T.C.
İSTANBUL
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/12 Esas
KARAR NO: 2021/250
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 21/01/2016
KARAR TARİHİ: 16/09/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; dava konusu ... markasının Türk Patent ve Marka Kurumu (“Türk Patent”) nezdinde 22.01.2002 tarihinde yapılan başvuru neticesinde ... tescil numarası ile tescil edildiğini, ayrıca ... başvuru numaralı ... marka başvurusunun da olduğunu, müvekkili şirketin 1992 yılında kurulduğunu, müvekkili şirketin ... ibareli markaları uzun yıllardır kullandığını, işbu dava davalısının ... 4. FSHHM'de müvekkili aleyhine kullanmama nedeni ile marka iptali davası açtığını, müvekkili şirketin tescilli markasının 10. Sınıfta yer aldığını, davalının da ... internet sitesinde 10. Sınıfta yer alan emtiadan işitme cihazlarını ... ibaresi ile satışa sunduğunu, müvekkili şirketin ... Şekil markasını tescil ettirdiği tüm sınıflarda kullandığını, davalının ... Şekil markasını taklit ettiğini, davalının kötü niyetli olarak ... tescil numaralı ... ve ... tescil numaralı ... markalarının 10. Sınıf bakımından reddedildiğini, müvekkili şirketin ticaret unvanının dahi başlı başına ... ibareli kullanımını önlediğini, davalı tarafından taklit ürün üretilip satılması nedeni ile müvekkili şirketin maddi ve manevi yönden zarara uğradığından bahisle marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve men'i ile 75.000 TL maddi ve 75.000 TL manevi tazminatın ödenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle: davacının iddiların kabulün mümkün olmadığını, müvekkil şirketin kurucuları 1977 yılından beri koklear implantlar ürettiğini, med-el markalı ürünler dünyada ilk kez 1989 yılında, Türkiye'de ıse davacının kurulusundan dahi evvel, 1991 yılında satışa sunulduğunu, müvekkil şirketin kurucularının 1977 yılında geliştirdiği dünyanın ilk mikro-elektronik çok kanallı koklear implantların sağırlığın tedavisinde dönüm noktası olduğunu, daha sonra bu implantları yaratan ... ve ... şirketleşme vaktinin geldiğine karar vererek 1989 yılında müvekkil şirketi kurduklarını kuruluştan sonra ... hem şirketin markası hem de ünvanın kılavuz unsuru olarak kesintisiz biçimde kullanılageldiğini ve 10. Sınıf mallar üzerinde de kesintisiz kullanıldığını, kuruluşundan kısa süre sonra müvekkil, ... markalı ürünlerini Türkiye'ye ilk kez 1991 yılında sattığını, ki bu tarih davacı şirketin kuruluşundan dahi önce olduğunu, sektörün en önemli şirketlerinden biri olan ...' in kurucuları 30 yılı aşkın süredir pek çok ilke imza attıklarını müvekkilin ... markalı cihazları tüm dünyada geniş dagıtım ağı ile tüketicilere ulaştığını, Avustralya,Avusturya, Belçika, Kanada, Çin, Finlandiya, Fransa, Hong Kong, Hindistan, Endonezya, İtalya, Japonya, Kore, Latin Amerika, Malezya, Flipinler, Portekiz,Singapur, Güney Afrika, İspanya, Tayland, ABD, Vietnam ve Orta Doğu'da... markalı ürünlerin satışının yapıldığı satış ofisleri ve merkezleri bulunduğunu, müvekkilin ... markalı Özel dizayn elektrotlara sahip muadili bulunmayan işitme implantları,Türkiye'de uzun yıllardır pek çok hasta ve doktor tarafından tercih edildiğini, öyle ki, müvekkilin ... markalı ... ürünlerini hastalarının tedavisinde kullanan İ.Ü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi KBB Anabilim Dalı Başkanı Sn. ... müvekkilin ürünlerinin hastaları için taşıdığı hayati Önemi yazdığı yazı ile vurguladığını, müvekkilinin ...markaları uluslar arası kuruluşlar ve TPE gibi pek çok ulusal enstitü nezdinde tescilli olduğunu, müvekkilinin med-el markasının özellikle 10. sınıfta gerçek hak sahıbi ve davacıya nazaran üstün hak sahibi olduğunu, davacının 10. sınıfta hiçbir zaman kullanımı olmadığını ve tescil/başvurusunun kağıt üstünde olduğunu, huzurdaki davanın müvekkiline karsı acılamayacağını, ... markalı işitme implantları Türkiye'ye ise ilk kez 1991 yılında yani davacı şirketin kuruluşundan ve... no.lu markasının tescilinden önce satıldığını, ... markalı ürünler Türk doktorları tarafından hastalara uzun yıllardır tavsiye edildiğini, ... markalı ürünleri kullanan hastalar da çeşitli forum sitelerinde ... markalı cihazlarla ilgili yorumlar yaptığını, bu yorumlardan anlaşıldığı üzere kimi hastaların ... markalı ürünleri kullanımları uzun yıllar öncesine dayandığını, müvekkilin ... markalı ürünlerinin Türk tüketicileri tarafından davacının tescilinden çok daha önce kullanıldığı, bazı tüketicilerin kamuya açık forum sitelerine bıraktıkları yorumlardan dahi anlaşıldığını, gerçek hak sahipliği ilkesi, gerek Yargıtay içtihatları gerek doktrin ile genel kabul gördüğünü, marka üzerindeki hakkın, o markayı ihdas eden ve kullanmak suretiyle piyasada maruf hale getiren kişiye ait olduğu, buna gerçek hak sahibi denildiği; bu durumda, marka üzerindeki hakkın tescilden önce doğduğu ve markanın tescilinin yalnızca açıklayıcı etkiye sahip olduğunun kabul edildiğini, müvekkil ... markasını 1980'lerde yaratmış ve kullanmış olması hasebiyle konu markanın gerçek hak sahibi olduğunu ve davacı karşısında üstün hakkı mevcut olduğunu, doktrin ve Yargıtay büstün hak sahibi olan tescilsiz marka sahibinin markasını kullanmasının, tescilli marka sahibinin marka hakkına tecavüz veya haksız rekabet olusturmayacağı yönünde görüş birliği içerisinde olduğunu, üstün hak sahibi müvekkilin, davacının 2002 tarihli “...” markasına karşı hükümsüzlük davası açmamış olması da bu durumu değiştirmediğini, zira bir kimsenin dava açmaya zorlanması diye bir durum olamayacağının aşikar olduğu gibi aksi halin kabulü hakkaniyet ilkeleri ile de bağdaşmadığını, müvekkilin, davacının ... no.lu markasının hükümsüzlüğü talepli dava değil de kullanmama nedeniyle iptal davası ikame etmesinin huzurdaki davada müvekkil açısından bir hak kaybı doğurmayacağı, müvekkilin önceki ve üstün hakkını zedelemeyeceğinin açık olduğunu, ancak davacı tarafın 2002 tarihli tescilini alırken de müvekkil markasından haberdar olduğunu, ... markasını ihdas edip maruf hale getiren, 1991 yılından beri davacının kuruluşundan ve ... no'lu tescilinden önce-markalı ürünlerini Türk pazarına sunan müvekkilin markasını 10.sınıfta kullanması davacının ... no.lu markasına ve ... no.lu başvurusuna tecavüz veya haksız rekabet teşkil etmeyeceğini, müvekkilin tescillerinin davacı markasından sonra olması hali dahi müvekkilin gerçek hak sahipliğini ortadan kaldırmayacağını, bir markanın yaratılıp kullanılmaya başlandığı tarih ile tescil başvurularının yapılma tarihlerinin aynı olması gibi bir zorunluluk bulunmadığını, marka sahibi isterse hiçbir zaman markasını tescil ettirmeden kullanmaya devam edebilir veya kendisi için gerekli/uygun gördüğü/ istediği zamanda tescil başvurularında bulunabileceğini, nitekim davacı iddialarına göre kendisi 1992 yılında kurulduğunu ama ilk başvurusunu bundan tam 10 yıl sonra 2002 yılında yaptığını, tescil için başvuru tarihi bir markanın o tarihte yaratıldığı anlamına gelmediğini, aynı / bağlantılı sektörde faaliyet gösteren davacının müvekkil ve faaliyetlerinden haberdar olduğunu ve müvekkilin med-el markasını 10.sınıflardaki ürünler üzerinde kullanmasına uzun yıllar ses çıkarmadığını, müvekkilin ... markalı ürünleri Türkiye'de ilk kez 1991 yılında satışa sunulduğunu ve o zamandan bu yana pek çok hasta ve doktor tarafından tercih edildiğini, davacı şirketin resmi web sitesi ...' da ”Firrnamız; ... Ltd.Şti 1992 yılında Ankara'da kurulmuştur.1995 yılında ithalat yapmaya başlamış olup, halihazırda çalıştığı yurtdışı firmalarının tek yetkili distribütörlüğünü yapmaktadır.” bilgilerinin yer aldığını, dolayısıyla medikal cihazların yurtdışından getirilip ülkemizde satışını yapan davacının Türkiye'de 25 yıldır var olan davalıyı ve ... markalarını bilmemesi imkansız olduğunu, uzun yıllar bir başkasının kullanımına sessiz kalan kişinin hak kaybına uğradığı ve tecavüz iddiasında bulunamayacağı açık olduğunu, davacının müvekkil ile en azından 2013 yılından beri iletişim halinde olduğunun dosyaya sunulan delillerle sabit olduğunu, sessiz kaldiği için davacının hak kaybı olmadığı varsayılsa dahi dava tarihi itibariyle tüm talepleri zamanaşımına uğradığını, müvekkil dünya çapında tescillerle korunan ... markalarını Türkiye'de de tescil ettirmek istediğini, TPE nezdinde ... (WIPO no ...) ve ...(WIPO no ...) numaralarını alan markalar 10. Sınıfta davacıya ait...no.lu “... ” ibareli marka gerekçe gösterilmek suretiyle kısmen reddedildiğini, müvekkil başvurularının kısmen reddine sebep olan ve işbu davada davacının dayandığı ... no.lumarka, davacı tarafından bu sınıfta kullanılmadığı halde 10. sınıfta sicili işgal etmiş ve müvekkilin uzun yıllar emek ve para harcayarak tanıttığı markalarının Türk Patent Enstitüsü nezdinde bu sınıfta tesciline engel olduğunu müvekkilin mağduriyetine sebebiyet verdiğini, bunun üzerine davacı ile müvekkil arasında davacıya ait,... no.lu “... şekil” markasının kısmen veya tümden müvekkile devri hususunda görüşmeler yapılmaya başlandığını süreçte davacı taraf önce ilgili alt sınıflar için markasını müvekkile devretme veya geri çekme konusunu kabul etmişken ve bunun için uygun bir rakam üzerinde taraflar anlaşmışken, daha sonra birdenbire markasını müvekkile lisans verme konusunda ısrarcı olmaya başladığını, lisans verme ile davacının hedeflediği a-hem kullanmadığı markası üzerinden gelir elde etmek, b-hem kullanmadığı markasını müvekkil eliyle kullanır hale getirmek, c-hem de lisans vererek hakların kendine ait olduğunu müvekkile kabul ettirmeye çalışmak olduğunun açık olduğunu, 2013 yılından beri bir türlü çözüme ulaştıramayan, iyiniyetini koruyan ancak durum tahtında çaresiz kalan müvekkil Yargı'ya başvurmak zorunda kaldığını ve ... 4. FSHHM nezdinde 07/07/2015 tarihinde davacı aleyhine kullanmama sebebiyle iptal davası açtığını, markasını 10. Sınıfta hiç kullanmadığı halde müvekkili lisans almaya zorlayan davacı kullanmama davasında kullanımı ispat edemeyeceğini bildiğinden bu kez müvekkili anlaşmaya zorlamak amacıyla huzurdaki davayı ikame ettiğini, müvekkile izafe edilecek haksız fiil ve davalinin da buna bağlı herhangi bir zararı olmadığindan davalinın maddi ve manevi tazminat talepleri hukuka aykırı olduğunu, zamanaşımı bir yana davacı lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesinin şartları da zaten oluşmamıştır, yani davacının bu talepleri zamanaşımına uğramamış olsaydı dahi bunların şartları oluşmadığından taleplerinin reddi gerekeceğini, müvekkilin en başta 10.sınıfta kendisine ait, kendisinin yaratıp bilinir hale getirdiği ... markasını kullanması haksız fiil teşkil etmediği gibi, davacının da müvekkilin kullanımı sebebiyle herhangi bir zararı doğmadığını, davacının ... markasını 10.sınıftaki mallar üzerinde
Kullanmadığının ... 4.FSHHM tarafından aldırılan 06.06.2016 tarihli bilirkişi raporu ile subüta erdiğini ile sübuta ermiş ayrıca davacı şirket yetkilisi yetkilisi/ sahibi ... 2015 yılı Haziran ayında katıldığı ...'ın sunduğu “...” adlı TV programında 10. Sınıfta hiçbir kullanımları olmadığını ikrar ettiğini belirtmiş, davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili 07.09.2016 tarihli cevaba cevap dilekçesinde; davalının dünyadaki ilk ... ibareli tescil başvurusunun 2009 yılına ait olduğunu, bu neden ile Türkiye'deki kullanımlarının 1991 yılında olamayacağını; aksi takdirde iddiasını ispatlaması gerektiğini; müvekkili şirketin 1992 yılında kurulması ve 2002 yılında ... markasını tescil ettirmesi nedeni ile gerçek hak sahibi olduğunu; sessiz kalma yolu ile hak kaybının yaşanabilmesi için en az beş yılın geçmesi gerektiğini; kanun gereği tazminat bakımından ceza kanunlarının daha uzun bir süre Zamanaşımı tanıması halinde bu sürelerin dikkate alınması gerektiğini; bu neden ile somut olayda zamanaşımının da geçmediğini; müvekkili şirketin tescilli markasını kullanıp kullanmamasının işbu davanın konusu olmaması nedeni ile davalının bu yöndeki itirazlarının geçersiz olduğunu; müvekkili şirketin davalı kullanımlarından davalı tarafından ... 4. FSHHM'de ikmal edilen davadan sonra haberlerinin olduğunu, bu neden ile işbu davanın açılmasında kötü niyetli olmadıklarını ifade etmiştir.
Davalı vekili 06.10.2016 tarihli ikinci cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin markasının ilk kez 2005 yılında WIPO nezdinde tescil edildiğini; tescilden önce markanın kullanımının mümkün olması nedeni ile 1991 yılındaki Türkiye'deki kullanımları nedeni ile davacıdan önce ... markası üstünde gerçek hak sahibi olduklarını; davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğramadıkları yönündeki iddialarına itibar edilmeyeceğinden bahisle davanın reddini talep etmiştir.
02/12/2016 tarihinden 25/04/2019 tarihine kadar taraflar arasındaki sulh görüşmeleri sebebiyle yargılama ertelenmiş, davanın sürüncemede kaldığı dikkate alınarak ihtarat yapılmak suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ...ŞİRKETİ adına ... numara ile tescilli ... +şekil ibareli markanın 5,10 ve 25 sınıflarda 25/03/2003 tarihinden itibaren tescilli olduğu, 22/01/2012 tarihinden itibaren de gerekli yenilemelerinin yapıldığı, ... no ile tescilli ... +şekil ibareli markanın 5, 10, 25, 35, 36, 42 ve 44 sınıflarda 30/12/2014 tarihinden itibaren tescil olunduğu, sicil kaydının 07/06/2017 tarihi olduğu anlaşılmıştır.
Yine davalıya ait ... numara ile tescilli ... markasının 16, 28, 41, 42 ve 44 sınıflarda 20/01/2012 tarihinden itibaren tescil olunduğu, ... no ile tescilli ... ibareli maraknın 20/01/2012 tarihinden itibaren 16 sınıfta tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin dosyaya, davacı şirket ile olan yazışmaları, 14.03.1991, 01.08.1991, 19.03.1991 ve 05.08.1991 tarihli fatura suretlerini, ... marka ürünlerin Türkiye'ye satışını gösterir 2001 tarihli fatura suretlerini, 2015 yılına ait Russ ve 2013 yılına ait Lasker ödüllerine ilişkin haberin sonunda davalı şirketin kuruluş yılının 1989 yılı olduğunu gösterir delilleri ve .../en internet sitesinde yer alan kronolojide şirketin kuruluş tarihinin 1986 olarak belirtildiğine ilişkin delillerini sunduğu tespit edilmiştir.
Mahkememize sunulan 21/10/2020 tarihli heyet raporunda özetle; 556 sayılı KHK'nın 61. maddesinin KHK'nın 9/b maddesine yaptığı atıf dolayısıyla, ...uyarınca davacı adına tescilli ... numara ile tescilli ¸ markası ve ... numara ile tescilli ¸ şekil markalarına tecavüz eyleminin oluşmadığı, TTK m.55'te düzenlenen haksız rekabet koşullarının mevcut olayda oluşmadığı, davacının maddi ve manevi tazminat talep edemeyeceği yönünde görüş ve kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.
.. 4. FSHHM'nin ... E. sayılı dosyası incelendiğinde İş bu davanın davalısı tarafından davacı aleyhine ... 4. FSHHM'nin ... E. sayılı dosyası ile işbu davanın davacısının ... tescil numaralı ... markasının 10. Sınıf bakımından kullanmama nedeni ile iptaline ilişkin dava açıldığı, yargılama sırasında yerel mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, sunulan raporda bilirkişiler, işbu davanın davacısının, markasının tescil edildiği 10. Sınıfta yer alan mallar üstünde ciddi kullanımının yeterli delil sunularak ispatlanamaması nedeniyle, işbu dava davacısı adına ... sayı ile tescilli markasının 556 sayılı KHK m. 14 uyarınca tescil edildiği mallar arasında bulunan 10. Sınıftaki mallar açısından kısmen iptalinin gerektiği yönünde görüş bildirmiş olduğu, mahkemenin 19.04.2017 tarih, 2015/192 E. ve 2017/156 K. sayılı kararında, “10.01.2017 tarihli 29944 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9. Maddesinde benzer düzenleme yapılmış ise de bu kanun Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı 06.01.2017 tarihinden dört gün sonra 10.01.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden kanunların geriye yürümezliği, davanın da açıldığı tarihteki şartlara göre karar verileceği genel kuralından hareketle 06.01.2017 tarihinden sonra hukuksal boşluk oluştuğundan davanın hukuki dayanağı kalmadığından davanın reddine” karar verildiği söz konusu karar taraf vekillerince istinaf edilmediğinden karar 21.06.2017 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Dava; marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat ilişkindir.
Uygulanması gereken mevzuat;
556 sayılı MarkKHK, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) 10.01.2017'de Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalara hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanırlar; ancak kanunun geçmişe etkili olarak uygulanacağına ilişkin bir hüküm ihdas edilmiş ise kanun geçmişe etkili olarak uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. maddesinin "a" ve "b” bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK'nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK'nun geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10.01.2017'den itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK'nın, yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu Kanun'un yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil, MarkKHK uygulanacak olup iş dava yönünden KHK hükümleri uygulanacaktır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, "MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK'nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak" fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.
MarkKHK'nın 61. maddesinin, KHK'nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;
"a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması"
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.
556 sayılı KHK'nın "MARKA SAHİBİNİN TALEPLERİ" başlıklı 62. Maddesine göre; Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, b) Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini, c) (Değişik bent: 03/11/1995 - 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması talebi. d) (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, (Bu durumda, söz konusu ürünlerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değer, kabul edilen tazminatı aştığı zaman, marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir.). e) (Değişik bent: 03/11/1995 - 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebi. f) Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması.
MarkaKHK 9. madde genel olarak, marka sahibinin tescilli markası ile iltibasa neden olacak işaretlerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tescilli marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerde kullanılarak halk tarafından karıştırılma ihtimaline yol açılması, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı" olduğu ihtimali de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil sayılmıştır. Karıştırılma ihtimalinde, halkın iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurması yeterlidir. Alıcıların aldıkları ürünlerin başka bir işletmeye ait olduğunu bilmelerine rağmen, iki işletme arasında ekonomik veya organik bir bağlantı olduğu yanılgısına düşmeleri halinde, karıştırılma ihtimali vardır ve işaretler arasında iltibasın mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Bir kelimenin veya işaretin markasal olarak kullanılması, bu işaretin belirli bir işletme tarafından piyasaya sunulan mal veya hizmetlerle doğrudan ilişkili olarak, söz konusu mal veya hizmetleri, diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edecek şekilde kullanılması anlamına gelmektedir. Bir işaretin markasal olarak kullanımından söz edebilmek için, mal veya hizmetle doğrudan bağlantılı olarak, ilgili çevrenin ürün ile markayı ilişkilendirmesine olanacak verecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere bu maddeler uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Tescilli markanın sahibi, üçüncü kişi tarafından markasının haksız ve usulsüz kullanılmasını önleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu kapsamda marka hakkı sahibi, tecavüz oluşturacak nitelikte bir işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasını, bu malların piyasaya sürülmesini, stoklanmasını, ihraç ve ithalini, teşebbüsün iş evrakı veya reklâmlarında kullanılmasını önleme yetkisine sahiptir (KHK 9/ II).
Bu anlamda bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir. Belirtelim ki marka hakkına tecavüz bu anlamda sadece iltibas suretiyle meydana gelmez; bağlantı ihtimali de marka hakkına tecavüzün oluşmasına neden olabilir. Bağlantı ihtimali, marka ile işaretler arasında veya marka ve/veya işaretin kaynağı arasında olabilir. Buna göre marka ile işareti kullanan işletmenin aynı veya aynı şirketler veya işletmeler grubuna ait olduğu yönündeki bağlantı ihtimali ya da tescilli marka ile işaret arasındaki çeşitli benzerlik sebebiyle bağlantı ihtimali iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz oluşturur.
Ünal Tekinalp "karıştırma ihtimalini" şu şekilde tanımlamaktadır; "Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, MarkKHK'nın m. 9 (1) b'de öngörülen sistemini öne çıkaran nitelikleri ve ana çizgileriyle şöyle ortaya koyabiliriz. (1) Karıştırma ihtimalinin varlığı için mütecaviz tarafından kullanılan işaretin (a) tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve (b) tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu iki şart bir arada bulunmalıdır. (2) Karıştırma halk yönünden olmalıdır." (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, arıkan Basım, Dördüncü Baskı sayfa 407-408).
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" ' olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.
İltibas ihtimalinin araştırılmasına, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması uygun olur. Benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle etki dikkate alınarak karar verilir. (Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku Cilt I sayfa 99 Ankara 1997).
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Markaya tecavüz ve haksız rekabet olgularının ele alınması yönünden öncelikle davalının gerçek hak sahipliğine ilişkin savunmalarının değerlendirilmesi gerek ve zorunludur.
Gerçek Hak Sahipliği İddiası
Gerek mülga KHK gerekse 6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Markayı tescil ettirmeden ilk defa kullanan ve maruf hale getiren kişinin "gerçek hak sahipliğine" dayalı olarak aynı markanın aynı tür mal ve hizmet için bir başka kişi adına tesciline itiraz edebilmesi veya hükümsüzlük davası açabileceği gibi bu durumu tecavüz davaları yönünden de savunma gerekçesi olarak da ileri sürebileceği aşikardır.
Somut olaya dönüldüğünde; Alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelerde de belirtildiği üzere davalının davacıya ait olan ... numara ile ve ...numara ile tescilli ... + şekil markalarına taraf markaları arasında benzerlikten bahsetmek mümkün ve davacıya ait markalar ile davalıya ait markalar arasında ise ortalama bir tüketicinin markaları birbiriyle karıştırmasına neden olacak şekilde yüksek düzeyde bir benzerlik olduğu ve yine markalar yönünden -42 ve 44 Sınıflarda içerdikleri emtialar farklı ise de- her iki tarafın da markaları sağlık sektörü ile ilgili olduğundan tarafların kapsadıkları mal ve hizmet sınıfları benzer nitelikli sonucuna ulaşılmış ise de dosyadaki mevcut bilgilerden anlaşıldığı üzere davalının ... marka ürünlerini 1991 yılından itibaren Türkiye pazarında satmaya başladığı, davacı şirket ise 1992 yılında kurulduğu, davalı tescillerinin davacıdan sonraki tarihli ise de tecavüze konu kullanımlar yönünden davalının davacı tescillerinden önce yurt dışı tescillerinin bulunduğu gibi yurt dışı ticari iş ve işlemleri de bulunan davacının davalı firmadan haberdar olduğu gibi basiretli tacir ilkesi gereği haberdar olmadığını iddia edemeyeceği dikkate alındığında davacı tescilleri sırasında davacının davalı markasından haberdar olduğu ve tescil sırasında kötü niyetli olduğu kanaatine ulaşılmış olup bir an için aksi düşünülse bile önceye dayalı hak sahibi olan kişi, markanın tesciline itiraz etmemiş ve yapılan tescil aleyhine hükümsüzlük davası açmamış olsa bile, tescilli marka hakkı sahibi, bu işareti önceden beri, marka veya sair bir tanıtma işareti olarak kullanan kişiyi, bu tanıtma işaretini önceki kapsamı ile kullanmaktan men edemeyeceği izahtan vareste olmakla gerçek hak sahibi olan davalıya karşı markaya tecavüz ve haksız rekabete yönelik iddialarının dinlenilemeyeceği sonucuna ulaşılmış olup rapordaki tespitler de dikkate alınmak suretiyle -zamanaşımı ve hak düşürücü süreye yönelik dosya kapsamı ile uyuşmayan değerlendirmelere itibar olunmamıştır.- markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti durdurulması önlenmesi ortadan kaldırılması ve buna bağlı olarak açmış olduğu maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davacının açmış olduğu markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ve ortadan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminata yönelik davalarının REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 2.561,63 TL'den mahsubu ile bakiyesi 2.502,33 TL'nin davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ve ortadan kaldırılması talepleri yönünden hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/4 gereği ret edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/3 gereği ret edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
Dair davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı tarafın yokluğunda (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.16/09/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸