T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/120
KARAR NO: 2019/524
DAVA: Fikir Ve Sanat Eseri İle İlgili Sözleşmeden Kaynaklanan Hak İhlali Nedeniyle Tecavüzün Ref'i ve Alacak
DAVA TARİHİ: 27/05/2015
KARAR TARİHİ: 10/12/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan fikir ve sanat eseri ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan hak ihlali nedeniyle tecavüzün ref'i ve alacak davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının ... hizmetine ilişkin reklam kampanyalarında kullanılan ve kredi kartı hizmetinin markası haline gelen "..." seslendirmesinin müvekkili tarafından gerçekleştirilmiş olduğunu, değişik durumlara uygun şekilde farklı farklı kaydedilen sesin bu halleriyle, kimi zaman da teknolojik efektler eklenmek suretiyle birçok reklamda, sinema salonlarında, internette ve hatta pos cihazları gibi farklı mecralarda kullanılmış olduğunu, müvekkil tarafından icra edilmiş olan ... sesinin artık davalı yanın reklam kampanyasından bağımsız bir ses markası haline geldiğini, hiçbir telif hakkı ödemeksizin kullanılmış ve kullanılmaya devam ediyor olduğunu, ... sesinin uzun, kısa, solo, koral ve benzeri versiyonlarını davalı yan kendi reklam kampanyalarına uygun düşecek versiyonlarını kullandığını, bu hususun tespiti amacıyla ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.iş sayılı dosyasından yapılan incelemede vadaaa reklam serisi reklamlarında kullanılmış sesin müvekkili ...’a ait olduğunu ve ses analizi uzman bilirkişiler tarafından onun yaratıcılığının bir ürünü olduğunun tespit edildiğini, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 80/1-a bendi uyarınca icracı sanatçı olan müvekkilin, bağlantılı hak sahibi olarak icrası üzerinde mutlak hakka sahip olduğunu, müvekkili ile müvekkilinin icrası üzerinde sahip olduğu hakların devrine ilişkin yazılı ya da sözlü hiçbir sözleşmenin akdedilmemiş, hiçbir telif bedelinin ödenmemiş olduğunu, uyuşmazlık konusu olayda müvekkilinin özgün şekilde ifa ettiği icranın izinsiz olarak davalı yan tarafından kullanılmaya devam ettiğini, bu kullanımın maddi ve manevi haklarına ihlal teşkil ettiğini, davalının reklam kampanyalarında müvekkilinden izin almaksızın sesini kullandığını, davalı yanın müvekkilinin sesini kullandığı tarih aralığı, her bir yıl içerisinde kaç farklı reklam filminde kullanım olduğunu ve yine bu kullanımın hangi farklı mecraları kapsadığının belirlenmesinin gerektiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 80.000 TL tutarında belirsiz alacak davasının kabulü ile, müvekkilinin seslendirmiş olduğu ... sesinin davalı yan tarafından izinsiz olarak kullanılmış olması nedeni ile vaki tecavüzün FSEK 68.madde hükmü uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde talep olunacak telif ücretinin faizi ile tespit edilerek üç katı oranında tahsili ile tecavüzün ref'ine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili aleyhine açılan davanın, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup, reddinin gerekmekte olduğunu, dava konusu işin RPM reklam ajansına verildiğini, hizmetlerin tamamlanması ve ne şekilde işletileceği, çalışma şekli ve koşulları üretilen reklam eserleri üzerindeki hakların sahipliğinin belirlenmesi hususunda 01/08/2006 tarihinde bir sözleşme imzalanmış olduğunu, davacı ile müvekkili banka arasında herhangi bir iş ilişkisinin mevcut olmadığını, davacının reklam filmlerinin yönetmenliğini üstlenen, reklam ajansının 4 reklam filminde çalıştığı yönetmen olduğunu, reklam ajansı ile banka arasında imzalanan 22/12/2006 tarihli "... Karakteri Haklarının Devri Sözleşmesi" ile "..." olarak bilinen ... Karakterinin her türlü mali ve fikri haklarının süresiz, ulusal ve uluslararası kullanım alanının sınırsız olarak müvekkili Bankaya devredildiğini, aralarında imzaladıkları 30/04/2008 tarihli fesihname ile ilişkilerini sonlandırdıklarını, sözleşmelere taraf olmayan davacının delil tespit talebinde bulunduğunu, müvekkili tarafından düzenlenen rapora itiriz edildiğini, davacı tarafından rapor sonrasında 10/03/2015 tarihinde müvekkili bankaya ihtarname keşide edildiğini ve sulh görüşmesine davet ettiklerini, dava dışı reklam ajansının yapılan sözleşme gereği çekilecek reklam filmleri için oyuncuları, yönetmeni, kreatif ekibini, senaristleri bir araya getirilerek reklam filminin oluşturulmasını amaçlandığını, dava dışı reklam ajansının, somut olayda çalıştıran olduğunun kabulü gerektiğini, reklam filmi çekilirken ortaya çıkan tüm eserlerin mali haklarının kullanım yetkisinin, dava dışı reklam ajansına ait olduğunu, davanın aktif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, esere ilişkin mali hakları kullanma yetkisini elinde bulunduran reklam ajansının, sözleşme gereği, reklam veren olan müvekkili bankaya devretmiş olduğunu, devir sözleşmesinin mevcut olduğunu, nitekim çalıştıranın vücuda getirilen mali hakları, çalışandan izin almaksızın ve herhangi bir ücret ödemeksizin kendi ad ve hesabına kullanabileceğini, dava dışı reklam ajansı, çalıştıran olarak kabul edilmese bile, reklam filminin çekilmesi için eser sahiplerini bir araya getiren olarak kabul edileceğini, bu durumda yine davacının aktif husumetinin olmadığının kabulünün gerektiği, davanının müvekkiline yöneltilmesinin yerinde olmadığını ve pasif husumet yokluğundan da reddi gerektiğini, davacının eser sahibi olması halinde dahi, taleplerini müvekkili bankaya yöneltmesinin kabul edilir bir yanı bulunmadığını ve sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, reklamlarda kullanılan sesin davacıya ait olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, davacı tarafın aynı zamanda reklam filmlerinin yönetmeni olması ve reklam filmlerinde bilinçli olarak kendi sesini kullanmış olması nedeniyle somut durumda bir tecavüz durumunun olmasının mümkün olmadığını, bu nedenle, davacının haksız fiile dayalı telif tazminatı talebi şartlarının oluştuğundan bahsedilmeyeceğini, davacının 3 kat telif tazminatı talebinin zamanaşımına uğradığını, diğer taraftan davacının uzun bir süre sonrasında hak talebinde bulunması ve çok yüksek bedeller talep etmesinin, kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, davanın reddi gerektiğini, her türlü dava açma haklarının saklı kalmak kaydıyla, davanın aktif ve pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın ... A.Ş.'ne ihbarına, karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin uzun yıllardır reklam sektöründe faaliyet gösterdiğini, gerçekleştirmiş olduğu çalışmalar ile kendi alanındaki en başarılı firmalardan biri konumunda olduğunu, davacının müvekkili şirketin reklam projelerinde hizmet aldığı yönetmenlerden biri olduğunu, müvekkili şirketin davalının Worldcard ürününe ilişkin 5 adet raklam filmi çekimlerinde ve davalının başka bir çok reklamında davacı ile çalışıldığını ve davacının tüm alacaklarının kendisine reklam filminin yapımcısı şirket tarafından serbest meslek makbuzları karşılığında ödendiğini, davacının seslendirmesini gerçekleştirdiğini iddia ettiği "..." karakterinin yer aldığı reklam filmlerinin 2003 yılından itibaren yaklaşık 12 yıldır görsel ve işitsel mecralarda yayınlanmakta olduğunu, davacının 2003 yılından beri ... karakterinin görsel ve işitsel mecralarda yer aldığını bildiğini, reklam filmlerini de bizzat yönetmiş olmasına rağmen dava tarihine kadar bu konuya ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, 10 senelik zamanaşımı süresi içinde talepte bulunmadığını bu nedenle davanın zamanaşımından ötürü reddi gerektiğini, davacının ... animasyonunun/karakterinin fikri hak sahipliği ile ilgili hiçbir bağlantısının bulunmadığını, davalı ile aralarında yapılan sözleşme uyarınca Vadaaa karakterine ait tüm mali hakların müvekkili tarafından davalı ...'ye devredildiğini, tespit dosyasında alınan rapordan da anlaşılacağı üzere ... programı ile değiştirilmek suretiyle davacının ... nidasını seslendirmiş olduğunu, anılan program ile gerçekleştirilen seslendirmenin, seslendiren kişiye icracı sanatçı sıfatını sağlamasının hukuken imkan dahilinde olmadığını, davacının 12 sene boyunca sessiz kaldıktan sonra davayı açmasının kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, davacının talep ettiği tazminat tutarının da fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle, davalı banka ve ihbar olunan reklam şirketinin, müvekkilin icracı sanatçı olmadığının, icracı sanatçı olarak kabul edilse dahi davanın zamanaşımına uğradığına yönelik beyanlarda bulunulduğunu, her iki savunmada da yasal dayanaklara sahip olmadığını, davalı banka ile ihbar olunan arasında yapılmış olan Reklam Hizmetleri Sözleşmesi ve Mali Hakların Devri Sözleşmelerinde ... Karakteri üzerindeki bağlantılı hak sahipliği nedeni ile 700.000 TL tutarında cezai şartın ihbar olunan tarafından davalı bankaya derhal ödeneceğinin düzenlenmiş olduğunu, şu halde hem davalı yan hem de ihbar olunan uyuşmazlık konusu olayda eser sahipliği ve bağlantılı hak sahipliğinin mevcut olduğu yönünde mutabık olduklarını, ihbar olunan reklam ajansının beyan dilekçesinde pek çok kez seslendirmenin müvekkili tarafından yapıldığını kabul ettiğini, bu hususun değişik iş dosyasında da tespit edildiğini, ihbar olunan tarafından herhangi bir delil gösterilmeksizin iddia edelin hususların kabulünün mümkün olmadığını, müvekkiline ne 2003 yılında ne de takip eden yıllarda hiçbir telif ücreti ödenmediğini, müvekkilinin reklam filminde yönetmenlik yapmış olmasının uyuşmazlık konusu olay arasında herhangi bir ilişki bulunmadığını, müvekkilinin reklam filmi yönetmenliğine ilişkin herhangi bir talebinin bulunmadığını, kendi seslendirmesinin kabul edildiği icrasına yönelik telif talep ettiğini, müvekkilinin sesisinin en son 2015 yılından başlamak üzere geriye yönelik neredeyse her sene kullanıldığını ve davalının haksız şekilde kullanmını aralıksız sürdürdüğünü, müvekkilinin animasyon seslendirmesi hasebi ile icracı sanatçı olduğunu, icracı sanatçının icrasındaki özgünlük ile eserin ortaya çıkarılmasında eser sahibinin özgün ve yaratıcı fikri emeğinin aynı şeyi karşılamadığını, icracı sanatçının icrasındaki özgünlüğün, sanatsal anlamda kişiye özgü beceri ve yeteneğin, sanatçının serbest biçimlendirme alanının varlık ve kapsamı da gözetilerek minimum düzeyde de olsa eserin icrasına yansıması olarak algılanması gerektiğini, esere artistik bir katkı sağlanması, seslendirme ve oyunu yönetme gibi eylemlerin icra, bu fiilleri gerçekleştirenlerin ise icracı sanatçılar olduğunu, davalı ve ihbar olunanan ... sesinin özgün biçimde icra edilmediği savunmasına ilişkin olarak, icradaki özgünlüğün esasen bilirkişi incelemesine gerek duyulmayacak derecede açık olduğunu, müvekkilinin ham sesi üzerinde bilgisayar oynamaları yapılmasının sesteki özgünlüğün kaybına yol açmadığını, televizyon sektöründe kullanılan tüm seslerin ham ses üzerinde bazı teknolojik efekt ya da düzeltmeler neticesinde son halini aldığını, davanın zamanaşımına uğradığı savunmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava konusu olayda zamanaşımının işlemeye başlamadığını, bu nedenle 2003 yılından bu yana reklam kampanyalarında kullanılan icraların telifinin ödenmesi gerektiğini belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle, davacının usule yönelik itirazlarının reddinin gerektiği, müvekkili bankanın reklam filmlerinde, farklı kişilerin seslerinin kullanılmış olduğunu, ilgili seslerin birtakım tekniklerle oluşturulduğunu, ... sesinin davacıya ait olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, davacı yanın beyanlarının aksine sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğranıldığını, davacı yanın 2003 yılından beri sesinin kullanıldığını iddia ettiğini, bu durumda en başından beri iddia ettiği eylemlerden haberdar olduğunu ve açıkça 12 yıldır bu kullanıma ses çıkarmadığını, uzun bir süre geçtikten sonra dava açılmasının Türk Hukukundaki temel prensipler ışığında korunmaya değer bir davranış olmadığını, davacı yanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının dürüstlük kuralı gereği reddinin gerektiğini, davacı yanın icracı sanatçı olduğu iddialarını yersiz bulduklarını, örnek verilen animasyon karakterlerinin somut durumda benzerliğinin bulunmadığını ve davanın yanlış yönlendirilmesine sebebiyet verdiğini, ... karakterinin bir eser olduğu yönünde bir inkarın olmadığını, fakat ... karakterinin eser olmasının davacıya bir yararının bulunmadığını, davacının icracı sanatçı olabilmesi için, seslendirilen metnin eser olması gerektiği oysa ki ortada davacının doğaçlama yaptığı bir metnin, eserin ve icrasının söz konusu olmadığını, ... ibaresinin sınai mülkiyet hakkı ve Türk Patent Enstitüsü nezdinde müvekkili adına kayıtlı bir marka olduğunu, vadaaa kelimesinin bir eser olmadığını, davacının icracı sanatçı olarak nitelendirilemeyeceğini, bağlantılı hak sahipliğinden kaynaklanan telif hakkının ödemesi gerekenin ihbar olunan reklam şirketinin olduğu, davacının zamanaşımına uğramadığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, 2003 yılından itibaren 12 yıl geçmiş olup davanın zaman aşımına uğradığını, reklam filmlerinde çok farklı kişilerin sesleri kullanılmış olup, sadece salt davacının sesi kullanılıyor gibi yorumlandığını, davanın zamanaşımına uğramadığı iddialarının kabul edilemez olduğunu, her türlü dava açma hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın aktif ve pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, ilgili kurumlardan emsal bedel araştırması yapılmış ve reklam filminin kullanıldığı mecralar araştırılmış, sözleşmeler dosyaya taraflarca sunulmuş, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası dosyamız arasına alınmış, bilirkişi incelemeleri yaptırılarak raporlar alınmıştır.
... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasının incelenmesinde, alınan raporda bilirkişinin, profesyonel ses kayıt programları ile efektli seslerin, ham ses haline getirildiği ve ayrıca ham ses olarak kayıtlı bulunan diğer sesler ile reklam filmlerinde kullanılan sesler üzerinde de gerekli uygulamaları yaparak karşılaştırma yaptığı, bahse konu reklamlarda yer alan "..." karakterinin kullanılmış olduğu sesin ...'a ait olduğu tespit edilmiş olup, ayrıca ham ses olarak kayıtlı bulanan "..." ve "..." isimli ses dosyalarını transpose ederek efektli hale getirmiş olduğu, hususlarında tespitte bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 22/02/2017 tarihli raporda bilirkişiler, dava konusu "..." karakterinin yer aldığı reklam çalışmalarının FSEK uyarınca sinema eseri niteliğinde olduğu, davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olduğu, reklam çalışmalarındaki "..." karakterinin sesinin dublaj sanatçısı ...'ın hususiyetini taşıdığı ve teknolojik müdahaleler ile yeniden tonlanmış veya çoğaltılmış olsa da yaratıcılık gerektiren özgün bir eser olduğu, 2003 yılından dava tarihine kadar olan kullanımlar için sözleşme yapılması halinde piyasa rayiçlerine göre 390.000 TL+stopaj telif bedeli ödenmesi gerektiği, hususlarında görüş bildirmişlerdir.
Davacı vekili rapora itiraz dilekçesinde özetle, dava konusu sesin kullanıldığı filmlerin adedi ve bunların gösterim sürelerinin bilinmediği gerekçesiyle hesaplamanın sınırsız kullanıma göre yapılmasına karşı çıkarak "..." sesinin kaç materyalde kullanıldığı, yurt içi ve yurt dışında hangi mecralarda ne kadar süre ile yayınlandığına ilişkin kayıtların davalı ... A.Ş.'de olduğunu, bu yüzden ispat yükünün değiştiğini, davalının ihtara rağmen uhdesindeki delilleri ibraz etmediğini, 13 yılda, yıllık 200'ü aşkın filmde ve 10 farklı mecrada olmak üzere müvekkilinin sesinin 2000 farklı reklamda kullanıldığının esas alınmasını, hesaplamanın hatalı yapıldığını, bu nedenle hesaplamanın yeniden yapıldığı bir ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili rapora itiraz dilekçesinde özetle, raporda aktif ve pasif husumet, zaman aşımı, uzun süre sessiz kalma nedeniyle meydana gelen hak kaybı ve kötü niyet yönünden inceleme yapılmadığı, reklam filmlerinde davacının sesinin kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmediği, "..." nidasının musiki eseri sayılamayacağı, dosyaya sunulan reklam filmlerinden hangisinde davacının sesi hangisinde 3. kişilerin sesinin kullanıldığının ayrı ayrı belirlenmediği, rapor ekindeki teklifin emsal teşkil edemeyeceği, hesaplanan telif bedelinin yüksek bir bedel olduğu, zamanaşımı ve sessiz kalma yoluyla hak kaybı ile ilgili değerlendirme yapılmadığı bu nedenlerle davanın reddini, yeni bir heyet oluşturularak rapor alınmasını veya ek rapor alınmasını talep etmiştir.
İhbar olunan vekili rapora itiraz dilekçesinde özetle, "..." nidasının bir musiki eser olduğu yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğu, mevcut seslendirmede özgünlük kriterinin bulunup bulunmadığının detaylı şekilde incelenmediğini, rapor ekinde yer alan teklif mektubunun davaya dayanak teşkil edemeyeceğini, yapılan hesaplamanın tümüyle hatalı olduğunu, dava konusu "..." nidasının davacı ... haricinde 3. kişilerce de seslendirildiğini, tümünü davacı seslendirmiş gibi hesaplama yapılamayacağını, davacının kaşesinin 3.000 TL olmaması gerektiğini, davacının 12 yıl boyunca suskun kalmasından dolayı kötü niyetli olduğunun sabit olması nedeniyle raporun tümüne itiraz ettiklerini belirterek, davanın zaman aşımından ötürü esastan reddedilmesini, "..." nidasının özgün bir icranın ürünü olup olmadığının irdelenmesini, davacının FSEK kapsamında icra sanatçısı sıfatının bulunup bulunmadığının tespitini, davacının 12 yıl boyunca sessiz kalmasının kötü niyet oluşturup oluşturmadığına dair inceleme yapılmasını talep etmiştir.
Mahkememizce düzenlenen 14/04/2017 tarihli ara karar ile tarafların itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiği ve ek raporun sunulduğu anlaşılmıştır.
Alınan ek raporda bilirkişiler, dava konusu "..." karakterinin yer aldığı reklam çalışmalarının FSEK uyarınca sinema eseri niteliğinde olduğu, davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olması dolayısıyla eserden doğan haklara ilişkin hak sahibi olduğu, 2003 yılından dava tarihine kadar olan kullanımlar için sözleşme yapılması halinde piyasa rayiçlerine göre 390.000 TL+stopaj telif bedeli ödenmesi gerektiği, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ve zamanaşımı iddialarına ilişkin değerlendirmenin mahkemenin takdirinde olduğu, hususlarında görüşlerini bildirmişlerdir.
Davacı vekili ek rapora itirazında, kök rapora yönelik itirazlarını tekrar ettiklerini, ek raporda telif bedelinin kök raporda olduğu gibi belirlendiğini, hesaplanan telif bedelinin kabulünün mümkün olmadığını, davalı tarafın uhdesinde bulunan delilleri dosyaya eksik ibraz ettiğini, kendilerince belirtilen kullanımların esas alınması gerekeceğini, bilirkişilerin kök rapora yaptıkları itirazlarında belirttikleri kullanımları nazara almakla yükümlü olduklarını, kök raporda belirtilen telif tazminatına yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, tespit dosyasına sunulan yüzü aşkın videonun bilirkişiler tarafından incelenmediğini, bilirkişilerin yaptığı hesaplamada sınırsız kullanım faraziyesi ile müvekkilinin hak edeceği telif bedelinin yaklaşık %85'inin indirildiğini, ek raporda belirtilen telif tazminatının gerçek durumda belirlenmesi gereken telif tazminatından çok düşük olması nedeniyle belirlenen tazminata itiraz ettiklerini, telif tazminatı hesaplanması yönünden dosyanın uzman bir hesap bilirkişisine tevdi edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ek rapora itirazında, ek raporun kök rapora yaptıkları itirazları karşılamadığını, hükme konu edilmesinin imkanının bulunmadığını, raporun 4 kişilik bilirkişi heyeti tarafından hazırlanmış olmasının HMK'ya usulen uygun olmadığını, tek sayıdan oluşan yeni bir heyet oluşturularak rapor alınmasını talep ettikleri, kök raporda olduğu gibi ek raporda da aktif, pasif husumet ve zamanaşımı ile sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğranıldığı, kötü niyet ve diğer itirazları yönünden hiçbir değerlendirme yapılmadığını, ek raporda dava konusunun musiki eser olduğu yönündeki görüşten vazgeçildiğini, ancak reklam filmleriyle bağlantılı üretilmiş malzemelerin de eser niteliğinde olduğuna dair kök rapordaki sonucun değişmediği hususunun yinelendiğini, bu iddianın kabul edilebilir nitelikte olmadığını, görüş değişikliğinin dahi raporda yapılan hesaplamanın yeniden yapılmasını gerektirdiğini, hesaplama aşamasında yeni bir değerlendirme yapılmamasına itiraz ettiklerini belirterek, hatalı ve eksik incelemelere dayalı bilirkişi ek raporunu kabul etmediklerini, tek sayıdan oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmasını, aksi takdirde mevcut heyetin tek sayıdan oluşmasını sağlayarak ek rapor alınmasını talep etmiştir.
İhbar olunan vekili ek rapora itirazında, ek rapor içeriğindeki hukuki tespitlerin tamamen değişmesine rağmen varılan sonuçlarda hiçbir farklılık olmadığını, "..." nidasının FSEK kapsamında musiki eser olarak kabul edildiği görüşünün terk edilmesine rağmen aynı sonuçlara varmalarının hukuken ciddi hatalar içerdiğini, bilirkişilerin ne kök raporda ne de ek raporda FSEK m.80/1-A bağlamında mevcut olması gereken özgünlük kriterinin seslendirmede bulunup bulunmadığı yönünde detaylı bir inceleme yapmadıklarını, bilirkişilerin ilk defa seslendirme yapan davacı ile piyasada tanınan üst düzey seslendirme sanatçılarını aynı potada değerlendirerek son derece hatalı bir sonuca vardıklarını, davanın zamanaşımına uğradığının sabit olduğunu, bilirkişilerce bu hususa hiç değinilmediğini belirterek, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, davacı tarafından seslendirilen ... nidasının özgün bir icranın ürünü olup olmadığının, ... programının teknolojik etkilerinin de dikkate alınmak suretiyle incelenerek davacının FSEK bağlamında icra sanatçı sıfatının bulunup bulunmadığının tespiti ile, sessiz kalma ve kötüniyet iddialarının incelenerek rapor alınması talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce düzenlenen 29/09/2017 tarihli ara karar ile, 19/07/2017 tarihinde düzenlenen yeni bir heyetten rapor alınması talebinin reddine ilişkin ara karardan 26/09/2017 tarihli oturumda rücu edildiği ve yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verildiği, davaya konu "..." kullanımının eser niteliğinin de değerlendirilmesi yönünden öncelikle dosyanın FSEK uzmanı, bilişim uzmanı ve ses teknolojileri alanında uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememize sunulan 19/01/2018 tarihli raporda bilirkişi heyeti, davacının sesinin eser vasfını haiz olması sesin sübjektif unsur anlamında hususiyet arz etmemesi başka bir deyişle ortada bir "yaratıcılı" durumunun olmaması yaratıcılık unsuru olsa bile bir kelimeyi veya konuşmayı okumanın hususiyet arz eden bir ameliye olmadığı, yine "ses"in FSEK anlamında eser formatlarından herhangi bir eser formatına da uymaması dikkate alındığında davacının "ses"inin FSEK anlamında eser vasfını haiz olmadığı, davaya konu uyuşmazlıkta davacının seslendirdiği kelimeler konuşmalar program vasıtasıyla işlenerek farklı bir tona bürünmesi dikkate alındığında davacının sadece alelade bir kelimeyi okuması, cümleyi okuması ve/veya seslendirmesi sesini orijinal ve hususiyet taşıyan bir özgünlüğe vardırmadığı, davacının davaya konu olayda icracı sanatçı sıfatının söz konusu olamayacağı, davacının sesinin FSEK 84 hükmü çerçevesinde korunmasının mümkün olabileceği, her ne kadar reklam filmi yönetmeni olan davacının sesinin rızası dışında reklam filminde kullanılması hayatın olağan akışına aykırı ise de davacının bu seslendirmesinin yönetmenlik faaliyeti dışında ayrı bir husus olmakla davacıya seslendirme bedelinin ödendiği davalı tarafça ispat edilmedikçe davacının seslendirme nedeniyle davalıdan talep hakkının söz konusu olacağı, davalı tarafın davacının uzunca bir süre bekleyip bu davayı açmasının hem sessiz kalma yoluyla hak kaybı hem de zamanaşımı hem de kötüniyet nedeniyle reddini gerektireceğini ileri sürmüş ise de bu hususların değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğu, davacının seslendirme kaşesinin 1 yıl için 4.000 TL olabileceği sonraki her yıl için kaşenin yarısının talep edilebileceği bu çerçevede davacının talep edebileceği bedelin, reklam filminin yayınlandığı tarih olan 2003'ten davanın açıldığı 2015 tarihi dikkate alındığında ilk yıl için 4.000 TL kalan 12 yıl için 2000 x 12= 24.000 TL olmak üzere toplamda 28.000 TL olabileceği, hususlarında tespit ve görüşlerini bildirmişlerdir.
Davacı vekili rapora itirazında, dosyada bulunan ek bilirkişi raporunun dahi fark edilmediği anlaşılan, hiçbir müzekkerenin incelemeye alınmaksızın düzenlenen raporun kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişilerin ek bilirkişi raporu ile yapılan tespitleri gözden kaçırdığını, ... karakterinin eser olduğunun davalı ve ihbar olunan tarafından ikrar edildiğini, bu hususunda bilirkişiler tarafından gözardı edildiğini, müvekkilinin hak talebini FSEK 84.madde hükmüne dayandırmalarının hatalı olduğunu, bilirkişilerin kendilerine tevdi edilmiş görevin dışına çıkarak hesaplama yaptıklarını, hiçbir gerekçe göstermeden 28.000 TL talep edebileceğini belirttiklerini, dosyadaki bilirkişi raporları arasında çelişkilerin bulunduğunu belirterek, itirazları sonrasında dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmesini, aksi kanaatte olunması halinde alanında uzman 5 kişiden oluşan bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edilerek rapor alınmasını talep etmişlerdir.
Davalı vekili rapora itirazında, zamanaşımı ve sessiz kalma yoluyla hak kaybına yönelik itirazlarının mahkemenin takdirine bırakıldığını, aktif ve pasif husumet ile kötüniyet ve diğer itirazları yönünden ise herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, "..." sesinin FSEK anlamında eser vasfına haiz olmadığı, davacının icracı sanatçı sıfatının söz konusu olamayacağının belirtildiğini, bu tespit ve değerlendirmeler yönünden bilirkişi raporunun savunmalarını kanıtlar nitelikte olduğunu, ancak raporda belirtilenin aksine somut olayda FSEK madde 84'ün uygulanma olanağının bulunmadığını, raporda MK'nın 24.vd.maddeleri gereğince korunan hakkının söz konusu olduğunun ifade edildiğini, ancak uyuşmazlıkta davacının kişilik haklarının ihlaline ilişkin bir iddia olmadığını, üst düzey bir seslendirme sanatçısı için belirlenen kaşe ücretinden daha yüksek bir bedelin davacının alabileceği kaşe ücreti olarak belirlenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının hiçbir etkisinin bulunmadığı, tamamen teknolojik müdahale ile oluşturulduğu kabul edilen dava konusu ses için davacıya bedel ödenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, itirazları doğrultusunda heyetten ek rapor alınmasını aksi takdirde yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir.
İhbar olunan vekili rapora beyanında, seslendirmenin eser vasfına haiz olmadığını, davacının icracı sanatçı sıfatının olmadığının açıkça ortaya konulduğunu, davanın zamanaşımından ötürü ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan 28/06/2018 tarihli oturumda dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişki gözönüne alınarak yeniden bir bilirkişi heyeti oluşturulmasına ve çelişkiler ile itirazları giderecek müşterek bir rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememize sunulan 12/11/2018 tarihli raporda bilirkişi heyetinin, davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olduğu, davaya konu olan "..." nidasının prodüksiyon programları yardımıyla herkes tarafından icra edilebilecek bir hal alması özgünlük ve kişinin kendine özgü becerisini, hususiyetini yansıtmasını sınırlı belirli hale getirdiği, bu kapsamda davacının FSEK. m. 80 kapsamında icracı sanatçı sayılıp sayılmaması yönündeki takdirin mahkemeye ait olduğu, davacının icracı sanatçı olarak kabul edilmemesi bir başka deyişle bu seslendirmenin, hususiyet taşımadığı kabul edilse bile davacının emeği ve sesi üzerinde hakkının söz konusu olduğu ve bedeli ödenmeksizin ve izinsiz olarak bir kişinin emeğinden ve sesinden yararlanılarak menfaat teminin mümkün olmadığı; bununla birlikte böyle bir talebin ancak genel hükümler çerçevesinde ileri sürülebileceği, davacının 2015 yılı için 1 yıllık kaşesinin 4.800 TL olabileceği önceki her yıl için TEFE -TÜFE oranlan dikkate alınarak indirim yapılması suretiyle hesaplama yapılması gerektiği, hususlarında tespit ve görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Dava, 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca açılmış eser sahipliğine (FSEK 80 kapsamında) tecavüzün ref'i ve FSEK 68 kapsamında telif ücretinin talebine ilişkindir.
ESER VASFININ DEĞERLENDİRİLMESİ;
FSEK’in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa ilişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart" denilmektedir. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer. Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
... Reklam Filmine İlişkin Değerlendirme;
Reklam filmlerinin FSEK kapsamında eser olduğu dolayısıyla davaya konu filmler ve onunla bağlantılı üretilmiş malzemelerin eser niteliğini taşıdığı açıktır. Filmlerin yapımı esnasında; yazar, oyuncu, yönetmen, bestekar, müzisyen, ses sanatçısı, animator, grafiker, dublaj sanatçısı gibi bir çok meslek dalından sanatçı çalışarak bir eser meydana getirirler. Tüm bu sanatçılar eser üzerinde doğrudan hak sahibidirler. Esere katkılarının az veya çok olması mali haklarının olmadığı anlamına gelmez.
Davada söz konusu reklam filminin eser mahiyetinde olduğu taraflar arasında tartışmasızdır. Zira FSEK 5 hükmüne göre "Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir". Bu tanımdan hareketle, sinema eserinin üç temel unsurdan meydana gelmesi gerekmektedir. Bunlardan birinci unsur, birbiriyle ilişkili olmak kaydıyla hareketli bir görüntü dizisi; ikinci unsur, bu görüntü dizisinin az veya çok kalıcı bir ortama tespit edilmiş olması; üçüncü unsur ise tespit edilen görüntü dizisinin mekanik, elektronik veya benzeri bir araçla gösterilebilir olması, eserin sinematografik tekniğine uygun olarak getirilmiş olması ve meydana getirilenlerin hususiyetini taşıması gerekir. Davaya konu reklam filmi bu özellikleri taşıdığından sinema eseri vasfını haizdir.
... Karakterine ilişkin Değerlendirme;
... karakteri 3 boyutlu olarak tasarlanmış, animasyon tekniği ile canlandırılmış soyut bir karakterdir. Karakteri tanımlayan en önemli unsurlar rengi ve sesidir. Karakterin sesi, görüntüsü ve kurum kimliğiyle bütünleşmiş olup, sadece "..." nidasını duyan birisinin ... ve ... markasını hatırlamasını sağlayacak hale gelmiştir. .... karakteri olarak isimlendirilen bu karakter FSEK kapsamında eser mahiyetindedir.
"..." karakterini seslendiren kişinin davacı ... olduğu ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne sunulan 05/02/2015 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir.
DAVA KONUSU ... NİDASININ FSEK KAPSAMINDA ESER OLUP OLMADIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ;
Dosyada yer alan teknik tespit ve inceleme;
1-Sesin davacıya ait olup olmadığına dair;
Davacı tarafın delilleri arasında yer alan, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi ... Değişik İş ve ... Karar sayılı dosyasmda düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmında USB bellek içerisinde yer alan tüm sesler ve kayıtlar incelenmiş, profesyonel ses kayıt programları ile efektli sesler, ham ses haline getirilmiş ve aynca ham ses olarak kayıtlı bulunan diğer sesler ile reklam filmlerinde kullanılan sesler üzerinde de gerekli uygulamalar yapılarak karşılaştırma yapılmış, bahse konu reklamlarda yer alan "..." karakterinin kullanılmış olduğu sesin ...'a ait olduğu tespit edilmiştir. Zaten gerek davalı taraf gerekse ihbar olunan firma verdikleri beyanlarında bunu inkar etmemektedir. Davalı yan kullanılan sesin bilgisayar programı ile yaratıldığını ve bu sesin herkes tarafından yaratılabileceğini hiçbir yetenek bulunmayan davacının, sırf sesinin kullanılmasından kaynaklı belirlenen kaşe ücretinin kabulünün mümkün olmadığı belirtilmiştir. Somut olayda, davacı yönetmen kendi sesini kendi rızasıyla ve yine kendi eylemleriyle reklam filminde kullanılmış ve ihbar olunan reklam ajansına teslim edildiği belirtilmiştir.
İhbar olunan firma ise "... programı ile Vadaaa karakterini seslendiren davacı ...'ın kimliğinin ve sesinin niteliğinin hiçbir önemi bulunmamaktadır" beyanı dikkate alındığında seslendirmeyi yapanın davacı ... olduğunu ikrar ettiği aksi yönde bir delilin dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.
2-Sesin özgünlüğü ve davacının hususiyetini taşıdığına dair:
Teknik inceleme sonucunda; davacı ... tarafından gerçekleştirilen "..." seslendirmesi çeşitli duygular ve tonlarla stüdyoda 2003 yılında bir kere seslendirildiği ancak ...'ın sesi ham ses olarak kullanılmadığı ve bir takım işlemlerden geçirilip işlendiği anlaşılmıştır. Ortaya çıkarılan ses davacının özgün sesinden farklı ve ... Bankası A.Ş.'nin kredi kartı markası, daha doğrusu ikonu haline gelen ...'nın (küçük, sevimli mor yaratık) yıllar içerisinde duygularını aktaran dili haline gelmiştir. Reklamların içerisinde esas metinler başkaları tarafından seslendirilmiş, "..." sesi onaylayım ya da giriş, kapanış ve aralarda kullanılmıştır. ... Bankası A.Ş. tarafından dava dosyasına sunulan USB bellek içerisinde bazı reklamlarda sesin kullanıldığı bazılarında ise kullanılmadığı tespit olunmuştur. Ancak var olan ses prodüksiyon programı yardımıyla oluşturulmuş olup, bilirkişiler tarafından benzer bir deneme yapılıp yine benzer bir başka program yardımı ile başka bir erkek sesinin söylemiş olduğu "..." sesinin aynı mekaniklikte çıktığı tespit edilmiştir. Sesin belirgin hale gelmesinde etkili olan prodüksiyon programı olmuştur. Deneme yapılırken ... programı aracılığı ile pitch shift (Pitch shifting, bir sesin perdesini (pitch) değiştiren, kaydıran (transpoze eden), işleme verilen isimdir.) özelliği kullanılarak heyette bulunan seslendirme sanatçısı tarafından yapılmış ve benzer sese ulaşıldığı tespit olunmuştur.
Ancak yinede bu program vasıtasıyla ses değiştirilip kullanılmış olsa bile seslendirmeyi yapanın davacı ... olduğu taraf beyanlarından ve davacı tarafın delilleri arasında yer alan, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi ... Değişik İş ve ... Karar sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmından anlaşılmaktadır. Ses özgün, kendine has ve belli bir hususiyet, belli bir belirginlik taşımaktadır. Ama bu prodüksiyon programı yardımıyla olmuştur. Yani daha açık ifade etmek gerekirse var olan "..." sesi bir başka erkek sesi tarafından da aynı şekilde ses işlenerek ortaya çıkarılabileceği tespit olunmuştur.
Seslendirmeyi yapan ... yaptığı "..." sesine çeşitli duygular vermiş uzun, kısa, gülen, mutsuz, solo ve koral birçok seslendirme yaptığı davacı yan tarafından beyan edilmiştir. Ama diğer yandan prodüksiyon programları yardımıyla sesin herkes tarafından icra edilebilecek bir hal alması özgünlük ve kişinin kendine özgü becerisini yansıtmasını sınırlı belirli bir hale getirdiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde her ne kadar ilk bilirkişi heyet raporunda dava konusu edilen ... seslendirmesinin FSEK 3 anlamında musiki eseri olduğu belirtilmiş, sonrasında bu görüşte (eser olduğu yönündeki değerlendirme yanı kalmak kaydıyla) değişikliğe gidilmiş ise de davaya konu ... nidasının musiki eseri sayılması mümkün değildir. Zira eser vasfına ilişkin tespitler yönünden hükme esas alınan raporda da teknik bilirkişilerce de değerlendirildiği üzere Musiki eserleri FSEK'in 3. maddesinde; "her nevi sözlü ve sözsüz besteler" olarak tanımlanmış olup musiki eserleri, bir muhtevayı seslerle ifade eden, kulak vasıtasıyla istifade edilebilecek sanat eserleridir. Musiki eserlerinde ifade aracı sestir. Seslerin bir müzik aletinden, elektronik araçlardan veya insan gırtlağından çıkması, seslerin güzel ya da çirkin olması, eserin musiki eser olmasını engellemez. Diğer taraftan seslerin eser niteliğinde olması için notalarla yahut manyetik bant veya plakla tespit edilmesine de gerek yoktur. Ancak tespit, eser olabilme ve korunma açısından şart olmamakla beraber, eserin kalıcılığının sağlanması ve tekrar edilebilirlik açısından önemlidir. Ayrıca müzik parçasının melodi ve harmoniye sahip olup olmaması da önem taşımaz, modern atonal müzik eserleri de himaye görür. Musiki eserlerinde üç temel unsur vardır. Bunlar, melodi, armoni ve ritimdir. Bu unsurların tümünün bir musiki eserinde bir arada bulunmasına gerek yoktur. ..., müzik eserinin temelini oluşturan birbirini takip eden seslerden meydana gelen ezgidir. ..., birden çok sesin bir arada kullanılmasıdır, melodiyi zenginleştiren armonidir. Ritim ise, bir müzik cümlesinde kuvvetli zamanlar ile zayıf zamanların düzenli aralıklarla tekrarlanmasıdır. Bir musiki ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için, bu üründeki şekillendirmenin yani seslerin birbirini izleyişinin, birbirine bağlanışının ve ritmin hususiyet taşıması gerekir.
Davaya konu ... nidasının saf halinin ne bir şekillendirme ne ritim ne de seslerin birbirine bağlanış anlamında musiki eserinin hiçbir unsurunu taşımadığı, ayrıca teknik değerlendirmelerde belirtildiği üzere hiçbir hususiyet taşımadığı bu nedenle davaya konu ... nidasının musiki eseri vasfını haiz olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu çerçevede davacının sesinin eser vasfını haiz olması sesin sübjektif unsur anlamında hususiyet arz etmemesi başka bir deyişle ortada bir "yaratıcılık" durumunun olmaması yaratıcılık unsuru olsa bile bir kelimeyi veya konuşmayı okumanın hususiyet arz eden bir ameliye olmaması, yine "ses"in FSEK anlamında eser formatlarından herhangi bir eser formatına da uymaması dikkate alındığında davacının "ses"inin FSEK anlamında eser vasfını haiz olmadığının kabulü gerekmiştir.
BAĞLANTILI HAK SAHİPLİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Davacı taraf "ses"i üzerinde FSEK 80 anlamında icracı sanatçı bağlamında bağlantılı hakkı olduğunu ileri sürmüştür. FSEK.m.80/l-1'e göre, icracı sanatçı, bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan kişidir. Örneğin, bir musiki eserini her türlü enstrümanla veya enstrümansız olarak bireysel veya orkestra şeklinde söyleyenler, çalanlar; müzikalleri, dansları, pandomimleri ve tiyatro piyesini oynayanlar; rejisörler, aktörler, aktrisler, bir şiiri okuyanlar bir reklam filminde oynayanlar, icraya yön veren "şef" ve "yönetmen-rejisörler" (FSEK m.80/1-A-6) icracı sanatçıdırlar. İcracı sanatçıların mali ve manevi olmak üzere iki tür hakkı vardır.
İcracı sanatçının manevi hakları FSEK.m.80/A-1’de düzenlenmiştir. Buna göre "icracı sanatçılar, mali haklardan bağımsız olarak ve bu hakları devretmelerinden sonra dahi, tespit edilmiş icraları ile ilgili olarak uygulama şartlarının gerektirdiği durumlar hariç, icralarının sahibi olarak tanıtılmalarını ve icralarının kendi itibarlarını zedeleyebilecek şekilde tahrif edilmesi ve bozulmasının önlenmesini talep etme hakkına sahiptirler".
İcracı sanatçının mali hakları ise FSEK.m.80/A-2,3,4 bentlerinde düzenlenmiş olup buna göre icracı sanatçı; bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçı, bu icranın tespit edilmesine, bu tespitin çoğaltılmasına, satılmasına, dağıtılmasına, kiralanmasına ve ödünç verilmesine, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine ve temsiline izin verme veya yasaklama hususunda münhasıran hak sahibidir. İcracı sanatçı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespit edilmiş icralarının, aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme veya yasaklama hakkına sahiptir. İcracı sanatçı, tespit edilmiş icrasının veya çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtımına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda icrasına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Umuma iletim yoluyla, icraların dağıtım ve sunulması icracı sanatçının yayma hakkını ihlal etmez.
İcracı sanatçılar tarafından yapılan icra ve yorumların FSEK m.80 çerçevesinde korunabilmesi için, yapılan icranın "özgün" olması gerekir. Alelade ve herkesin yapabileceği şekilde yapılan icra ve yorumlar hukuksal korumadan faydalanamazlar. İcracı sanatçı olabilmek için, önceden bir eserin bulunması gereklidir. Bu eser üzerinde yapılan çalışma yeni bir eser niteliğindeyse bu durumda bir "işlenme" eser vardır, bağlantılı haklarda ise yeni bir eser oluşturulması söz konusu değildir.
Bu çerçevede icracı sanatçı sıfatı için öncelikle icrası yapılan bir eserin söz konusu olması gerekir. Davacının icrasını yaptığını iddia ettiği seslendirme ... nidası olup bu nida ses programları ile başka bir şekil ve formata büründürülmüştür. Davaya konu uyuşmazlıkta davacının seslendirdiği ... nidası program vasıtasıyla işlenerek farklı bir tona dönüştürülmüştür. Başka bir deyişle davacı sadece alelade bir kelimeyi okuması, cümleyi okuması ve/veya seslendirmesi sesini orijinal ve hususiyet taşıyan bir özgünlüğe vardırmamaktadır. Bu nedenle davaya konu olayda icracı sanatçı sıfatının söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
FSEK 84 YÖNÜYLE DEĞERLENDİRME;
Davacı, "ses"i üzerindeki taleplerinin FSEK 84 anlamında da ele alınması gerek ve zorunludur. FSEK 84 hükmüne göre; "Bir işareti, resmi ve sesi, bunların nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin üçüncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayınlanmasını men edebilir. Tecavüz eden tacir olmasa bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete müteallik hükümler uygulanır. Eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar benzer usullerle tespit edilen resimler ve sinema mahsûlleri hakkında da bu madde hükmü uygulanır." Maddedeki "nakil" sözü yanıltıcıdır. Zira, "nakil" sözü ile ses, işaret veya resmin bir yerden diğer bir yere iletilmesi için kullanılan araçların kastedildiği sanılmaktadır. Oysa bu hükümle kastedilen husus, gramafon plakları, fotoğraf negatifleri, teksire yarayan klişeler v.s gibi bir sesi, bir melodiyi tekrarlamaya, bir resmi çoğaltmaya yarayan araçların ve bu araçları imal eden bir kimsenin emeğinden başkalarının faydalanmasını engellemektir. Madde hükmü ile ilgili olarak şu örnekler verilebilir; bir televizyoncu topluma mal olmuş bir şahsiyetle yaptığı röportajı banda alıp ticaret mevkiine koymuşsa, bu bandları çoğaltıp yayan üçüncü şahısları, bunlar tacir olmasalar bile, TTK'nın haksız rekabet hükümlerine göre dava edebilir. Koruma süresi geçmiş bir eserin veya eser niteliğinde olmayan ses, işaret ve resimlerin çoğaltmaya yarayan araçlarla tespiti halinde de (örneğin kuş seslerinin plağa alınması) bunları tespit eden, çoğaltan kimse korunur. Bu bilgiler çerçevesinde davacının ... sesinin FSEK 84 hükmü çerçevesinde korunması mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
HAK İHLALİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Dosyada mübrez delil tespit raporuna göre "..." isimli klasör içerisinde bulunan ses dosyalarında yer alan tüm sesler ve kayıtların bilirkişilerce incelenmesi sonucunda, davalı ... Bankasına ait reklamlarda "..." karakterinin kullanıldığı, bu sesin davacıya ait olduğu tespit edilmiştir. Davacının sesinin FSEK 84 çerçevesinde korunması mümkündür. Ayrıca kişinin kişilik hakkı kapsamında sesi üzerinde MK 24 vd gereğince korunan hakkı söz konusudur. Ancak bunun söz konusu olabilmesi için davacının sesinin izinsiz olarak kullanılması gerekmektedir.
Davaya konu reklam filminin davalı tarafından ihbar olunan ... şirketine yaptırıldığı, ... şirketinin ... reklam filminde reklam filminin yönetmenin davacı olduğu, davacının reklam filmi yönetmenliğinden kaynaklanan bir talebinin işbu dava kapsamında olmadığı, talebinin ... seslendirmesinden kaynaklandığı dosyada davacıya ... seslendirmesine ilişkin yapılmış herhangi bir ödeme belgesinin bulunmadığı, her ne kadar reklam filmi yönetmeni olan davacının sesinin rızası dışında reklam filminde kullanılması hayatın olağan akışına aykırı ise de davacının bu seslendirmesi yönetmenlik faaliyeti dışında ayrı bir husus olmakla davacıya seslendirme bedelinin ödendiği davalı tarafça ispat edilmedikçe davacının seslendirme nedeniyle davalıdan talep hakkının söz konusu olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
TAZMİNAT TALEBİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME;
Davacının seslendirmesi yönetmenlik faaliyeti dışında ayrı bir husus olmakla davacıya seslendirme bedelinin ödendiği davalı tarafça ispat edilmedikçe davacının seslendirme nedeniyle davalıdan talep hakkının söz konusu olacağı anlaşılmıştır.
Davaya konu olayda eserin izinsiz kullanımı söz konusu olmayıp FSEK 84'e aykırı bir kullanım söz konusu olmakla FSEK 68 hükmüne göre tazminat talep edilemez. Başka bir deyişle FSEK 84 hükmüne aykırılık halinde FSEK 68 hükmü uygulanamaz. FSEK 84 hükmünde de açıkça belirtildiği üzere bu hesaplama TTK 54 vd hükümlerine göre olacaktır.
Bu çerçevede dosyada seslendirme ile ilgili emsal bedellere ilişkin birden çok emsal ücret yazısı vardır. ...'nin 23/06/2015 ve ... 29/12/2015 tarihli yazılarında davacı seviyesindeki bir sanatçının kaşesinin 3.000 TL civarında olması gerektiği bildirilmiştir.
Raporlarda da tespit olunduğu üzere; işitsel reklam malzemelerinin seslendirmesi yapılırken seslendirme sanatçısının bağlı olduğu ses kast ajansı, sanatçı bir kast ajansına bağlı değil ise kendisi veya menajeri ile standart bir ücret (kaşe) üzerinden anlaşılır. Kast ajansları çoğu zaman kendilerine bağlı çalışan seslendirme sanatçılarının kaşe bedellerini reklam ve prodüksiyon ajanslarına belli periyodlarda bildiriler. Çok ayaklı kampanyalarda, TV filmi için 1 kaşe, aynı sesin kullanıldığı radyo, sinema, internet, dahili TV yayınları vb.lerinin her biri için ayrı ayrı 1/2 kaşe hesaplanır. Sundu-sunar şeklindeki çalışmalar aynca 2,5-3 kaşe civarında eklenir. Aksine bir hüküm yoksa seslendirmelerin kullanım süresi 1 yıldır. İlgili materyaller 1 yıldan uzun süre ile kullanılırsa her bir yıl için başta ödenen ücretin %50’sinin ödenmesi gerekir. Kullanım süresi, kullanılacak mecra adedi, hazırlanacak materyal çeşidi önceden belli olmayan çalışmalarda genel olarak özel anlaşmalar yapılır ve ses kullanımı için ya uzun vadeli sözleşmeler yapılır ve yahut da sesin sınırsız kullanımına ilişkin tüm haklar alınır.
Sektör uygulamaları bu şekilde olmakla birlikte somut olaya dönüldüğünde; "..." sesi için tüm kayıtlar bir kerede alınmış, bu kayıtlar ilk alındığı tarihten itibaren tüm mecralarda sınırsız olarak kullanılmıştır.
Davalı davacının sesinin 2003 yılı ve 2015 yılları içerisinde 150 ile 200 arası seslendirmede farklı mecralarda (televizyon, radyo, internet, yurt dışı vb.) kullanıldığını iddia etmektedir. Davacı tarafça sunulan USB içerisinde yapılan incelemede;2009-2013 yılları arasında bulunan kampanyalara ait ve eski yıllara ait reklamlar adı altında TV ve radyo reklamları mevcut olduğu, bu reklamlar içerisinde 131 reklam bulunduğu, 131 reklam kaydı içerisinde 81 adet reklamda "..." nidası bulunduğu, diğer 50 reklam içinde sadece animasyonun kendisi kullanılmış, seslendirmeler başka seslendirmenler tarafından yapıldığı, daha doğrusu bu 50 reklam içinde "..." nidasına hiç yer verilmediği, 2003 - 2015 yıllarını kapsayan 76 adet TV reklam spotu bulunduğu, bunlardan 72 tanesinde "..." nidası bulunmadığı, ayrıca 10 adet yurt dışı reklam spotu bulunduğu, bunların 8 tanesinde "..." nidası geçtiği tespit olunmuştur.
Reklam filmlerinde emsal seslendirme ücretlerini göstermesi ve emsal ücret araştıması yapılması için Kastder, Oyuncular Sendikası, Seslendirme Sanatçıları Derneği ve Reklamcılar Derneğine müzekkere yazılmıştır.
Ne davacı ne de davalı yan ilgili kayıtların kaç materyalde kullanıldığı, bunların hangi mecralarda ne kadar süre ile yayınlandığı konusunda net bir bilgi verememektedirler. İlk çalışma 2003 yılında yapılmış ancak davalı ... Bankası ancak 2008'den sonraki kayıtları verebilmiştir. Bu kayıtlardan anlaşıldığı kadarı ile yıl içindeki kullanım miktarları yıldan yıla değişmekte olup bir standart yoktur. Bu durumda hesaplamanın, kayıtların sınırsız kullanımı için bir sözleşme yapılsa idi piyasa koşulları ve rayiç bedeller dikkate alınarak ne olabileceği varsayımıyla yapılması gerektiğine yönelik tespit dosya kapsamı ile uyumlu bulunmuştur.
Dosyaya sunulan raporlarda farklı miktarda ücret hesaplandığı yapılan hesaplamaların dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı bu noktada tazminat talebinin re sen değerlendirilmesi gerektiği, davacının tek bir seslendirme yaptığı, bu seslendirmenin değişik mecralarda uzun yıllar kullanıldığı, her bir mecra yönünden yıllık sınırsız kullanım üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, yapılan seslendirmenin reklam filminin tanınması ve ön plana çıkmasında etkili olduğu dikkate alındığında TBK 50 vd maddeleri gereği takdiren tazminatın belirlenmesi yoluna gidilmiş izah olunan sebepler, müzekkere cevapları gözetilerek 50.000 TL'nin hak ve nefasete uygun düşeceği anlaşılmakla bu miktar üzerinden tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat ve sunulan bilirkişi raporları kapsamında değerlendirildiğinde her ne kadar davacı vadaaa reklam serisi reklamlarında kullanılmış sesin kendisine ait olduğu 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 80/1-a bendi uyarınca icracı sanatçı olan müvekkilinin bağlantılı hak sahibi olarak icrası üzerinde mutlak hakka sahip olduğu, özgün şekilde ifa ettiği icranın izinsiz olarak davalı yan tarafından kullanılmasının maddi ve manevi haklarına ihlal teşkil ettiği iddiasına dayalı olarak davasını açmış ve telif ücretinin FSEK 68.madde kapsamında 3 kat hesabı ile tahsili ve tecavüzün ref'i taleplerinde bulunmuş ise de davacının seslendirme yapmış olduğu reklam filmi eser niteliğinde olmakla birlikte davacının anılan reklam filminin yönetmeni olduğu ancak dava konusu talebinin yönetmen sıfatıyla değil, "..." ibaresinin seslendirilmesine dayandığı, bahse konu seslendirmenin FSEK kapsamında eser vasfında olmadığı, sesin teknolojik bir kısım programlarla üretilmesinin mümkün olduğu bu noktada icracı sanatçı olarak kabulünün mümkün olmadığı FSEK 80'in uygulanmayacağı ancak FSEK 84 ve TMK 24 gereği sesi üzerinde haklarının bulunduğu, yine emeğinin karşılığını talep edebileceği tazminat kısmında yapılan izahatlar da da belirtildiği üzere net bir tazminat hesaplamasının yapılmadığı ancak davacının emeği, seslendirmenin kullanım süresi vd unsurlar dikkate alındığında 50.000 TL'nin yerinde olduğuna kanaat getirilmiş bu miktar üzerinden tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davalının zamanaşımı savunmasının dava tarihi itibarı ile reklam filminin ve seslendirmenin kullanılmaya devam ettiği dikkate alındığında yerinde olmadığı, aktif ve pasif husumete yönelik itirazların izahı yapılan hususlar, sesin davacıya ait olması, davalıya ait reklam filminde kullanılmış olması sebebiyle yerinde olmadığı, yine davaya konu seslendirmenin eser vasfının bulunmadığı FSEK 68'nin uygulanamayacağı izahı yapılan sebeplerle ref talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla bu yöndeki taleplerin reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile: takdiren 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin, FSEK 68'e dayalı talebin ve ref talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.415,50 TL karar harcından peşin yatırılan 1.366,20 TL'nin mahsubu ile kalan 2.049,30 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap olunan 5.950,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen miktar üzerinden hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen ref talebi yönünden hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan: 7.300,00 TL bilirkişi ücreti, 765,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 8.065,00 TL'nin -ret ve kabule göre hesaplanan- 5.040,62 TL'si ve 1.393,90 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 6.434,52 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
7-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/12/2019
Katip
¸
Hakim
¸