T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/488
KARAR NO: 2019/554
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 20/04/2017
KARAR TARİHİ: 24/12/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin İstanbul’da yerleşik olup, kendi adına tescilli bulunan "..." ibareli markası altında inşaat faaliyeti yürüttüğünü, TPMK nezdinde ... sayılı "..." markasının 19/11/2015 tarihinde tescil edildiğini, davalı tarafından müvekkili şirketin söz konusu markasını taşıyan ... alan adlı internet sitesinin davalı tarafça kullanıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine ... 30.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini gönderdiklerini, davalının ihtarnameye herhangi bir cevap vermediğini, kullanımına devam ettiğini, davalının dava konusu marka ibaresini antetli kağıt, fatura, kartvizit, tabela, tüm basılı evrak vs.bütün evraklarında kullandığını, müvekkilinin yıllardır kullandığı, proje ve reklam faaliyetlerinde bulunmak üzere olduğu markasının davalı tarafından kötü niyetli olarak internet sitesinde kullanılmasının müvekkili ile davalının yapı-inşaat sektöründe faaliyet göstermeleri nedeniyle, davalının müvekkilinin ve markasının ününden haksız yarar sağlamasına yol açtığını, davalının bu eylemlerinin 6769 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, davalının ticari faaliyetlerinin müvekkili ile aynı sektör kapsamında bulunduğu ve müvekkilinin markalarından haberdar olduğu hususunun da dikkate alındığında davalının müvekkilinin tescilli markalarına tecavüz teşkil eden kullanımlarının tesadüfen yaratmasının söz konusu olmadığını ve davalının bilerek ve isteyerek kasten hareket ettiğini, müvekkili şirketin tescilli markaları ile iltibas yaratan kullanımlar sebebiyle tüketici nezdinde markasının daha düşük kalitede hizmetlerle ilgili olarak istenmeyen bağlılıklar ve çağrışımlar kurulmasına neden olunduğunu iddia ederek, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, müvekkilinin markasına iltibas yaratan tüm kullanımlarının önlenmesine, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesinin, basılı kağıtlar, faturalar, kartvizitler ve sair her türlü ticari evrakın ve bu şeklide bastırılmış olan materyalin ve benzeri vasıtaların, hüküm kesinleştiğinde imhasına, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin cam, alüminyum doğrama ve metal işi sektöründe uzun yıllardır faaliyet gösterdiğini, otomatik kepenk, küpeşte uygulamaları, camlı ofis bölmeleri, cam vitrin mağaza, cam, ayna ve kapı uygulamaları yaptığını, kendi sektöründe öncü firmalardan olduğunu, marka tescilinden çok önce de bu markayı kendi faaliyetlerinde kullandığını, marka tescilinden çok önce de bu markayı kendi faaliyetlerinde kullandığını, ... adına ... adresinin hostingini 28/04/2014 tarihinde aldığını ve o tarihten itibaren web sitesinde aralıksız olarak kullandığını, gerek ticari hayatında ve gerekse web üzerinden yıllardır mevcut kullanımınının gerçek ve iyi niyetli olduğunu, "..." markasının 06 ve 40 nolu hizmet sınıflarında müvekkili adına ... numarasıyla tescilli bir marka olup müvekkili tarafından uzun yıllardır kendi faaliyet alanında münhasıran kullanıldığını, davanın müvekkilinin tescilli bir markası olmaması durumu üzerinden inşa olduğunu, ancak müvekkilinin tescilli bir markasının olduğunu ve uzun yıllardır kullandığını, bu marka ile örtüşen faaliyet alanına sahip olduğunu, müvekkilinin tescilinin 6 ve 40.sınıflarda, davacının tescilinin ise 19, 37 ve 42.sınıflara ait olduğunu, müvekkilinin tescilli markasındaki ürün ve hizmet sınıflarının dışında olduğunu, birbirinden tamamen ayrı sınıflarda tescilli markaların birbirleri açısından marka hakkına tecavüz teşkil etmemesinin mümkün olmadığını, hizmet sınıfları ile fiili faaliyet alanlarının birbirinden ayrı nitelikte olduğunu, müşteri kitlelerinin yönelimlerinin de farklı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm delliler toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde; davacı ... Ltd. Şti. adına "..." markasının TPMK'da... E no ile 19/11/2015 tarihinden bu yana ve nice 19, 37, 42 sınıflarında tescilli olduğu; korumanın devam ettiği davacının kullandığı web sayfasının ... olduğu ve kayıt tarihinin 22/05/2014 olduğı anlaşılmaktadır.
Davalı ...- ...- adına "..." markasının TPMK'da ... no ile 23/11/2016 tarihinden bu yana ve nice 06, 40 sınıflarında tescilli olduğu, korumanın devam ettiği; davacının kullandığı web sayfasının ... olduğu ve kayıt tarihinin 28/04/2014 olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkememizce alınan 30/03/2018 tarihli ön raporda bilirkişinin, "..." ibaresi yazildiginda Google arama motorunda davalı şirket isminin 7. sırada çıktığı ve davacı şirketmiş izlenimi yarattığı, "..." ibaresi yazildiginda Google arama motorunda davalı şirket isminin 9. sırada çıktğı ve davacı şirketmiş izlenimi yarattığı, "..." sitesi açıldığında davalı şirkete ait bilgilerin çıktığı, davacının markasının asıl unsurunun "..." ibaresi olduğu ve davalının kullandığı web sayfası adresinin ... olması nedeniyle yani ... ibaresini kullanması neticesinde tescilli "..." markasına açıkça tecavüz oluşturduğu, davalının anılan ibareleri antetli kağıt, fatura, kartvizit, tabela ve tüm basılı evrak vs.yönünde evrakların dosyaya ibraz edilmediğini bu nedenle herhangi bir inceleme yapılmadığı, davacının markasının asıl unsurunun "..." ibaresi olduğu ve davalının kullanmakta olduğu web sayfası adresinin "..." olması yani "..." ibaresini kullanmak sebebiyle davacının tescilli "..." markasina tecavüz edildiği, hususlarında görüşünü bildirdiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan raporda bilirkişi heyeti, davacı ve davalı adına tescilli olan markaların ve alan adlarının görsel, işitsel, anlamsal ve bütünsel olarak aynı olmadığı ancak benzer olduğu; tescilli mal ve hizmet sınıflarının farklı olması karşısında taraf markalarının farklı sınıflarda tescil edilmesine rağmen genel halk kitlesi dikkate alındığında iltibas teşkil edebilecek nitelikte tanınmış bir marka olmadığının da anlaşılması karşısında gerek marka kullanımı ve gerekse web sayfalarının alan adları bakımından iltibas teşkil etmeyeceği; dolayısıyla bunun 6769 sayılı SMK kapsamında marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceği ancak TTK.m.54 vd.de düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin ihlal edilip edilmediği hukuki nitelendirme ve değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğu, hususlarında görüş bildirmişlerdir.
Dava, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ve TTK hükümlerine dayalı olarak açılmış marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Mevzuatın Ele Alınması;
6769 sayılı SMK'nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
Davacı Markasının Tanınmış Marka Olup Olmadığı
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında dosyaya sunulan deliller ve düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitler de dikkate alındığında davalı markasının bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayrımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışım olduğu ispat edilemediği şu hale göre davacı markasının belirtilen kriterler göz önünde bulundurulduğunda tanınmış marka olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Tarafların tescil ettirdiği markalar üzerinden inceleme yapıldığında davacının tecavüz iddiasına dayanak olarak gösterdiği 2015/94558 tescil nolu markanın "..." ibareli marka olduğu davalının markasal kullanımlarındaki esas unsurun da "..." olduğu bu haliyle tüketicinin yanılabileceği izahtan varestedir.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde davacıya ait davaya konu ... tescil nolu "..." ibareli markanın 19, 37 ve 42.sınıflarda tescilli olduğu, davaya konu davalı kullanımlarının ise davacı tescilinden önce oluşturulmuş olan alan adından kaynaklandığı, diğer kullanımlara ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı, davalının hali hazırdaki kullanımının adına tescilli olan ... tescil nolu "..." ibareli markaya dayalı olduğunun kabulünün gerektiği, davalı markasının 06 ve 40.sınıflarda tescilli olduğu, mal ve hizmetler yönünden benzerlik olmadığı, davalının bahse konu kullanımlarının davacı markasının tescilli olduğu sınıflara ilişkin olduğunun kabulünü gerektirir delil dosyaya sunmadığı, davacı markasının tanınmış marka olmadığı, alan adı kullanımı yönünden davalının alan adı tahsisinin davacı tescilinden önce olduğu, dikkate alındığında davacının sonradan yaptırmış olduğu marka tescilinin bu kullanımı önceleyemeyeceği, davacının bahse konu marka yönünden rüchan hakkı olduğunun kabulünü gerektirir bir durum bulunmadığı aksi kabulün hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağı, esas itibarı ile markaların tescilli olduğu sınıfların farklı olduğu da dikkate alındığında bilirkişi raporunda da tespit olunduğu üzere bu kullanımların hitap ettikleri müşteri çevresi itibarı ile iltibasa sebebiyet vermeyeceğine kanaat getirilmiştir.
SMK 155 Madde değerlendirmesi;
Esasen gerek bilirkişi heyet raporundaki tespitler gerek yukarıdaki izah olunan değerlendirmeler kapsamında davacı ve davalı adına tescilli olan markaların ve alan adlarının görsel, işitsel, anlamsal ve bütünsel olarak aynı olmadığı ancak benzer olduğu; tescilli mal ve hizmet sınıflarının farklı olması karşısında taraf markalarının farklı sınıflarda tescil edilmesine rağmen, genel halk kitlesi dikkate alındığında iltibas teşkil edebilecek nitelikte tanınmış bir marka olmadığının da anlaşılması karşısında gerek marka kullanımı ve gerekse web sayfalarının alan adları bakımından iltibas teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmış ise de davalının tescilli marka savunmasının irdelenmesi yönünden SMK 155 maddesinin ele alınması gerekmektedir.
6769 sayılı yasa öncesi tescilli marka dönemindeki kullanımlar markaya tecavüz olarak değerlendirilmemiş yargı uygulamalarımız da bu yönde gelişmiş olmakla birlikte yasanın yürürlüğü sonrası bahse konu maddenin nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik bulunmamaktadır. "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükmü dikkate alındığında davalının marka tescilinin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği irdelenmesi gereken bir husustur. Bu noktada davalının sonraki tarihli marka tescilini SMK 155 gözetildiğinde ileri süremeyeceği düşünülebilir ise de davalının davaya konu kullanımlarının davacının tescilinden önce olduğu, şu hale göre tescile konu ibare yönünden gerçek hak sahibi olarak kabulünün gerektiği anlaşılmıştır. Marka tescil sahibinin tescil öncesi marka üzerinde hak sahibi olan gerçek hak sahibine karşı marka tescilini ileri süremeyeceği de anılan düzenlemeden çıkarılması gerekli bir başka sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki davacı gerçek hak sahipliği noktasında iddiada bulunmadığı gibi ispata yarar delil de sunmuş değildir. Bu noktada SMK 155 maddesinin doğrudan olaya uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı anlaşılmış ise de bir an için aksinin kabulü halinde dahi de davacı tescilinden önceki tarihli davalı kullanımı dikkate alındığında davacının bu hükmün korunmasından yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Haksız Rekabet Yönünden;
Davacı davalının alan adı kullanımının haksız rekabet teşkil ettiğini iddia etmektedir.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... Madde 56'da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Somut olaya dönüldüğünde davalının davacı tescilinden önce aldığı ve kullandığı, sonradan marka tescili sağladığı, davaya konu alan adı kullanımının tarafların faaliyet alanlarının farklı olması karşısında haksız rekabet olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmış, bu noktada davalının sonradan aldığı tescile dayalı tecavüz iddiasını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurduğu, dürüstlük kuralına aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı yukarıda izahı yapılan mevzuat ve açıklamalar kapsamında değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı "..." ibareli markanın 2015/9455 no ile adına tescilli olduğunu davalının tescilli markasını kötü niyetli olarak internet sitesinde kullanılmasının davalının müvekkilinin ve markasının ününden haksız yarar sağlamasına yol açtığı, davalının bu eylemlerinin 6769 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, iltibas yaratan kullanımlar sebebiyle tüketici nezdinde markasının daha düşük kalitede hizmetlerle ilgili olarak istenmeyen bağlılıklar ve çağrışımlar kurulmasına neden olduğundan bahisle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesi, manevi tazminat istemiyle iş bu davayı açmış ise de davalının alan adı kullanımının davacı tescilinden önceye dayandığı, davalının önceye dayalı kullanımı, sonrasında almış olduğu farklı sınıflardaki tescili ve davacı markasının tanınmış marka vasfına haiz olmadığı dikkate alındığında davalının alan adında ... ibaresini kullanmasının markaya tecavüz olarak değerlendirilemeyeceği, bu kullanımın yine davacı tescili öncesine dayandığı dikkate alındığında ve davacının haksız rekabet iddiasını ispata yarar başkaca delil sunmadığı gözetildiğinde davalı kullanımların dürüst ve makul kullanım olarak kabulünün gerektiği, haksız rekabet olarak değerlendirilemeyeceği, davacının sonraki tarihli tescile dayalı tecavüz ve haksız rekabet iddiasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, hukuken korunmayacağı anlaşılmakla ( her ne kadar dosyaya sunulan ön rapor ve sonradan alınan heyet raporunda farklı kanaatlere ulaşılmış ise de tekrardan rapor alınmasının HMK 30 gereği usul ekonomisine uygun düşmeyeceği, ön rapordaki tespitlerin davalı savunması öncesine dayandığı, tüm delilleri irdelemediği dikkate alındığında sonraki tarihli taraf delillerini irdeleyen rapordaki tespitlerin yönünden çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, nihai takdirin mahkememizde olduğu, son sunulan heyet raporunun hükme esas alınması gerektiği kanaatiyle) davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile kalan 13,00 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsiline,
3-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tecavüz talebine ilişkin 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca manevi tazminat talebine ilişkin 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 24/12/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır