T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/100
KARAR NO: 2018/125
DAVA: Marka Tecavüzünün Men'i, Giderilmesi, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 26/04/2016
KARAR TARİHİ: 08/05/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzünün men'i, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin pek çok lüks giyim markasının Türkiye distrübörü olduğunu, aynı zamanda ... markası ile ürün ithalat ve pazarlaması yaptığını, adına tescilli ... ibareli markaların kötüniyetli kişilerce taklit edildiğini, davalıların da markanın önüne es takısı getirerek ... ibaresini ...’deki işyerlerinde haksız kullandıklarını, TP ne ... sayılı tescil başvurusu yaptıklarını, itirazları üzerine başvurunun reddedildiğini, buna rağmen işareti kullanmaya devam ettiklerini, ... 3. Asliye Hukuk mahkemesinin ... D.İş dosyası ile deil tespiti yaptırdıklarını, kartvizitlerinde bu ibarenin kullanıldığını, marka haklarının ihlal edildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen tecavüzün devam ettiğini belirterek tecavüzün önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, imha ve ilan taleplerinde bulunmuştur.
CEVAP:
Davalılar cevap dilekçesinde özetle 2009 yılından itibaren işyerlerinde bazı firmaların ürünlerini pazarladıklarını, davalı esranın adının es kısmını alarak işyerinin esmendos olarak çalıştırıldığını, marka başvurusunun kabul edilmediğini, my fashion ess boutique ibaresini tescil ettirdiklerini, yapılan tespite itira ettiklerini,... ibaresinin bilinen bir marka olmadığını, markaların farklı olduğunu, davacının iyiniyetli olmadığını, tazminat koşullarının oluşmmadığını belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava 556 sayılı KHK hükümleri gereğince açılmış marka hakkına tecavüzden dolayı maddi ve manevi tazminat ve ferilerine ilişkin taleplerle açılmış davadır.
Dosyada tarafların tüm delilleri toplanmış, bilirkişi incelemesi yapılmış rapor alınmıştır.
Davacının ... ibareli 35. Sınıfta ... tescil nolu 23. 05. 2001 tescil tarihli markası halen koruma altındadır. Davalı ... adına ... ibareli 35. sınıfta ... sayılı marka başvurusu yapılmıştır.
Mahkememizce Marka uzmanı, Tekstil mühendisi ve marka vekilinden oluşturulan heyetten 06.12-2016 tarihli Kök Raporda davacıya ait ... markası ile davalı tarafından kullanılan ... markası arasında benzerlik bulunduğu, ortalama tüketici tarafından markaların karıştırılabileceği, tazminat hesaplamasının hesap bilirkişi marifetiyle yapılabileceği, marka hakkına tecavüzün oluştuğu belirtilmiştir.
... Asliye Hukuk mahkemesine yazılan talimat ile 556 sayılı KHK 66/1-b uyarınca 06/12/2016 yoksun kalınan kazancın hesaplanması için davalıların ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılmış ve 13.03.2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı (adi) ortaklığa ait 2012, 2013 2014 2015 ve 2016 yıllarına ait defterler ile davalının ... Vergi Dairesine vermiş olduğu 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 yıllarına ilişkin Yıllık Gelir Vergisi Beyannameleri ile 2016 yılına ilişkin 4. Dönem Geçici vergi Beyannamesinin dava konusu işlemler yönünden incelendiği, davalılar tarafından 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin defterlerin bulunamadığı ve 5 yıllık zaman aşımı nedeniyle yakılmış olabileceğini gerekçe gösterdikleri, davalı defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olduğunun tespit edildiği, davada talep edilen tazminatın 556 sayılı KHK’nın 66/1-b fıkrasına göre hesap edilmesi gerektiği, davalı adi ortaklığın defter kayıtları ve maliyeye sunulmuş olan beyannameler incelenerek davalının markayı kullanmak suretiyle elde ettiği gelirin tespiti ile davacının yoksun kaldığı kazancın yıllar itibariyle hesaplandığı, davacının, 26.4.2016 dava tarihi itibariyle yoksun kalınan kazanç miktarı olarak talep edebileceği toplam kazanç kaybının 3.902,66 TL alacağı belirtilmiştir.
Davacı vekili raporda davalının 2009- 2016 yılları arasındaki defterlerinin incelenerek yoksun kalınan kazancın hesaplandığı, ancak, davacının nitelikleri ve tanınmışlığı dikkate alındığında raporda belirlenen miktarın kabulünün mümkün olmadığı, ancak rapor ile davalının davacının marka hakkına tecavüz ederek haksız kazanç elde ettiğinin sabit olduğu, davacının, Türkiye iç giyim sektörünün köklü firmalarından olduğu, dünyanın önde gelen markalarının Türkiye Distribütörü olduğu, başta ... olmak üzere tanınmış birçok markanın davacı adına tescilli olduğu, davacının distribütörü olduğu markalar ile adına tescilli markaların son derece lüks, pahalı markalar olduğu dikkate alındığında raporda hesap edilen yoksun kalınan kazanç miktarının çok düşük olduğunu, davalıya ... 56. Noterliğinin ... tarih ve ... sayılı yevmiyesine kayden ihtarname gönderilerek markanın haksız kullanımına son verilmesi talep edilmiş ise de haksız kullanım ve markaya tecavüzün devam ettiğini, yoksun kalınan kazancın çok daha yüksek olması gerektiğinden yeniden rapor alınması gerektiği belirtilmiştir.
Bilirkişiden alınan 30/10/2017 tarihli ek raporda özetle; davalıya ait 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ait defterlerin incelemeye ibraz edilmediğinden incelenmesinin mümkün olmadığı, davalıya ait 2015 ve 2016 yılı defterlerinde, davacıdan herhangi bir mal alışı görülmemekle birlikte 25.04.2017 tarihli duruşmadaki beyanından dava konusu markayı kullanmaya devam ettiğinin anlaşıldığı, davalının 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin defterleri ibraz edilmediği için bu yıllarla ilgili yoksun kalınan kazancın, gelir idaresine verilmiş olan beyanname ekindeki mali tablolarda görülen ortalama kar hadlerine göre hesaplanmış olduğu ve bu yıllarda davalının davacıdan kaç liralık mal satın almış olduğunun tespitinin mümkün olmadığı, davalının davacıdan yapmış olduğu mal alışına göre hesaplama yapıldığında yoksun kalınan kazancın 1.725,91 TL olarak belirlendiği ve davacı şirketin 2009, 2010 ve 2011 yıllarında davalıya yapmış olduğu satışların tespit edilmesi halinde bu yıllara ilişkin kazanç kaybının bu meblağa ilave edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacı vekili alınan ek rapora da itiraz ederek TTK’ da muhafaza süresinin 10 yıl olduğu, davalının basiretli bir tüccar gibi davranmadığı ve muhafaza ve ibraz görevini yerine getirmediği, davalı tarafından sunulamayan faturaların taraflarınca dosyaya sunulacağı, raporda mali tablolardaki kar üzerinden, ikinci raporda ise davalının almış olduğu mal miktarlarından hareketle hesaplama yapıldığı, ancak bu değişikliğin gerekçesinin açıklanmadığı, rapordaki, 2015 -2016 yıllarına ilişkin kar kaybı olmadığı yönündeki tespiti kabul etmedikleri, davalının, markaya tecavüz eylemine ilişkin tespitin 2016 yılında yapılmış olduğu, bu nedenle bu yıllar dahil edilmeden yapılan hesaplamaya itiraz edildiği, raporlar arasında çelişkinin giderilmesi için yeni bir rapor alınması gerektiği, doktrin ve Yargıtay İçtihatlarında kar artış oranlarının dikkate alınması ve bilanço ve defter kayıtlarına göre inceleme yapılması görüşünün benimsendiği, dosyaya sunulan 3 yıllık toplam fatura bedelinin yaklaşık 190.000 TL olduğu, raporda hesaplanan kazanç kaybının çok düşük olduğunu, davacının gerek distribütörü olduğu gerekse adına tescilli bulunan markaların son derece lüks, pahalı ve tanınmış markalar olduğundan yoksun kalınan kazancın da çok daha fazla olacağını belirtilerek yeniden rapor alınması talep edilmiştir.
Mahkememizce itirazları gidermek ve dosyaya sunulan 2009 - 2011 yıllarına ilişkin faturalar üzerinde inceleme yapılmak üzere yeni rapor alınmasına karar verilmiştir.
13.03.2017 tarihli rapor ekindeki davalı şirketin 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin yıllık gelir vergisi beyannameleri ile bunların ekinde (2009 ve 2010 yılında işletme hesap özeti olmak üzere) gelir tablosu ve bilançoları, 2016 yılı 4. dönem geçici vergi beyannamesi, mali tablolar ve ayrı bir dosya içerisindeki davacı şirketin 2009, 2010 ve 2011 yıllarında davalı şirkete yapmış olduğu satışlara ilişkin faturalar hep birlikte bilirkişi tarafından incelenmiş yoksun kalınan kazanç olarak, 556 sayılı KHK.md. 66/2 (b) kapsamında hesaplama yapmıştır.
556 sayılı KHK’nin 66’ncı 2 (b) bendinde; tazminatın “Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” hesaplanması öngörülmüştür. Bu hesaplama yönteminde öncelikle davalı mütecavizin ticari faaliyetinin boyutu belirlenerek, markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş aldığı, ne kadar ürettiği, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yaptığı, satış fiyatının ve kar marjının ne olduğu gibi hususlar dikkate alınarak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği net gelir belirlenir.
Davalının markayı kullanma yoluyla elde ettiği gelirin belirlenebilmesi için de ya markaya tecavüz edenin markaya tecavüz sayılan fiil veya ürününün, faaliyetinin bir kısmını oluşturmakla birlikte defter ve belgelerinden tecavüz edilen markayı kullanmakla elde ettiği net gelirin belirlenebilmesi, ya da bütün faaliyetinin tecavüz edilen marka hakkı kullanılarak gerçekleştirilmesi ki somut olayda da bu durum söz konusudur.
06/12/2016 tarihli Bilirkişi Raporu ve davacı tarafından delil olarak dosyaya sunulan ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyasında alman bilirkişi raporunda, davalının, davacının ... markasına, marka ile benzerlik taşıyan ve kullanımı marka hakkına tecavüz sayılan ... ifadesini kartvizitinde, işyeri tabelasında, fatura ve yazar kasa fişlerinde kullanmak suretiyle tecavüz ettiği tespit edilmiştir. Davalı, davacı markasına belli bir ürün veya ürün grubu itibariyle değil, tanıtım aşamaları işyeri tabelası, kartvizit, etiket, fatura, yazar kasa fişi v.b. dahil olmak üzere tüm ticari faaliyetini oluşturan eylem ve emtialarda kullanmak suretiyle tecavüz etmektedir. Davacı markasına, satışlarının bir kısmını oluşturan belli bir ürün veya ürün grubu bazında değil, faaliyetinin tüm aşamalarında tecavüz etmektedir. Tarafların her ikisi de aynı sektörde faaliyet gösteren ticari işletmeler olduğundan davalı ticari defter ve kayıtları incelenerek satışa sunulan tüm ürünler üzerinden faaliyet geliri hesaplanmıştır.
13.03.2017 tarihli Kök Raporda, marka tecavüzünün davalının brüt satış karını % 10 etkilediği varsayımıyla yıllar itibariyle gelir tablolarındaki brüt satış karının 10’u yoksun kalınan kazanç olarak hesaplanmıştır. 30/10/2017 tarihli ek raporda ise davalı defterlerinden, davalının davacıdan almış olduğu emtia miktarı hesaplanarak bulunan değerin, davalının aynı yıla ait brüt satış karı ile çarpımı ve çarpım sonucu bulunan değerin aynı yıla ilişkin brüt satış hasılatına bölünmesiyle bulunan değerin %15’i şeklinde bir hesaplama yapılmıştır.
Bilirkişi tarafından da kök raporda varsayılan %10 oranı ile ek raporda varsayılan % 15 oranları baz alınarak ki ayrı hesaplama yapmıştır.
Somut olayda, davalının kazancını etkileyen faktörler içerisinde tecavüze konu markanın payının belirlenmesi amacıyla bilirkişi her bir fonksiyonun davalının kazancına etkisini değerlendirmiş ve pazarlama teknikleri ve becerisi %15, satış ve dağıtımda kullanılan araç ve yöntemler %15, satış mahallinin konumu %15, yönetim, insan kaynakları ve organizasyonun etkinliği %15, satış sonrası hizmetler 10, marka %10, fiyat, kullanılan malzeme v.b. tüm diğer faktörlerin etkisi %20 olarak kabul edilerek, markayı kullanma yoluyla elde edilen kazancın: Net Kazanç x %10 formülüyle belirlenmesi gerektiği, diğer hesaplamada ise her bir fonksiyonun davalının kazancına etkisi; Pazarlama teknikleri ve becerisi %15, satış ve dağıtımda kullanılan araç ve yöntemler %15, satış mahallinin konumu %15, yönetim, insan kaynakları ve organizasyonun etkinliği %15, satış sonrası hizmetler 5, marka %15, fiyat, kullanılan malzeme v.b. tüm diğer faktörlerin etkisi %20 olarak kabul edilerek, markayı kullanma yoluyla elde edilen kazancın: Net Kazanç x %15 formülüyle belirlenmesi öngörülmüştür. 2009, 2010, 2011 yıllarına ilişkin olarak davacı tarafından dosyaya sunulan davacıdan davalıya yapılan satış faturaları ile ek raporda davalı defterlerinden hesaplandığı bildirilen davacının davalıya yapmış olduğu satış miktarları, 2009-2015 döneminde davacının davalıya yapmış olduğu satış toplamları, diğer tarafta davalının 2009 - 2016 döneminde yıllar itibariyle ne kadar kazanç elde ettiğini gösteren mali tablolar 30/10/2017 tarihli ek raporda, davalının davacıdan; 2012 yılında 2.472,17 TL, 2013 yılında 7.002,11 TL, 2014 yılında 7.803,66 TL, olmak üzere toplam: 17.277,94 TL alım yaptığı, 2015 ve 2016 yıllarında alım yapmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından dosyaya sunulan 2009, 2010 ve 2011 yıllarında ise davalı bu üç yılda davacıdan toplam: 166.438,55 TL tutarında emtia satın almıştır. Böylece davalının davacıdan aldığı emtia toplamı: 183.716,49 TL’dir.
Somut olaydaki marka hakkına tecavüz iddiası, davalının davacıdan satın almış olduğu emtialarla ilgili olmayıp, davalının, davacı markasına benzer ibareyi tüm ticari faaliyetinde kullandığı yolundadır. Bu nedenle mütecavizin elde etmiş olduğu gerçek kazanç üzerinden yoksun kalınan kazanç hesaplaması yapılmasının uygun olacağı, davalı gelir tablolarında yer alan “faaliyet karı” satırında yer alan değerler üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, davalının 2009 - 2016 dönemindeki mali tablolarından hareketle alternatifli hesaplama yapılarak, tecavüz edilen markanın davalının kazancına olan etkisinin %10 olduğu varsayımı kabul edildiği takdirde davacının yoksun kalınan kazancının 10.100,09 TL olarak hesaplandığı, tecavüz edilen markanın davalının kazancına olan etkisinin %15 olduğu varsayım kabul edildiği takdirde ise davacının yoksun kalınan kazancının 15.150,14 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Toplanan deliller ve hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bilirkişi heyeti raporu ve alınan son hesap bilirkişisi raporu ışığında, davalılarca davacının tescilli ... markası ile iltibas yaratacak şekilde ... ibaresini kullanmasının davacı marka hakkına tecavüz oluşturduğu, vaki tecavüzün durdurulması ve önlenmesi, ürünlerden bu ibarenin çıkartılması, mümkün olmadığı takdirde ürünlere el konularak imhasına, mahkememizce genel olarak yoksun kalınan kazanç hesaplamasında İTO'dan gelen emsallere ilişkin de yıllık cironun %15'i oranının uygulanarak hesaplama yapılması nedeniyle bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada %15 oranı uygun görülmüş ancak davacı tarafından talep olunan tazminatın 10.000 TL olması nedeniyle maddi tazminat olarak bu talep uygun görülmüştür. Somut olayın özelliği, davacı markası, süresi, ticari boyutları, markasının itibarı gözönüne alınarak marka hakkının zarar görmesi nedeniyle meydana gelen manevi zararına ilişkin de takdiren talep olunan 5.000 TL manevi tazminata hükmolunması uygun görülmüş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacı ... Sanayi AŞ tarafından davalı ...-... ortaklığı ve ... aleyhine açılan davanın kabulü ile davacının Mendo's markasının davalılar tarafından ... olarak iltibas yaratacak şekilde kullanımı nedeniyle davacı yanın marka hakkına tecavüzün durdurulması ve önlenmesine,
2-Tecavüze konu ... ibareli ürünlerden bu ibarenin çıkartılmasına, mümkün değilse ürünlere el konularak imhasına,
3-Davacı yanın üretim araçlarına yönelik talebinin reddine,
4-Yoksun kalınan kazanca ilişkin olarak taleple bağlı olarak 10.000,00 TL (onbin TL) maddi tazminatın ve 5.000,00 TL (beşbin TL) manevi tazminatın davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurt içinde yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.024,65 TL karar harcından peşin yatırılan 256,17 TL'nin mahsubu ile kalan 768,48 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsiline,
3-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına tecavüz talebine ilişkin hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına maddi tazminat talebine ilişkin hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına manevi talebine ilişkin hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan: 3.200,00 TL bilirkişi ücreti, 322,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.522,00 TL ve 285,37 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.807,37 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair verilen karar, hazır bulunan davacı vekilinin ve Davalı ...'nin yüzüne karşı diğer davalının yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okundu, usülen anlatıldı. 08/05/2018
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.