını çizmek gerekir. Ayrıca eklenmelidir ki, söz konusu düzenleme istisnai bir düzenlemedir ve dürüst kullanıma dayalı bu istisnanın diğer unsurlarla birlikte, üçüncü kişilerin yararlanmasına hizmet etmesi gerekmektedir (Paslı, Etki, s. 530-531, dpn. 772).
Bu değerlendirmeler ışığında davalının fiillerinin SMK m. 7/5 kapsamında dürüst kullanım teşkil etmeyeceği izahtan varestedir. Nitekim davalı yanın kullanımı, dükkânında davacıya ait "..." markasını havi kavanozlara fazlasıyla yer vermek; bu bakımdan sadece işletmesinde "..." markalı ürünün kullanıldığını belirtmekten ibaret olmayıp ayrıca "..." markasıyla bağlantılı çalışıldığı; en azından aralarında bir irtibat bulunduğu zannını uyandırmaktadır. Diğer bir deyişle davalının işyeri konseptini oluştururken dükkânın hemen girişinde davacı markalı ürünlere yer vermesinin dürüst bir kullanımı aştığı, müşterilerin dükkana bakar bakmaz göze çarpacak ilk noktada davacının markalı ürünlerine yer verildiği, dükkanın iç kısımdaki raflarında da nuttella ambalajlarına yer verdiği, bu hususların özellikle işyerinin adının davacının markası ile iltibas yaratacak surette olduğu gerçeği dikkate alındığında, dürüst kullanımı aştığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalının ...'de açtığı mağazasında davacının markaları ile aynı renk, tasarım ve konsepti taşıyan unsurlar ve davacının resmi olarak kullanabileceği tabela ile aynı renk ve dizaynı taşıyan tabelalar kullanması, özellikle davacının markasının konu olduğu çikolata ürünleri ile ilgili hizmet sunması ve davacı ile aralarında herhangi bir lisans, distribütörlük vb. sözleşme olmaksızın davacının bizatihi markalı ürünlerine dükkanın girişinde en önde yer vermesi, davalının iş yerinin tüketiciler nezdinde davacı şirketin sahibi yahut yetkili satıcısı olduğu imajını oluşturmaktadır. Bu imajın ise, davalının yaptığı hizmetin müşterilere duyurulması amacını aştığı, davacının rızasının ve haberinin olmadığı dikkate alındığında da ticari teamüllere ve ticari dürüstlük kurallarına uygun bir kullanım kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmış, davalı kullanımlarının (6769 sayılı SMK 'nın "Hakkın tüketilmesi" başlıklı Madde 152- (1) Sınai mülkiyet hakkı korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır. (2) Marka sahibi, birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir. ) SMK 152 kapsamında da değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak; markaların işaretsel olarak benzediği, her iki yanın da markasında "..." şeklindeki ibaresinin bulunması, markada yer alan harflerin küçük harflerle ve kalın punto ile yazılması, her iki markada da siyah ve kırmızı olmak üzere iki renk kullanılmış olması, renklerin harfler üzerindeki kullanımı bakımından her iki yan markasında da ilk harfte, kelimenin diğer harflerinden farklı renk kullanılması hususları iltibasa sebebiyet vereceği, yine davacı yanın asıl faaliyet alanının çikolata/çikolata kreması ürünü olduğu dikkate alındığında davalı yana ait markada yer alan ve çikolata anlamını haiz İngilizcedeki "..." kelimesinin kısaltılmışı olan "..." kelimesinin ayırt ediciliği sağlayabilmek açısından güçlü olmadığı, tam aksine davacıya ait tanınmış markayla bağlantı kurmaya ve tanınmış markaya yaklaşmaya yönelik olduğu, bunların yanında davalının kendi markasını- kaldı ki marka tesciline uygun kullanım bulunmamakla birlikte, bir an tescile uygun kullanım kabul olunsa bile SMK 155 kapsamında tanınmış marka karşısında bu iddianın dinlenilebilirliğinin bulunmadığı anlaşılmakla- davacı adına tescilli tanınmış "..." ibareli markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde iş yeri konseptinde, web sitesinde, sosyal medya hesaplarında, logosunda, iş ürünlerinde kullanması ve satmasının markaya tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış, bu yöndeki taleplerin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Somut olaya dönüldüğünde; rapordaki tespitler dikkate alındığında davalı kullanımlarının davacıya ait tescilli marka ile iltibasa sebebiyet derecede benzer olduğu, SMK 155 maddesi dikkate alındığında tescilli marka savunmasının dinlenemeyeceği, her ne kadar raporda özel düzenleme niteliğindeki SMK hükümleri gereği gerekli korunmanın sağlandığı yönünde kanaat bildirilmiş ise de davalının markaya tecavüz kapsamında değerlendirilen markasal kullanımları ve oluşturduğu konseptin aynı zamanda izahı yapılan mevzuat kapsamında haksız rekabet olarak değerlendirilmesi gerektiği, oluşturulan iş yeri konseptinin ve ticari takdim şeklinin "Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,.. Kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonuç olarak bu durumun aynı zamanda izahı yapılan TTK md. 54 ve TTK md. 55/l-a (4) kapsamında haksız rekabete sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmış, bu noktada rapordan ayrılmak suretiyle davacının haksız rekabete dayalı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve sunulan bilirkişi heyet raporu izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı açmış olduğu davanın kabulüne ve ilana karar vermek gerekmiş, rapordaki tespitler ve davalının kullanım durumları dikkate alınarak, markaya tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine yönelik (tescil harici kullanımlar ve tanınmış markaya yaklaşmaya yönelik kullanımlar dikkate alınarak) aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ ile, davalı kullanımlarının (SMK 7/5 de belirtilen haklı kullanımı aşarak, davacının lisanslı/yetkili satıcısı izlenimi verecek şekilde iş yeri konsepti yaratması, adına tescilli markayı davacı markalarına yaklaştırmak ve iltibasa sebebiyet verecek şekilde tescil harici kullanmaktan ibaret) davacılara ait tescilli ve tanınmış markalara tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, DURDURULMASINA, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İş yerinde lisanslı/yetkili satıcı intibaı uyandıran "..." görsellerinin kaldırılmasına,
3-Tescil harici kullanılan "..." ibareli markasal kullanımlardaki (... harfi kırmızı diğer harfler siyah - siyah zemin üzerine ... harfi kırmızı diğer harfler beyaz - kırmızı zemin üzerine ... harfi siyah diğer harfler beyaz) tescil harici renklendirilmiş kullanımların önlenmesine, bu şekilde kullanılan ibarelerin yer aldığı instagram (..., ..., ... ve twitter ... gibi sosyal medya hesapları gibi davalıya ait ... hesabındaki kullanımların kaldırılmasına, aksi takdirde ERİŞİMİN ENGELLENMESİNE, yine bu tür markasal kullanımların yer aldığı tabela, tabak, bardak, peçete vs materyal ile her türlü tanıtım vasıtası, basılı kağıdın toplatılarak (orijinal ürünler hariç olmak üzere), yeddiemine tevdine, karar kesinleştiğinde masrafları davalıya ait olmak üzere imhasına
4-İnfazda 30/06/2017 tarihli ön rapor ve 26/11/2018 tarihli heyet raporunun dikkate alınmasına,
5-Hüküm özetinin karar kesinleştiğinde tirajı yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 54,40 TL karar harcından peşin yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile kalan 23,00 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan: 2.900,00 TL bilirkişi ücreti, 477,40 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.377,40 TL ve 62,80 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.440,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/11/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır