T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/550
KARAR NO: 2019/255
DAVA: FSEK Kapsamında Eser sahipliğinin ve Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi
DAVA TARİHİ: 26/07/2017
KARAR TARİHİ: 13/06/2019
Mahkememizde görülmekte bulunanFSEK Kapsamında Eser sahipliğinin ve Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin faaliyet amacının Türkiye çapında "..." adı altında online olarak bilgi hizmeti sağlamak olduğunu, bu sitenin firmalara yerel aramam, dijital haritalar, KOBİ'lere özel mobil uyumlu (responsive) şeb siteleri ve mobil siteler, bayi ve franchise web siteleri, online yayıncılık ve reklam, manuel coğrafi koordinat belirleme (manuel geocoding) gibi alanlarda hizmet veren Türkiye'nin en büyük online firma rehberi olduğunu, veri tabanı ozerinden 630'dan fazla farklı kategori altında 850.000'den fazla firma yayınlandığını, müvekkili şirketin sahibi olduğu 17.12.2006 tarihinde yayına giren internet sitesindeki eser niteliğindeki tasarımların, makaleler ve yazıların haksız ve izinsiz bir şekilde "..." isimli internet sitesine kopyalandığını, bu sitenin müvekkiline ait siteden 10 (on) yıl sonra kurulduğunu, aynı şekilde "..." adlı sitede "..." başlığı altında kendi fikri çalışmalarının sonucu gibi "..." adresine yer verildiğini, davalı içerik sağlayıcısına ... 19.Noterliği marifetiyle ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile ihtarat yapıldığını anacak davalının ihtaratlara cevap vermediğini ve müvekkilinin fikri haklarına tecavüze devam ettiğini, kopyalanan yazıların ve site tasarımlarının eser niteliğinde olup müvekkilinin fikri çabası sonucu hususiyetle oluşturduğu eserler olduğunu, müvekkilinin 10 yıllık çalışması ve emeğinin ürünü olan eser niteliğindeki içerik , yazı ve tasarımların davalı tarafından hiçbir değişiklik yapılmadan kopyalandığını beyanla müvekkili şirket açısından telafisi güç ve imkansız zararlar doğmamasını teminen öncelikle fikri haklara tecavüz niteliğindeki içeriği kopyalayıp yayınlayan "..."nin tedbiren yayınının durdurulmasına veya erişimin engellenmesine, yargılama sonucunda söz konusu tecavüz fiililnin engellenmesi ve özür yazısı içeren tekzip metninin yayınlanmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı, ancak davaya herhangi bir cevap vermediği, delil de bildirmediği anlaşılmıştır.
Deliller toplanmış, dava konusu internet sitesi üzerinde inceleme yapılmak suretiyle tecavüz olup olmadığı hususunda marka vekili bilgisayar mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 13.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda;"Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu(BTK), ODTÜ Nic.tr ve whois servis sağlayıcıları üzerinden yapılan araştırma sonucunda, davacının dilekçesinde belirtmiş olduğu bodrumrehber.com.tr alan adı sahibinin ... olduğu, sitenin yer ve erişim sağlayıcısının "... Veri Merkezi Hizmetleri A.Ş." olduğu, alan adının 04.10,2016 tarihinde tescil edilmiş olduğu, davacıya ait "..." ve davalıya ait "..." internet siteleri incelenerek karşılaştırıldığında, sitelerin aynı alanda faaliyet göstermekte oldukları ve yapısal anlamda çok benzer bir tasarıma sahip oldukları, ancak belirtilen benzerliğin aslında aynı tasarım şablonunu kullanan iki internet sitesiymiş gibi bir intiba bıraktığı, dosyada incelenen sitelerin, asıl işlevselliği belirleyen ve kaynak kodu kapalı olan, genellikle php veya .Net dilinde yazılmış kaynak kodlarının bulunmadığı, bunlar sunucular üzerinde dışarıdan izlenmeye kapalı olarak tutulduğundan tarafımızca temin edilemeyeceği, sitelerin internet üzerindeki açık kaynak kodlu HTML ve tasarım CSS kodları karşılaştırıldığında, bazı tanımlayıcı etiketlerde(metataglarda) ve menü isimlerinde benzerlik olduğu, bunun dışındaki kodlardaki tüm identifier(değişken isimleri)ların değiştirilmiş olduğu, kodlardaki benzerlik oranının düşük olduğu, sitelerin tasarımları incelendiğinde, aynı konumda yer alan içerik bloklarında ön plandaki ikonlar, yazı tipleri ve işlevsellik aynı olduğu ancak arka fondaki görsellerin farklı olduğu, tüm bu incelemeler sonucunda, sitelerin tasarım ve kodlama bakımından birbiri ile bir bağlantısının bulunduğunun anlaşıldığı ve kuvvetli şüphe oluşturmak için yeterli olduğu ancak davacının ve davalının sunucu kaynak kodları elimizde olmadığından net bir değerlendirme yapılamayacağı, bu aşamada davalının FSEK md. 76 kapsamında kaynak kodlarını ve bunların gerçekten mevcut siteye ait olduğunun teyidi için sunucu bağlantı şifrelerini Mahkeme'ye sunmasının talep edilebileceği..." tespit ve kanaatine ulaşıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava FSEK Kapsamında Eser sahipliğinin ve Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Önlenmesine ilişkindir.
Her ne kadar bilirkişi tarafından davaya konu internet sayfası üzerinden FSEK kapsamında değerlendirmeler yapılmış ise de davacının talebinin esasen site içerisinde yer alan yazı içerikleri ile site yazılımına (kaynak kodların kullanımı yönünden bilgisayar yazılımının kopyalandığı da dahil) ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün "eser" niteliği taşıyıp taşımadığı re'sen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa ilişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart", denilmektedir.
Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinni "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır.
Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi işin, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişte bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer. Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak, ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
Bilindiği üzere dil ve yazı ile ifade olunan eserler geniş bir fikir alanını kapsarlar. Bu eserler, hikaye, roman, şiir, bir şarkının güftesi, skeç, tiyatro oyunlarını kapsadığı gibi, bilimsel konferanstan, monografileri, siyasi nutukları, eğlendirici sohbet tarzında konuşmaları, çocuk hikayelerini ve benzerlerini kapsar. Bu tür fikir ve sanat ürünlerinin ilim ve edebiyat eseri sayılabilmesi için, onların mutlaka yazı ile tespit edilmiş olmaları gerekmez, başka bir ifade ile duygu ve düşünceleri ifade için kullanılan araç veya olanağın hiçbir önemi yoktur. Bu araç veya olanak yazı, çizgi, rakam, formül veya söz olabilir. Örneğin şifahen söylenmiş bir şiir, hikaye, masal da hususiyet taşıyorsa, kamuya sunulduğu andan itibaren eser olarak korunur. Yine dil ve yazı ile ifade olunan eserlerde konunun mutlaka bilimsel veya edebi olması da şart değildir. Siyasal, sosyal ve dinsel düşünce ve fikirler de, ilim ve edebiyat eseri sayılırlar. Yine kullanılan dilin yabancı veya ölü bir dil oluşu da önem taşımaz. Ayrıca bunların yapıldığı mekanın önemi de yoktur. Dil ve yazı ile ifade olunan eserlerin korunabilmesi için, hususiyet taşımaları gerekir.
FSEK kapsamındaki uyuşmazlıklarda, dava konusu ürünün eser olup olmadığı ve “eser sahipliği” ya da hak sahipliği sıfatının da re’sen gözetilmesi gerekir. FSEK m.11 hükmüne göre; “Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır; meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın”. FSEK m. 12 hükmüne göre ise; “Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlayan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir. Bu salahiyetler, 11 inci maddenin ikinci fıkrasındaki karine ile eser sahibi belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir. Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır." FSEK sistematiğinde tescil ilkesinin kabul edilmemesi nedeniyle eser sahipliğinin tespitinde yukarıdaki karinelerin öngörülmesi uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır. Ayrıca eser sahipliği, bu karineler dışında her türlü delille de ispatlanabilir.
FSEK Madde 66 - "Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı tecavüzün ref'ini dava edebilir. Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir. Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir. (Ek fıkra: 07/06/1995 - 4110/19 md.) Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir. " hükümlerine amirdir.
Yine FSEK 68. Maddesinde " Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir. Hükümlerini içermektedir.
Yine bilgisayar programları ülkemizin de taraf olduğu Bern Anlaşması ve EPC hükümlerine göre korunmaktadır. Hukukumuzda ise bu konudaki düzenlemeler AB Bilgisayar Yönergesinden tercüme edilerek bilgisayar programlarının ilim ve edebiyat eserleri grubu içerisinde dil ile ifade edilen edebiyat eseri olarak kabul edilmesi esas alınmıştır, FSEK madde 1/b'de, bilgisayar programı, bir işlem veya görevi yapmak için düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesi ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları olarak tanımlamıştır.
Bilgisayar programları kaynak kod, nesne kodu, arayüz ve araişlerlik niteliklerine sahipse edebiyat eseri olarak kabul edilmekte olup, programa temel oluşturan düşünce ve ilkeler ile yazılıma dâhil olan kullanım kılavuzu diğer unsurlar korumadan yararlanamamaktadır. Bilgisayar programlarının eser niteliği kazanmasında üstün nitelik, estetik değer veya hususiyetin düzeyi kriterleri aranmamaktadır. Ayrıca, herhangi bir aşamada program olabilme niteliğine sahip hazırlık tasarımları da eser olarak korunmaktadır.
FSEK'in 2/1 maddesine göre bilgisayar programları ve yazılımlar ilim ve edebiyat eseri olarak tanımlanmış, 1/B-g maddesi gereğince de "Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları" olarak tanımlanmıştır. Davaya konu program gerek yapısı, gerek işlevi ve kapsamı itibariyle belirli bir hususiyet taşır. Bunun FSEK açısından diğer korunma koşullarına sahip olduğu da (fikri ürün olma; biçim kazanma ve eser kategorilerinden birine girme) anlaşılmaktadır. Dava dosyasındaki diğer veriler de söz konusu programın bir eser olduğunun kabul edilmesini gerektirir niteliktedir.
FSEK'in 22. maddesinde öngörülen çoğaltma ve 23. maddesinde düzenlenen yayma hakları eser sahibinin iznine bağlıdır.
FSEK madde 22'ye göre çoğaltmanın gerçekleşmesi için bir eserin fiziksel bir ortama tespiti ve herhangi bir şekilde algılanabilir olması yeterli olup; çoğaltılan nüsha adedinin az ya da çok olması, eserin tamamının veya bir kısmının kopyalanmış olması, eserin sonraki aşamada çoğaltma eylemine imkân veren kalıp, model ve negatif bant gibi araçların üretimi dâhil olarak doğrudan veya dolaylı olarak algılanabilir olması, çoğaltmanın türü, tarzı ve biçimi ile kopyalamanın geçici veya sürekli olması ile ilgili hususlar önemli değildir.
Somut olaya dönüldüğünde site içerisinde yer alan makale ve yazıların bütünüyle belli uslup ve sistematiği yansıtan, dilin inceliklerini ve duyguları başarılı bir şekilde yansıtan ve sahibinin hususiyetini taşıyan FSEK m.2 anlamında "herhangi bir şekilde dil ve yazı ila ifade olunan" ilim ve edebiyat eseri oldukları, davacının yukarıda izahı yapılan karine kapsamında eserler üzerinde hak sahibi olduğu kanaatine ulaşılmış, yazı içeriklerinin (Malatyanın Altın Meyvesi: Kayısı, Çocuklar İçin Kumbarayı Dolduralım vs gibi) aynen davalıya ait sitede kullanıldığı dikkate alındığında usul ekonomisi usul ekonomisi gözetilerek tekrardan bu hususta inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Davaya konu siteye ilişkin yazılım yönünden yukarıda da izah olunduğu üzere Bilgisayar programları kaynak kod, nesne kodu, arayüz ve araişlerlik niteliklerine sahipse edebiyat eseri olarak kabul edildiği dikkate alındığında davacıya ait yazılımın eser olarak kabulünün gerektiği, her ne kadar kaynak kodların sunulmaması nedeniyle tam bir tespit yapılamamış ise de ihtaratlı tebliğe rağmen davalının kaynak kodları dosyaya sunmadığı, bilirkişi raporunda davalıya ait site tasarımının kodlama bakımından birbiri ile bir bağlantısının bulunduğunun anlaşıldığı ve kuvvetli şüphe oluşturmak için yeterli olduğu şu hale göre davalıya ait site yazılımının davacıya ait yazılımdan kopyalanmak suretiyle oluşturulduğu, bu yönden de davacının eser sahipliğinden kaynaklı haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller ve denetime elverişli bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davalının davacıya ait .... sitesine ait yazılım ve site içeriklerini (makale yazı vs.) kendisine ait ... isimli sitede kopyalamak suretiyle kullandığı, davalının bu eyleminin davacının eser sahipliğinden kaynaklı FSEK'in 22. maddesinde öngörülen çoğaltma ve 23. maddesinde düzenlenen yayma haklarına tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış davanın kabulü ve hükmün ilanı yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ ile; davacıya ait .... sitesine ait tasarım ve site içeriklerinin (makale yazı vs.) davalıya ait ... isimli sitede kullanılmasının ve yayınlanmasının davacının eser sahipliğinden kaynaklı haklarına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, tecavüzün men'ine, bu kapsamda davalıya ... isimli siteye erişimin engellenmesine,
2-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere ülke genelinde yayımlanan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına,
3-Alınması gerekli 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile kalan 13,00 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan:600,00 TL bilirkişi ücreti, 161,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 761,00 TL yargılama gideri ile 62,80 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 823,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'sine göre tespit olunan 3.931,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/06/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır