T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/156 Esas
KARAR NO: 2022/6
DAVA: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/03/2018
KARAR TARİHİ: 13/01/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkilinin 10 yıldan fazla süredir “...” adı altında “Grafik Tasarım, Web Tasarım, Web Tabanlı Yazılım, Arama Motoru Iptimizasyonu (SEO), Web Hosting Hizmetleri, Sosyal Medya Yönetimi, Stratejik Planlama, Yeniden Pazarlama, H- Ticaret Yönetimi, Dijitat Pazarlama” hizmetleri ağırlıklı olmak sureriyle reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler alanlarında hizmet verdiğini, müvekkilinin faaliyetlerini gerçekleştirdiği “madyo.net” adresinin ilk tescilini 18 Nisan 2007 tarihinde yaptığını ve bu domain adresinin 18 Nisan 2021 tarihine kadar tescili de bulunduğunu, “...” markası da müvekkili ... tarafından 14.05.2013 tarihinde Türk Pateni Entitüsü'ne başvuru yapılarak 13.05.2014 tarihinde tescil edildiğini, söz konusu markanın tescilinin reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler gibi hizmetleri barındıran ... ve tasarım, grafik tasarım gibi hizmetleri barındıran 42. sınıf dahilin olduğunu, müvekkiline ait tescilli “...” markasının müvekkili ... tarafından 2007 yılından beri yıllarca sarfedilen emekler sonucunda sektörde tanınan saygın bir marka haline getirildiğini, davalı ... Pazarlama Anonim Şirketi 2013 yılında ... Prodüksiyon ve Yayıncılık Anonim Şirketi olarak kurulduğunu, 2016 yılında ... Yayıncılık ve Reklam Pazarlama Anonim Şirketi adını aldığını, bu şirketin kendisini “...” olarak tanıtmakta olduğunu, “...” logosunu aktif bir şekilde kullandığını, birçok mecrada kullanmaya devam ettiğini, diğer davalı ... Ticaret Anonim Şirketi kendisini “... AŞ.” olarak tanıttığını ve resmi internet sitesinde (www.medya.istanbul) ana sayfasının alt kısmındaki “...” kısmında “...” şekmesi bulunduğunu ve ayrıca "Kurumsal” sekmesinin altındaki logolarımız kısmında “..." logosunu yayınladığını, bunun yanında hukuka aykırı faaliyetlerin devam ettiği “... TV” yayınında da “Bu yayın ... AŞ tarafından yapılmaktadır şeklindeki bildirimleriyle hukuka aykırı olarak kullanılan “...” logosunun kendileri tarafından yayınlandığının da belirtildiğini, davalı şirket yetkililerinin kullanmakta oldukları “...” markasını tescil ettirmek üzere 01.03.2016 tarihinde Türk Patent Enstitüsü'ne ... başvuru numarasıyla başvuruda bulunduğunu, başvurunun üzerine 20.06.2016 tarihinde “...” markasının sahibi müvekkil ... 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 35. Maddesi yani şu anki SMK'nin 18. maddesi uyarınca yayına itiraz ettiğini, yayına itiraz 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8 maddesinin 1. fıkrası uyarınca tescil edilmiş veya daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı benzer veya karıştırılma ihtimali olan marka” bakımından incelenmiş ve itiraza gerekçe gösterilen marka ile karıştırılma ihtimali olduğuna karar verilerek 08.11.2016'da itiraz haklı bulunduğunu, bu nedenle itiraz edilen başvurunun belirli mal ve hizmet listesinden çıkarılmasına karar verildiğini, itirazın haklı bulunmasının üzerine 09.01.2017'de bu kez de davalı “...” yetkililerinin itirazda bulunduğunu, bu itirazın reddedilmesiyle 09.03.2017'de 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 49. maddesi yani şu anki SMK'nin 20/2. maddesi uyarıncâ yeniden itirazda bulunulduğunu, bu itirazın Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı'nca incelenmiş olup 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8/1-b maddesine göre karıştırılmadan bahsedebilmek için iki koşulun bir arada bulunması gerektiği ve bu koşulların tescili talep edilen markanın daha önceden tescilli ya da başvurusu yapılmış bulunan itiraz gerekçesi markallar) ile aynı ya da benzer olması ve uyuşmazlığa konu markaların aynı ya da benzer mal hizmetleri kapsaması olduğunu belirterek söz konusu iki koşulun da var olduğu sonucuna ulaşarak Markalar Dairesi Başkanlığı'nca verilen ret kararını yerinde bulduğunu, dolayısıyla davalıların kullanmakta olduğu “...” markasının müvekkile ait markası ile aynı veya benzer alanlarda kullanarak müvekkilin marka hakkına tecavüzde bulunduğunu ve bunun devam ettiğini, söz konusu itirazlarla davalı şirketin tüm hukuki yolları tükettiğini ve sonuç olarak müvekkile ait “...” markası ile “aynı, benzer veya karıştırılma ihtimali olduğu” Türk Patent Enstitüsü tarafından da açıkça ortaya konularak marka tescil talebi reddedildiğini, buna rağmen davalı tarafın bu markayı müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde kullanmaya devam ettiğini, davalıların marka hakkına tecavüz oluşturan eylemlerinin yasaklanmasını talep ettiklerini, müvekkilinin zararının artmasının engellenmesi için SMK m.159/2-a ve b bentleri kapsamında tecavüz oluşturan fiillerin önlenmesi durdurulması ve tecavüze konu ürünlere el konulması yönünde ivedilikle karar vermesi gerektiğini, davalı taraflarca “... TV” adı altındaki eylemleri ve henüz tespit edilemeyen ve tecavüz oluşturan diğer eylemlerin durdurulması ve engellenmesi yönünde karar vermesini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle öncelikle tecavüz oluşturan eylemlerin devamının dava aşamasında engellenmesi için SMK m.151 uyarınca ivedilikle ihtiyati tedbir kararı verilerek marka hakkına tecavüzün durdurulmasını, hüküm ile birlikte ihtiyati olarak verilen kararın kesinleştirilerek marka hakkına tecavüz oluşturan tüm eylemlerin engellenmesini ve yasaklanmasını, müvekkilinin marka hakkına tecavüz edilmesi nedeniyle uğradığı maddi zararın karşılığı olarak davalının elde ettiği net kazanç dikkate alınarak hesaplanacak (ileride artırılmak üzere belirsiz alacak niteliğinde) şimdilik 2.000 TL maddi tazminat taleplerinin ve uğradığı manevi zararın tazmini için 5.000 TL'lik manevi tazminat taleplerinin işleyecek yasal faiz ile birlikte kabulünü, marka hakkına tecavüz olmadığı kanaatinde olunacak ise de TTK kapsamında davalının haksız rekabet oluşturan eylemleri nedeniyle müvekkilinin uğradığı (ileride artırılmak üzere) şimdilik 2.000 TL maddi tazminat taleplerinin ve uğradığı manevi zararın tazmini için 5.000 TL'lik manevi tazminat taleplerinin işleyecek yasal faiz ile birlikte kabulünü, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalının üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Pazarlama vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacının marka haklarına sahip olduğu ... sitesi üzerinden reklam danışmanlığı grafik tasarım yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmetler verdiğini, buna mukabil müvekkili şirketin ise dijital platform üzerinden ... TV yayını yapan bir firma olduğunu, müvekkili şirketin davacının iştigal konusu olan reklamcılık, grafik tasarım, web sitesi tasarımı vb. gibi hiçbir işle uğraşmadığını, müvekkili şirkete ait ... markasının davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılması imkânı olmadığını, zira müvekkili şirketin iştigal konusu reklamcılık olmadığını, müvekkili şirketin reklam prodüksiyonuna ilişkin bir faaliyeti bulunmadığını, müvekkil şirketin yalnızca başka firmalar ve şahıslar ile başta ...Belediyesi olmak üzere reklam verenler tarafından hazırlanmış reklamlar, videolar ile eğitici ve normatif yapıdaki içeriklerin, toplu taşıma araçlarındaki ekranlar vasıtasıyla kapalı ... yayınını yaptığını, davacının aksi yöndeki haksız ve hukuka aykırı, yasal ve maddi dayanaktan yoksun iddialarına itiraz ettiklerini, dava dilekçesinde var olduğu iddia olunan sözde marka hakkı tecavüzü nedeniyle davacının kaçırdığı, tek bir iş alamadığı, herhangi bir ihaleye reddedildiği bir firmaya dair bir tane dahi atıf olmadığını, daha da ötesi müvekkili şirketin davacının marka hakkına ne şekilde tecavüz ettiği bile anlaşılır ve açık biçimde ortaya konulamadığını, dava dilekçesinde uğranıldığı iddia olunan zararı tevsik edici tek bir delil dahi bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının bu dava ile müvekkili şirketi zarara uğratmaktan ve kendisini haksız bir çıkar elde etmekten başka bir amaç taşımadığını, ihtiyati tedbir koşullarının yerine gelmediğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız davanın usul ve esas yönünden reddini, ihtiyati tedbir talebinin reddini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir,
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, her şeyden önce müvekkili şirketin davacının korunmasını istediği "..." markasını veya "..." ibaresini hiç bir şekilde kullanmadığını, ... ibaresinin bu dosyanın diğer davalısı olan ... Pazarlama Anonim Şirketi tarafından ticaret ünvanı olarak kullanılmadığını, başka bir tüzel kişiliğin kullandığı "..." ticari ünvanından dolayı şirketin mesul tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacıya ait "..." markasına şirketlerinin herhangi bir tecavüzü söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin ...Yönetimi Daire Başkanlığı Reklam Yönetim Müdürlüğü ile bir hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmeye göre müvekkili şirketin İstanbul sınırları içinde taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30 luk ... kontenjanının 1 yıl süreyle yönetilmesi ve içeriklerinin denetlenmesi işini yaptığını, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin açmış olduğu dijital platformlardaki ...yayınına dair ihalenin ... Yayıncılık A.Ş. tarafından kazanıldığını, bu bağlamda müvekkili şirketin bahsetmiş oldukları Reklam Yönetim Müdürlüğü ile imzalanan sözleşme gereği ... Yayıncılık şirketinin İBB'den kazandığı ihalenin ... TV yayınında ...'ne ait olan %30'luk kısmın yayın içeriğini oluştuduğunu, müvekkili şirketin ile ... Yayıncılık A.Ş. arasında organik bir bağlantı, yani karşılıklı yarara dayanan bir ilişki söz konusu olmadığını, dava dilekçesinin taraflarına tebliğinden itibaren şirketleri Web sayfasının mecralar kısmında adı geçen "..." ibaresinin web sayfalarından çıkarıldığını, davacı tarafın iddiasının kötü niyetli ve haksız menfaat teminine yönelik olduğunu, davacının tedbir talebinin hukuken yerinde olmadığını, davaya konu edilen faaliyetlerinin şirketleri ile ... Müdürlüğü ile yapılan sözleşmeye ve ... Yayıncılık A.Ş.'nin ...'nden aldığı ihaleye dayanması sebebiyle davanın ...'ne ihbar edilmesi zarureti doğduğunu, davanın ihbarını talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın husumet yokluğundan reddini, davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddini, davanın ... ihbarını, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davalı ... Ticaret A.Ş. ile İdareleri arasında 23.03.2018 tarihli bir hizmet alım sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşmeye göre davalı şirketin İstanbul Sınırları içinde taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30 luk ...Kontenjanının 1 yıl süreyle yönetilmesi ve içeriklerinin denetlenmesi işini üstlendiğini, sözleşme hükümlere göre yüklenicinin sorumluluğu başlığı altında “...tasarım hatası uygulama yanlışlığı DENETİM EKSİKLİĞİ... benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan YÜKLENİCİ SORUMLUDUR...” denilmekte olduğunu, iddia olunan zararın oluşumunda idarelerinin bir kusur ya da sorumluluğu bulunmadığını belirtmiş ihbar talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraf delilleri toplanmış TPMK kayıtları dosya içerisine alınmıştır.
TPMK kayıtları incelendiğinde; ... Tescil numaralı "... ibareli" davacı markasının ... ve ... Sınıflarda, ...Tescil numaralı "...+ şekil" ibareli davalı markasının ... ve ... Sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Davalı ile ... arasında ... 17.Noterliği makamında ... tarih ... yevmiye numaralı İntifa Hakkı Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile ... ile bağlı kuruluşları ve iştiraklerinin yönetimi ve tasarrufunda bulunan toplu ulaşım araçlarında Dijital Bilgi Platformu kurulması ve yönetilmesi hakkı davalı şirkete verildiği görülmüştür.
... İhale Kayıt Numarası referansıyla, davalı ... Aş. İle ... Reklam Yönetim Müdürlüğü arasında 'Taşınırlarda Yer Alan Dijital Bilgi Platformlarındaki %30'luk Belediye Kontenjanının 1 yıl Süreyle Yönetilmesi İşi'ne ait olmak üzere hizmet sözleşmesi yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı ... Yay.Reklam Paz.Aş. vekili tarafından dosyaya Marmara Üniversitesi İletişim Fakültesi öğretim üyesi ... tarafından hazırlanan mütalaanın sunulduğu anlaşılmış olup, sunulan mütalaa raporu sonuç bölümünde özetle; "..Sonuç olarak ... TV ile ...farklarının gerek marka bağlamında gerekse de yaptıkları iş ve faaliyet alanları bağlamında ayırt edilemeyecek denli benzer olmadığı, ... TV'nin kapalı devre televizyon yayını gerçekleştirdiği ve yalnızca kendisine ücret bedeli ödenen reklamları yayınladığı ve hiçbir şekilde reklam yapım işiyle uğraşmadığı aynı şekilde ... firmasının resmi web sitesi incelendiğinde TV reklam yayıncılığına dair herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, hatta faaliyet alanının televizyon değil internet ortamı olduğu" yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti yönünden özellikle davacı adına tescilli markanın tescilli olduğu emtia ve sınıflar göz önünde bulundurularak davanın markasal kullanım olduğu iddia olunan kullanımlarının iltibas ve karıştırma ihtimalleri de değerlendirilmek suretiyle markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edip etmediği hususlarında değerlendirme yapılması yönünden dosya alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyete tevdi olunmuş, olup dosyaya sunulan 15/01/2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; Davacı “...” markası ile davalının “...” fiili kullanımının aynı sınıflarda olması sebebiyle ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunduğundan; dava konusu olayda davalının fiili kullanımının iltibas, haksız oluşturduğu kanaatine ulaşıldığı, takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere; davalı ... Pazarlama A.Ş.” nin “...” marka kullanımının, davacının tescili “madyo web&graphie” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, davalı markasının davacı adına koruma altında olan ... Sınıfta reklamcılık hizmetlerinde de kullanıldığı bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, davalı ... Ticaret A.Ş. websitesinde yapılan incelemede ..., ... adreslerinde ... TV markasının kullanıldığı ancak daha sonra kaldırıldığı, sözkonusu kullanımın davacının tescili “...” markası ile iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Kök rapordaki tespitler dikkate alınarak davalıların ... ve ... Sınıflardaki kullanımlarının ticari kayıtlar üzerinden değerlendirilerek SMK 151/2-b kapsamında davacının talep edebileceği tazminat miktarının ne olabileceğinin tespiti yönünden dosya mali müşavir ve marka vekili bilirkişiye tevdi olunmuş olup 19/10/2020 tarihli heyet raporunda özetle; Davalıların yerinde inceleme talep ettikleri adreslerde, ... Pazarlama A. Ş. İçin 11.09.2020 tarihinde, ... Aş. İçin 12.10.2020 tarihinde yerinde inceleme yapıldığını, davalıların tutulması zorunlu ticari defterlerinin, TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış onaylarının, yasal süresinde yapıldığı, e-defter beratlarının yasal süresi içerisinde sisteme yüklendiği, defterlerin sahipleri lehine takdiri delil niteliğine haiz olduğu, dava konusu “...” markasının, ... AŞ. açısından faturalarda kullanımına rastlanmadığı, bu nedenle gelire etkisinin tespit edilemediği ve tazminat hesabına konu edilemeyeceği, dava konusu “...” markasının, ... Pazarlama Aş. açısından faturalarda “... TV Yayın Bedeli ” 35. Sınıf kapsamında kullanıldığı ve buna göre talep edilecek tazminat miktarının 33.791.221,46-TL olabileceği hususunda sonuç ve kanaatine ulaşıldığı görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı ... Yay.Reklam Paz.Aş. vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; müvekkilinin yaptığı işin kapalı devre televizyon yayını olmasına, bu konudaki bütün fatura açıklamalarının yayın bedeli olarak geçmesine, reklamcılık hizmeti vermemesine, her şeyden öte İBB ile toplu taşıma araçlarında kapalı devre yayın konusunda ihale sözleşmesi imzalanmasına ve bütün bu hususların bilirkişilere sunulmasına rağmen müvekkilinin yaptığı işin 35. Sınıfa girdiğinin iddia edildiğini, raporun bu haliyle denetime elverişli olmadığını, davacının kendisinin de ... Sınıfa girecek faaliyetinin bulunmadığını, müvekkili şirketin reklamcılık yapmadığını, müvekkili şirkete ait ... TV markasının davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılma imkanının olmadığını, müvekkili firmanın davacının yaptığı işle ve onun müşteri kitlesi ile bağlantısı, ilintisi olmadığı gibi o kişilere hizmet sunma amacı da gütmediğini, müvekkili şirketin sadece yayın yaptığını, reklam ile ilgili bir hizmet vermediğini, müvekkilinin davacının markasına karşı ne şekilde hangi fiillerle veya ne zaman tecavüz ettiğinin belli olmadığını, davanın ispat edilemediğini, davacının emek ve masrafıyla elde etmiş haklı bir şöhreti olmadığı gibi tarafların verdiği hizmetlerin müşteri kitlesi itibariyle de karıştırılmasına imkan olmadığını, yani ortada haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz olmadığını, yeni bir heyetten rapor alınarak ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Tic..Aş. vekilinin bilirkişi raporuna beyan dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda müvekkilinin davacının markasını kullanarak herhangi bir gelir elde etmediğinin açıkça tespit edildiğini, müvekkilinin davacının markasını markasal anlamda ticari bir faaliyette kullanmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin davacının marka hakkına tecavüz olduğunu iddia eden fiilinin müvekkiline ticari herhangi bir katkısının olmadığını, bilirkişi raporunun da bu hususun aydınlatılmasında katkıda bulunduğunu, davanın bahsi geçen nedenlerle müvekkili bakımından reddini talep ve beyan etmiştir.
Davacı ... vekilinin Bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçesinde özetle; davalı ... Yay.Reklam Paz.Aş. ticari defter ve kayıtları üzerinde gerçekleştirilen incelemeler gereğince, bilirkişi heyeti tarafından raporda isabetli olarak haksız rekabete konu faaliyetler kapsamında net kazanç olduğunun açık şekilde tespit edildiğini, rapor kapsamında gerçekleştirilen hesaplamanın mevzuat ve emsal içtihatlara uygun olduğunu, davalı ... Tic.Aş. yönünden iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği tespit edilmiş olması karşılığında, markanın kullanıldığı süreye ilişkin net kazanç tespiti gerçekleştirmesi gerekmekteyken aksi yöndeki değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığını bu nedenle ek rapor düzenlenmesini beyan ve talep etmiştir.
Mali inceleme sonrası sunulan rapordaki tespitler tarafların itirazları da dikkate alınarak "raporda yer alan hesaplama dönemleri itibari ile davacının yıllık bazda elde etmiş olduğu kar marjının ne olduğu, aşamalardaki sunulan raporlardaki tespitler de dikkate alındığında; son mâli inceleme yapılan ve tespit olunan SMK 151/2-b kapsamında tespit olunan tazminat miktarının davalının salt davacıya ait markayı kullanmaktan kaynaklı elde ettiğini kabul olunup olunamayacağı, markaya tecavüz iddiası kapsamında davalının davacıya ait markayı tecavüz teşkil eden eyleminin bu kazançta etkisinin ne olabileceği hususları" nda rapor tanzimi yönünden dosya tekrardan heyete tevdi olunmuş 08/07/2021 tarihli Bilirkişi Heyetinden alınan ek raporda özetle; Davacının tutulması zorunlu ticari defterlerinin, TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış onaylarının, yasal süresinde yapıldığı, defterlerin sahibi lehine takdiri delil niteliğine haiz olduğu, davacının kar marjının davalının ihale kapsamında elde ettiği 2016-2017 ve 2018 yıllarına ait gelire uygulanması sonucunda talep edilebilecek tazminat miktarının 14.795.760,08-TL olabileceği, davalı ... Aş. “nin “... Yayın Bedeli” olarak elde ettiği kazanç ... İhalesi kapsamında yapılan iş gereği olması nedeniyle ve bu gelirin tamamının salt marka kullanımından kaynaklanamayacağı takdirin sayın Mahkememize ait olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığı görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından sunulan 10/01/2022 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat taleplerini 10.000.000 TL'ye arttırıldığı anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka tecavüz ile haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile iîişkilendiribne ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /ifcra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.
SMK'nın 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
Davalı ... Ticaret Anonim Şirketi yönünden değerlendirme;
Bu davalının ... Emlak Yönetimi Daire Başkanlığı Reklam Yönetim Müdürlüğü ile bir hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmeye göre ... sınırları içinde taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30 luk ...kontenjanının 1 yıl süreyle yönetilmesi ve içeriklerinin denetlenmesi işini yaptığını, ...'nin açmış olduğu dijital platformlardaki ... yayınına dair ihalenin diğer davalı ... Yayıncılık A.Ş. tarafından kazanıldığı, bu bağlamda müvekkili şirketin bahsetmiş oldukları Reklam Yönetim Müdürlüğü ile imzalanan sözleşme gereği ... Yayıncılık şirketinin ... kazandığı ihalenin ... yayınında ...'ne ait olan %30'luk kısmın yayın içeriğini oluştuduğu, müvekkili şirketin ile ... Yayıncılık A.Ş. arasında organik bir bağlantı, yani karşılıklı yarara dayanan bir ilişki söz konusu olmadığı noktasında bir çekişme bulunamamaktadır.
Bu davalıya ait websitesinde yapılan incelemede; ... adresinde ... TV başlığının bulunduğu, kendisini "... AŞ." olarak tanıttığı ve resmi internet sitesinde (...) ana sayfasının alt kısmındaki “..” kısmında "...” sekmesi bulunduğu, internet adreslerinin çeşitli tarihlerdeki ekran görüntülerini (yedeklerini) alan web sitelerinden biri olan https://web.archive.org üzerinden ...sayfasının yedekleri incelendiğinde en son 31 Mart 2018 tarihli ... adresindeki ekran görüntüsünde sayfanın “...” kısmında ... logosunun tespit edildiği, ... adresinin sitedeki bir sonrası ekran görüntüsü 30 Ağustos 2018 tarihinde bulunduğu ancak bu ekran görüntüsünde ... kısmı bulunmadığı, sitenin güncel halinde de resimler değişmekle birlikte ... kısmı 30.08.2018 tarihindeki gibi bulunmadığı tespit olunmuş ise de davalının bu kullanımlarının diğer davalı ... ile ile olan ticari iş ve işlemlerinden kaynaklı olduğu, diğer davalıya ait marka ve logonun kullanılmasının bahse konu logonun tescilli marka olduğu dikkate alındığında markaya tecavüz ve haksız rekabet olarak kabul edilemeyeceği gibi, davacının tescilli olduğu ... ve ... sınıflarda kullanım olarak değerlendirilemeyeceği, bu davalının başkaca bir kullanımının bulunmadığı dikkate alındığında açılan davanın bu davalı yönünden sübut bulmadığına kanaat getirilmiş bu davalı yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı ... Pazarlama Aş. Yönünden değerlendirme;
Mevzuat ve yargı uygulamalarımız kapsamında karıştırılma ihtimalinin unsurları;
A) Markaların Aynılığı / Benzerliği
Markalar arasında ayniyet veya benzerliğin tespitinde markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin dikkate alınması gerekmektedir. Arkan’ a göre; marka incelemesi, markayı oluşturan unsurlar parçalara bölünerek yapılmamalıdır. Markaların tek başına ayrım gücü bulunmayan tanımlayıcı işaretlerden oluşan kısımlarının aynı yada benzer olup olmadıklarının üzerinde durulmasına gerek yoktur. (Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku, cilt 1, s. 99).
İltibasın, karıştırılma olasılığının belirlenmesinde iki markanın bir bütün olarak bıraktıkları genel izlenime bakılmalıdır. Markanın esas unsurunun kullanılıp kullanılmaması iltibası belirlemede önemlidir.
Somut olaya dönüldüğünde; davacı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde .... numara ile 35, 42. Sınıflarda 14.05.2013 tarihinde “...” ibareli marka tescili bulunmaktadır. Davalı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... numara ile 38, 41. Sınıflarda 01.03.2016 tarihinde yapılan “... şekil” marka başvurusu tescil edilmiştir. Dosya kapsamından davalının marka başvurusunun ... sınıfta davacının tescilli “..." markası gerekçe gösterilerek reddedildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede davacının tescilli markasının davalı tarafından ayıt edilemeyecek derecede benzerinin yayınlarda, reklamlarda kullanıldığı tespit edilmiştir.
Taraflara ait marka kullanımlarının markalarının bütünü itibariyle bıraktıkları etki incelendiğinde; ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde görsel, fonetik ve anlamasal olarak benzerlik oluşturduğu ve ayırt edilemeyecek denli benzer oldukları sonucuna ulaşılmıştır.
B) Malların ve Hizmetlerin Aynılığı ve Benzerliği
Marka sahibi, markası hangi sınıflarda tescil edilmişse markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal veya hizmetler ve onlarla benzer olan mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Tanınmış marka bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
Davacı tarafın ... numara ile ..., .... Sınıflarda “...” marka tescili bulunmaktadır. Davalının ...numara ile ..., ... Sınıflarda “... şekil” markası koruma altındadır. Davalının ... Sınıfta yapmış olduğu marka başvurusunun Türk Patent Kurumu tarafından yapılan incelemede reddedildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında sunulan CD ve diğer belgelerde davalının ... tv kanalında reklam hizmetleri verdiği görülmektedir. Buna ilişkin görsellere raporda yer verilmiştir. Ayrıca ... Tv yayın akışı; 30 dakika yayın, 30 dakika reklam şeklinde belirlenmiştir. Bu kapsamda 3 dakika yayın ve 3 dakika reklam verilmektedir. Her reklam 1 saat içinde 5 kere tekrar edilmektedir. Davalının markası davacının markasından farklı olarak 38 ve 41. Sınıflarda tescil edilerek koruma altında olsa da; davalının davacının markasının koruma altında olduğu 35. Sınıfta da faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak her iki tarafın markalarının farklı sınıflarda korunsalar da; davalının davacının markasının koruma altında olduğu ... Sınıfta reklamcılık alanında davacı ile aynı sektörde faaliyet gösterdiği tescil dışı bu kullanımların markaya tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
C) Halk tarafından Karıştırılma ihtimali
SMK Md. 6/1 maddesinde belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algısı dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketici anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir. (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları / Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf. 145-146) Halk tarafından kanştınlma ihtimalinde ölçü ise, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından “umumi intiba” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi kanştınlma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. (Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İst. 1999, Birinci Baskı, sh. 400 vd.)
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanhk/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketici kitlesinin dikkate alınması gerekmektedir. Davalının marka kullanımlannın davacının tescilli markası ile aynı sınıflarda kullanıldığı tespitimizle aynı zamanda çağnştınua sebebiyle bağlantı kurulması ihtimali dahil karıştırılma ihtimaline yol açabilecek derecede benzerlik olduğu ve iltibas yarattığı kanaatine varılmıştır. Başkasına ait marka hakkının doğrudan ya da dolaylı ve iltibaslı kullanımı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmaktadır.
Somut olaya dönüldüğünde; Rapordaki tespitlerde markalar üzerinde tasarım ve şekli olarak yapılan incelemede davacının markasını oluşturan logo tasarımında gri ve turuncu renkler kullanıldığı, “...” yazısının geometrik dairesel font kullanılarak küçük harfle yazıldığı, hem sonsuzluk “... “ işaretini simgeleyecek hem de madyo kelimesinin dikkat çekici harfleri olan “...” ve “...” harflerini sembolize edecek bir kombinasyonla amblem tasarımı yapıldığı, davalının ... içinde devamlı hareket eden ulaşım araçlarındaki ekranlarda reklam ve bilgilendirme yayınlan yaptığı dikkate alındığında markasını oluşturan logoda yeşil, lacivert ve kırmızı renklerde “...’un her yerinde olmak” mesajını veren 3 adet yer imi ikonu kullanıldığı, bu ikonlar arasında bağlantı kurmak ve markanın baş harfi “...” harfini ortaya çıkarmak için koyu yeşil, turkuaz, turuncu ve mor renklerinde kuşaklar atıldığı, ortaya çıkan “...” harfi ve yer bildirimi ikonlarının yuvarlak yapısına uygun olarak radyus verilerek kenarları yuvarlatılmış siyah dikdörtgen içinde beyaz (dişi) olarak “...” ifadesinin büyük harfle yazıldığı, dosyaya ibraz edilmiş belgeler üzerinde ve davacının madyo.net adresli 2007 yılında domain adı tescil edilmiş internet sitesinde yapılan incelemede; davacının müşterilerine Dijital Pazarlama, Stratejik Planlama, Grafik Tasanm gibi reklamcılık hizmetleri veren bir reklam ajansı olduğunun tespit edildiği, davalı tarafın da metrobüs, vapur, tramvay gibi toplu ulaşım araçlarında reklam filmi yayınlayarak reklamcılık sektörü içinde faaliyet gösterdiğini, bu bağlamda her iki tarafın reklamcılık sektöründe faaliyet gösterdiği ve çalışma alanlarının benzer olduğu, davacının dosyaya ibraz ettiği CD içeriğindeki fotoğraflardan Davalı ... Yayıncılık Rek. Paz. A.Ş.’nin metrobüs araçlarında yaptığı yayınlarda ... ibareli markayı reklam faaliyetlerinde kullanımına ilişkin bazı görüntülerin yer aldığı, CD içeriğinde fotoğraflar haricinde bir de ,mp4 formatlı video dosyası olduğu, söz konusu videonun Davalı ... A.Ş.’nin showreel tanıtım videosu olduğu, video içinde ... logosu/markasının, Davalı ... A.Ş.’nin tanıtımı amacıyla kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak tarafların tescilli markaları ve markaların kullanımları ele alındığında davalının kendi adına tescilli markasını tescilli olduğu sınıflar dışında davacıya ait markayla iltibasa sebibiyet verecek şekilde kullandığı, davacı markasından tescil sürecinde haberdar olmasına ve tescil sınıfları farklı olmasına rağmen metrobüs, vapur, tramvay gibi toplu ulaşım araçlarında reklam filmi yayınlayarak reklamcılık sektörü içinde faaliyet gösterdiği, bu bağlamda her iki tarafın reklamcılık sektöründe faaliyet gösterdiği ve çalışma alanlarının benzer olduğu dikkate alındığında görsel işitsel ve kullanılan sınıflar yönünden izahı yapılan mevzuat kapsamında davalı kullanımlarının markaya tecavüz teşkil ettiği sonucun ulaşılmış, davacının markaya tecavüze dayalı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Somut olaya dönüldüğünde; davalı tarafın da metrobüs, vapur, tramvay gibi toplu ulaşım araçlarında reklam filmi yayınlayarak reklamcılık sektörü içinde yani davacının marka tescili kapsamında iltibasa sebebiyet verecek nitelikteki kullanımlarının, davacı “...” markası ile davalının “...” fiili kullanımının aynı sınıflarda olması sebebiyle ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunduğu, davalının fiili kullanımının iltibas oluşturduğu izahı yapılan TTK md. 54 ve TTK md. 55/l-a (4) kapsamında haksız rekabete sebebiyet verdiği izahtan vareste olup, yine davacının haksız rekabete dayalı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tazminat talepleri yönünden;
6769 sayılı SMK'nın "Tazminat" başlıklı 150. maddesinde de " Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Marka sahibi kanunun 151.maddesi gereğince yoksun kalınan kazancını talep edebilir. Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. (4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında 2. Fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması halinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.
Maddi tazminat yönünden;
Davacı SMK m. 151/2-b, haksız rekabet ve itibar tazminatı kapsamında ıslah ile birlikte 10.000.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ait ticari kayıtlar üzerinden SMK 151/2-b maddesi kapsamında davalının elde ettiği net kazanç miktarının hesaplanması için yapılan incelemede bilirkişi;
Davalı ... Yayıcılık Reklam Paz.Aş. İncelemesi:
Davalı ile ... arasında ... 17.Noterliği makamında ... tarih ... yevmiye numaralı İntifa Hakkı Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile ... ile bağlı kuruluşları ve iştiraklerinin yönetimi ve tasarrufunda bulunan toplu ulaşım araçlarında Dijital Bilgi Platformu kurulması ve yönetilmesi hakkı davalı şirkete verildiği görülmüştür. Bu sözleşmeye bağlı olarak 14.04.2016 tarihi itibariyle "... TV yayın'bedeli" açıklaması ile fatura kesilip gelir kaydı yapıldığı görülmüştür.
Yıllar itibariyle ... Tv Yayın Bedeli Gelirleri
2016 yılı ... tv yayın bedeli 3.232.985,15-TL. 2017 yılı ... tv yayın bedeli 20.540.275,33-TL. 2018 yılı ... tv yayın bedeli 26.386.282,37-TL. Olarak gözüktüğü tespit olunmuştur.
SMK m. 151'de elde edilen net kazanca, yani kâra vurgu yapıldığı görülmektedir. Böylece tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancı değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancın iadesi esas alınır. Net kazanç belirlenirken mütecavizin yaptığı tüm fiillerin markaya tecavüz fiili kapsamında olmadığı durumlarda -örneğin bir işletmenin birçok sahada faaliyet gösterirken sadece bir alandaki ürünlerde başkasının marka hakkına tecavüz ettiği durumlarda- tecavüz ile elde edilen gelirden işletmeye bağlı genel masraflar, muhasebe ve personel giderleri düşürülmeyecektir. Ürün için yapılan reklam masraflarda, elde edilen gelirden düşürülmeyecektir. Hatta marka hakkına tecavüz edenin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması halinde dahi genel masraflar bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilmeyecek, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderler tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edilecektir. (Uzunallı, s.397.)
Somut olayımızda alınan ilk mali raporda; davalının İstanbul Büyükşehir Belediye ile yapmış olduğu sözleşme gereği 2016 yılından itibaren faturalandırma yapılarak dava konusu gelir elde etmesinden dolayı 2016-2017 ve 2018 yılları Gelir Tablosu kalemleri baz alınmış, faturalar ve Gelir Tablosu incelendiğinde; Gelir Tablosunun yurtiçi satışlar kalemi ile fatura toplamlarının aynı olduğu yani davalı firmanın sözleşme gereği ... TV Yayın Bedeli olarak gelir elde ettiği başkaca bir gelir kaleminin olmadığı, bu nedenle Kar marjı hesaplanmasına lüzum kalmadığı, 2016 yılı için elde edilen Net Kazanç : 1.430.587,70-TL. 2017 yılı için elde edilen Net Kazanç : 13.667.834.,88-TL. 2018 yılı için elde edilen Net Kazanç : 18.692.798,88-TL. TOPLAM : 33.791,221,46-TL. Hesaplama yapılmıştır.
Ek rapordaki tespit ve değerlendirmelerde; davacı ...'in 2013 ila 2018 takvim yıllarında ;2013 Yılı 13570 TL zarar, 2014, Yılı 12.050,62 TL. Kar, 2015 Yılı 9.743,10 TL. Kar, 2016 Yılı 3983,07 TL kar, 2017 yılı 2043,02 TL zarar 2018 yılı 283,29 TL zarar ettiğinin tespit olunduğu anlaşılmıştır.
TBK Madde 50- "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. " hükümlerine amirdir.
Sonuç olarak yapılan bu tespitler dikkate alındığında net bir zarar tespitinin mümkün olmadığı, davalının ihale sürecine katılmak suretiyle elde etmiş olduğu gelirin davaya konu markasal kullanımlardan kaynaklanmadığının izahtan vareste olduğu gibi davacının iş ve işlem hacmi dikkate alındığında, marka sahibi olarak dahi elde ettiği kazancın davalı kazancının çok altında kaldığı, davacının kendi kzancının ötesinde kazanç talebinin dinlenilemeyeceği gibi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği haksız kazanç niteliğine bürüneceği bu noktada tarafların ciro ve işlem hacmi, kullanım durumu, markanın elde edilen kazançtaki etkisi dikkate alınarak tazminat talebinin TBK 50 vd maddeleri uyarınca tespitinin gerektiği, eylemin ağırlığı dikkate alındığında 50.000 TL üzerinden tazminatın yerinde ve hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilmiş bu miktar üzerinden kısmen kabul kararı verilerek fazlaya ilişkin talep reddolunmuştur.
Manevi tazminat yönünden;
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 149. Maddesinin 1-ç bendinde " Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini" şeklinde belirtildiği üzere, tescilli markadan doğan hakları tecavüze uğrayan marka hakkı sahibinin manevi zarar talep edebileceği hüküm altına alındığı, yasal düzenleme ve somut olay ele alındığında manevi tazminatın yasal şartlarının oluştuğu anlaşılmakla, -davacı vekilinin dava dilekçesinde 5.000,00 TL manevi tazminat talep etmiş olmasına rağmen ıslah dilekçesiyle bu talebini 2.000,00 TL düşürdüğü de dikkate alınarak- eylemin ağırlığı tecavüze konu markasal kullanım, hak ve nesafet gözetilerek takdiren ıslah dilekçesindeki taleple de bağlı kalınarak 2.000,00 TL üzerinden manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içerikleri yukarıda izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; Davalı ... Tic. A.Ş. Ye ait davaya konu kullanımların davacının tescilli markası kapsamında değerlendirlemeyeceği, ticari ilişkisi bulunan diğer davalıya ait markayı kullanmasının davalı markasının tescilli olduğu da dikkate alındığında hukuka aykırı olarak ele alınmayacağı, bu noktada bu davalıya yönelik markaya tecavüz ve haksız rekabet iddilarının dinlenilemeyeceği sonucun ulaşılmış olup bu davalı yönünden açılan davaın reddine karar vermek gerekmiş, davalı ... Paz. A.Ş. yönünden açılan dava yönünden ise davalının tescil harici 35. Sınıfa yönelik "..." ibareli kullanımlarının ayrıntısı yukarıda izah olunduğu üzere markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile takdiren 50.000,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 2.000,0 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, hüküm özetinin ilanına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı ... Tic. A.Ş. Yönünden açılan davanın REDDİNE,
2-Davalı ... Paz. A.Ş. yönünden açılan davanın KABULÜ ile, davalının tescil harici ... Sınıfa yönelik "..." ibareli kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, infazda 15/1/2021 tarihli raporun dikkate alınmasına, hüküm eki sayılmasına,
3-Davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile takdiren 50.000,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin taebin REDDİNE,
4-Davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 2.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.552,12 TL karar harcının peşin alınan (ıslah+peşin) harçtan mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan 167.308,28 TL'nin talep halinde yatıran davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan: 2.974,50 TL bilirkişi ücreti + posta giderinden kabul ve ret oranına göre hesap olunan 15,46 TL ve 3.593,22 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.608,68 TL yargılama giderinin davalı ... Paz. A.Ş den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz ve haksız rekabet talepleri yönünden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Paz. A.Ş den alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Paz. A.Ş den alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden hesap olunan 2.000.00 TL vekalet ücretinin davalı ... Paz. A.Ş den alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 uyarınca reddedilen maddi tazminat talebi yönünden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10 uyarınca reddedilen manevi tazminat talebi yönünden hesap olunan 2.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine,
-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen edilen tecavüz ve haksız rekabet talepleri yönünden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ... Tic. A.Ş. Ye verilmesine,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.13/01/2022
Katip
¸
Hakim
¸