T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/472
KARAR NO: 2020/192
DAVA: Marka Tecavüzü ve Haksız Rekabetin Tespiti, Önlenmesi, Durdurulması, Ortadan Kaldırılması, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 30/03/2017
KARAR TARİHİ: 12/03/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkilinin, İstanbul'un birkaç semtinde sulu yemek konseptli restoran işlettiğini, restoranlarında "..." ibaresinin İşletme Adı ve Marka olarak kullandığını, bahse konu ibarenin 43.sınıfta 26.11.2014 tarihinden itibaren tescilli olduğunu, müvekkilinin ... adresinde faaliyet gösteren ... isimli şubesini 26.02.2016 tarihinde resmi ve fiili olarak kapatıp yeni işletmesini ... bölgesindeki merkez ve şubelerinde ... olarak sürdürme kararı aldığını, davalının davacının hem çocukluk arkadaşı hem de işçisi olduğunu ve davalının yeni şubeye gelmek istememesi üzerine tarafların kendi aralarında 26.02.2016 tarihinde İş Akdi ibranamesi düzenlenerek davalının birkaç işçiyle beraber işten ayrıldığını, davacının ... Şubesini kapatmasının akabinde davalının aynı dükkanı kendi adına kiralayarak aynı konseptte (sulu yemek) restoran açıp işten ayrılan bazı işçileri de yanma aldığını, müvekkilinin olayı öğrenince davalıyla görüştüğünü fakat davalının kendilerine art niyet taşımadığını beyan ettiğini, fakat ilerleyen süreçte aynı konseptte restoran açmanın ötesinde birebir işletme adı ve markayı taklit ederek restoranı faaliyete soktuğunu, hatta aynı tarihlerde aynı İşletme ve Markayla ...'da da şube açtığını, davalının ilerleyen zamanlarda aynı mekânda işletme adı ve markasını kullanmanın ötesinde komşu esnafa, eski müşterilere hatta davalının eskiden mal tedarik ettiği firmalara dahi kendisini davacının devamı/şubesi olarak tanıtıp bu firmalardan mal tedarik ettiğini, hatta ... A.Ş.'nin davalıyla şube kapanışı yaptığı 26.02.2016 tarihinden hemen sonra başlamak üzere 16.04.2016 tarihine kadar davacıya ürün sattığını zannederek davalıya ürün satıp fatura kestiğini, davacı, ... A.Ş. tarafından almadığı mallar için kendisine yollanan Hesap Ekstresi ve faturaları öğrenince tarafları ve mal tedarikçilerini uyardığını, davalının bu ikazlara rağmen haksız rekabeti ileri taşıyarak etrafa "davacının ticari bakımdan zor durumda olduğunu, işletme ve şubelerini kapattığını, borçlarını ödeyemeyecek durumda olduğu için işletmeyi kendisinin devraldığı" gibi beyanlarda bulunduğunu, davalının ticari ve ahlaka aykırı davranışlarının haksız rekabet teşkil ettiği gibi davacının tescilli ve tescilsiz markalan ile davalı kullanımının markaya tecavüz teşkil ettiğini, davacının ... ibaresini maruf kıldığını, dava konusu markada yer alan esas unsur ... ibaresinin lokanta hizmetleri alanında ilk olarak davacının kullandığını, bu neden ile davacının üstün ve öncelikli hak sahibi olduğunu, davalının marka kullanımının davacının tescilli ve tescilsiz marka ve hizmetlerinin devamı, seri markası olarak anlaşılması tehlikesi bulunduğunu, bu markaların seri marka imajı yaratmasından dolayı tüketiciler açısından iltibasa sebebiyet verdiğini, davacı tarafından büyük gayret ve uğraş sonucu oluşturulan markanın ve işletme adının davalı tarafından kullanılmasının müşteriler ve tedarikçiler nezdinde karışıklığa sebebiyet verdiğini, davalı ile sorun yaşayan tedarikçilerin şikayetlerini davacıya ilettiklerini, bu durumun davacı açısından imaj/marka değeri kaybına neden olduğunu belirtmiş davalının haksız rekabet ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na göre marka ihlali niteliğindeki eylemlerinin tespiti ile haksız rekabet ve marka ihlalinin men’ine, davalının davacının markalarına ve işletme adına yaptığı tecavüzün tedbiren durdurulmasına, davalının işletme adı kullanımının önlenmesine, işletme adından taklit ibarenin terkinine, katalog, broşür, ambalaj malzemeleri, fatura, irsaliye, marka tecavüzünde kullanılan araç gerece el konularak kararın ilgili resmi kuramlara tebliği ile ülke genelinde yayım yapan gazete ile duyurularak, 10.000,00 TL manevi tazminat ile maddi zararın hesaplanarak fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000,00 TL maddi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili dosyaya sunduğu beyan dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; tensip zabtı ve dava dilekçesinin taraflarına usulünce tebliğ olunmadığı, müvekkilinin 30/03/2017 tarihinde açılan davadan 07/08/2017 tarihinde tebliğ olunan dava dilekçesi, tensip zabtı, bilirkişi raporu ve mürafaa gününe ilişkin tebligat ile haberdar olduğunu, tek yanlı incelemeye dayalı bilirkişi raporu ile birlikte tebliğ olunan dava dilekçesi ile yapılan tebliğ üzerine müvekkilinin çaresiz duruma düşerek savunma yapamadığını, süre talebinin mahkemece karşılanmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, bu sebeple sunulan dilekçenin süresinde verildiğinin kabulünün gerektiğini, tarafların çocukluk arkadaşı olduğunu, birlikte iş yapma gayesi ile şu an davalının işlettiği "... adresindeki lokantayı açtıklarını, davacının daha önce vergi kaydının bulunması sebebiyle davacının adına resmi kayıtları oluşturduklarını, davalının ise davacının yanında sigortalı çalışan olarak gösterildiğini, taraflar arasında 12.12.2014 tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesi imzalandığını, hisselerin %50 olarak paylaşıldığını, tarafların isimlerinin baş harfi ile oluşturulan ... ibaresi için marka başvurusunda bulunmaya karar verdiklerini ve davacı adına başvuruda bulunduklarını, daha sonra davacının ... tek başına lokanta açtığını, bunun üzerine davalının da ... da tek başına lokanta açtığını, anlaşarak Bayrampaşa daki lokantanın SSK borcu, vergi borcu ve bazı firmalara olan borçlar ve 70.000 TL olmak üzere toplam 200.000 TL karşılığında davalıya devredildiğini, dolayısıyla davacının iddialarının aksine birlikte oluşturulan işletme işletme adı ve markanın söz konusu olduğunu, sonrasında ise bunların davalıya devrolunduğunu, ... firması ile yaşanan durumun dava dışı firmadan kaynaklı olduğunu, müvekkilinin kendisini davacı gibi tanıtması ve tedarik ve tüketiciyle irtibat kurmasının söz konusu olmadığını, davacının ortaklıktan ayrılmak istemesiyle mağdur olanan davalı olduğunu, haksız ve kötü niyetli olarak dava açıldığını, tespit raporunu kabul etmediklerini tek başına "..." ifadesinin marka olarak tescil edilmeyeceği gibi lokanta ibaresinin de sunulan hizmete yönelik ayırt edici bir ibare olmadığını, davacının tescilli markasının tek başına "..." olmadığını, marka tescilinin ... şeklinde olduğunu, "... " ibaresinin de henüz tescil edilmemiş başvurusunun olduğunu, ayrıca müvekkilinin "..." yazım şekliyle davacının yazım şeklinin birbirinden farklı olduğunu, müvekkilinin işletme adında ve diğer materyallerinde "..." ibaresini kullandığını ve asıl "..." ibaresini logo halinde getirerek davacının markasından ve işletme adından ayrıcalık sağladığını, tüketiciler nezdinde karışıklığın oluşmayacağının açık olduğunu belirtmiş davanın reddini talep etmiştir.
Davalı vekilin sunmuş olduğu cevap dilekçesinin süresinde olmadığı anlaşılmakla davalı münkir addolunmuş ve beyan dilekçesinde yer alan inkar kapsamındaki iddiaları değerlendirmede esas alınmıştır.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller (davalının inkar kapsamında kalanlar olmak üzere) toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde; davacıya ait ... numara ile tescilli "..." markasının 43. (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.) sınıfta 26.11.2014 tarihinden itibaren on yıl müddetle 05.03.2017 tarihinde sicile tescil edildiği, davacıya ait ... numaralı ... den ibaret markanın 43. (Geçici konaklama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.) sınıfta 26.01.2016 tarihinde tescil başvurusunda bulunulduğu, marka başvurusuna yapılan itirazın kısmen kabul edildiği, tescil aşamasının tamamlanmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 26/07/2017 tarihli tespit raporda bilirkişi; davalı kullanımlarının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 29 hükmü uyarınca davacıya ait ... numara ile tescilli ... tescilli markası ve ... numaralı ... marka başvurusuna tecavüz teşkil ettiği, davacının önceye dayalı kullanım hakkı bulunan ve maruf kıldığı ... marka kullanımına yönelik davalı tarafça haksız rekabet hükümlerinin ihlal edildiği yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 20/04/2018 tarihli heyet raporunda bilirkişiler; 26.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen davalı kullanımlarının davacının ... tescil numaralı markasından kaynaklanan marka hakkını ihlal ettiği, davalının kullanımlarının adi ortaklık sebebiyle hukuka uygun olduğu iddiasının ispatlanamadığı, bu sebeple söz konusu kullanımların hukuka uygunluk şartlarının oluşmadığı, SMK m.l48/IV uyarınca marka üzerindeki hukuki işlemlerin, yazılı şekle tabi olduğunu, devir sözleşmelerinin geçerliliği, ancak noter tarafından onaylanmış şekilde yapılmış olmalarına bağlı olduğu, talep edilen tazminat hesaplama yöntemine göre dosyaya emsal lisans anlaşması sunulmamış olmasından dolayı bu yönde bir hesaplama yapılamadığı yönünde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Mahkememize sunulan 21/05/2019 tarihli muhasip bilirkişi ek raporunda özetle; davalının ticari kayıtlan, ... Ticaret Odasının müzekkere cevabı dikkate alınarak yapılan değerlendirmede 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 151’inci maddesi 2’inci fıkrası c bendine göre davacının talep edebileceği maddi tazminatın 113.948,52 TL olabileceği, manevi tazminat konusundaki takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde görüş bildirdiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin 20/06/2019 tarihli ara kararı uyarınca dosya davalı kullanımlarının "..." ibaresinin zayıf marka olup olmadığı, iltibas şartlarının oluşup oluşmadığı, kullandığı unsurların ayırt edici olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi yönünden tekrardan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, sunulan 19/08/2019 tarihli heyet ek raporunda özetle; " ... kelimesinin ‘'Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri." Bakımından tasviri bir anlamının bulunmadığı ve zayıf marka özelliğinde olmadığı, bu sebeple bu kelimenin davalı kullanımlarında baskın unsur kullanılmasının davacının 2014 96787 tescil numaralı markasından kaynaklanan marka hakkını ihlal ettiği ve haksız rekabet oluşturduğu" yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili rapor doğrultusunda davanın kabulünü talep etmiş, davalı vekili ise rapordaki tespitlerin hatalı olduğunu, tescilli marka ile müvekkiline ait kullanımların ayrıştığını logonun yeterli farklılığı sağladığından bahisle yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir.
Dava, 6769 sayılı SMK ve 6102 sayılı TTK hükümleri uyarınca açılmış, marka ve ticari unvan tecavüzünün tespiti, men'i, sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
6769 sayılı SMK'nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır. Yine SMK m. 7/2-c'ye göre ise tanınmış marka söz konusu olduğunda, tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, aynı sınıfta olup olmadığına bakılmaksızın marka hakkına tecavüz fiili teşkil edecektir.
Yine kanunun "Tazminat" başlıklı 150. maddesinde de " Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Marka sahibi kanunun 151.maddesi gereğince yoksun kalınan kazancını talep edebilir. Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. (4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında 2. Fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması halinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde; Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairasi’nde yapılan araştırmada davacının 2014 yılından itibaren ... ibaresini işletme adı ve marka olarak kullandığı, davalının 2016 yılından itibaren ... adı ile hizmet verdiği tespit edilmiştir.
Söz konusu marka tescilinden doğan hakların uygulanabilmesi için her şeyden önce markaya tecavüz eylemine konu işaretin daha önce tescil ettirilmiş bir marka veya tescil başvurusuna konu edilmiş bir işaret ile aynı veya benzer olması gerekir. Tespite konu olayda “aynı” olan işaretlerden bahsedilemeyeceği için, “benzer” kavramının irdelenmesi gerekmektedir.
Ancak markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma olasılığına yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır. Somut olay açısından üstün hak sahipliği iddiası ve zayıf marka olgusunun da ayrıca değerlendirilmesi gereken hususlardır.
a.a.)Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar davacı markasının tanınmış marka olduğunu iddia etmiş ve raporlarda (tespit) davacıya ait lokanta hakkında pek çok restoran tanıtım sitesinde yorum yazıldığı, davacının hizmet verdiği sektörde maruf hale geldiği, hizmet verdiği sektörde ve tedarikçiler nezdinde maruf hale getirildiği değerlendirilmiş ise de yukarıda izah olunan kriterler dikkate alındığında rapordaki tespitlerin ve sunulan delillerin davaya konu markanın tanınmış marka kabulüne yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
a.b.) Davacının Gerçek Hak Sahipliği İddiası
6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya SMK ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Yargıtay 11. HD. 1998/1734 esas, 1998/5146 karar sayılı ve 06/07/1998 tarihli kararında, "İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzernideki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna 'gerçek hak sahibi' denilir ve bu tescil açıklayıcı etkiye sahiptir. Buna mukabil bir markayı ihdas etmeksizin seçip tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak, bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü, hakiki, gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilemeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceği kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.
Sunulan deliller, davacıya ait markanın "..." olduğu "..." olarak bir tescilinin bulunmadığı rapordaki tespitler dikkate alındığında ... ibaresinin Türkiye genelinde yaygın bir kullanıma sahip olduğu ve aynı isimle Ankara, Bursa, Düzce, Diyarbakır’da farklı kişilere ait işletmeler olduğu gibi ...’da (...’de) dahi aynı isimde restoranların olduğu, davacının marka tescilinin farklı olduğu bahse konu ibare üzerinde üstün hak sahipliğinin ispatlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
a.c.) "..." ibaresinin ayırt edicilik derecesinin tespiti yönünden;
Bilirkişi heyet raporunda da tespit olunduğu üzere "... başlığı altında ifade edilen bir yemek kültürünün bulunduğu ve bu yemeklerin ülkemizde de sevilen bir mutfağı temsil ettiği tartışmasızdır.
Tespit raporunda da tespit olunduğu üzere; ... ibaresinin Türkiye genelinde yaygın bir kullanıma sahip olduğu ve aynı isimle Ankara, Bursa, Düzce, Diyarbakır’da farklı kişilere ait işletmeler olduğu gibi İstanbul’da aynı isimde işletmelerin bulunmaktadır.
Her ne kadar heyet raporunda ... ibaresi kullanılarak, bu kültüre ait yemeklerin sunulduğu bir işletme ifade edilmeye çalışılmadığı, ..., ... ifadeleri belli bir bölgeye ait yemek kültürünü ifade etmesine karşın, ... ifadesinin ... bölgesinin yemeklerinin sunulduğu bir işletmeyi ifade etmediği, bu sebeple ... ibaresinin tasviri bir anlamının bulunmadığı ve ... kelimesinin “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.” bakımından zayıf marka niteliğinde olmadığı değerlendirilmiş ise de "..." kelimesinin coğrafi yer adı olması, tarihi, etnik, akrabalık bağları vb. açılardan, kültür yapımızla çok yakın alakalı bulunması, kamuya malolmuş, ortak kullanılan bir isim nedeniyle her sektörde ve alanda sık kullanılan marka olduğu dikkate alındığında bu değerlendirmenin dosya kapsamı ile uyuşmadığı, hayatın olağan akışı içerisinde ... ibaresini gören tüketicinin bu bölgeye ait yemeklerin sunulduğunu algılayacağı izahtan varestedir.
O halde "..." ibaresinin coğrafi kaynak belirten, tanımlayıcı bir ifade olduğu ve 3. kişilerin ufak eklemeler ile kullanımlarına lehlerine olacak şekilde ayırt edicilik katabileceği, "..." ibaresinin 3. kişilerin tekeline tahsis edilemeyecek bir ifade olması ve 43. sınıfta yer alan "yiyecek ve içecek sunulması hizmetleri" bakımından coğrafi kaynak belirtmesi nedeni ile zayıf marka niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır
Davacı markasında ... ibaresi dışında ... ibareleri yer almaktadır. Bu noktada ... ibaresi ile birlikte ayırt ediciliğin oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı kullanımlarında ise ... büyük punto ile baskın şekilde yer aldığı, bu ibarenin dışında tencere şekli içinde ... kelimesinin de kullanıldığı görülmektedir.
Zayıf markanın mevcudiyeti halinde 3. kişilerin ufak eklemeler ile aynı ibareyi kullanması mümkün hale gelmekte, zayıf marka hak sahibine daha düşük bir koruma sağlamaktadır. Bu kapsamda "..." şeklindeki davalı yan kullanımları, 43. sınıfta yer alan "yiyecek ve içecek sunulması hizmetleri" bakımından davacının marka tescilinden uzaklaşmaktadır. Raporlardaki tespitlerin yerinde olmadığı davalı kullanımlarının davacının tescilli markası ile benzer kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde; davacı ve davalının her ikisi de sulu yemek konseptli lokanta olarak hizmet verdiği sunulan hizmetlerin benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar sunulan hizmetlerde benzerlik tespit olunmuş ise de davacı markasının tanınmış marka olmadığı, ... ibaresi üzerinden davacının üstün hak sahipliğinin bulunmadığı, bahse konu ibarenin zayıf marka niteliği dikkate alındığında davalı kullanımlarının markaya tecavüz olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış bu yönden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başkasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok "özen göstermesi" gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. M.18/f.2 uyarınca "basiretli bir tacir gibi" hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.
Somut olaya dönüldüğünde "..." ibaresinin coğrafi kaynak belirten, tanımlayıcı bir ifade olduğunu ve 3. kişilerin ufak eklemeler ile kullanımlarına lehlerine olacak şekilde ayırt edicilik katabileceği, "..." ibaresinin 3. kişilerin tekeline tahsis edilemeyecek bir ifade olması ve 43. sınıfta yer alan "yiyecek ve içecek sunulması hizmetleri" bakımından coğrafi kaynak belirtmesi nedeni ile zayıf marka niteliğinde olduğu dikkate alındığında davalının "..." ibaresini eklemek suretiyle yapmış olduğu kullanımların haksız rekabet olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davacının marka tescilinin "..." şeklinde olduğu, davalının Rumeli Lokantası ibaresine yönelik kullanımlarının bu ibarenin 43. sınıfta yer alan "yiyecek ve içecek sunulması hizmetleri" bakımından coğrafi kaynak belirtmesi nedeni ile zayıf marka niteliğinde olması sebebiyle tescile dayalı kullanımın önlenmeyeceği, davacı markasının tanınmış marka olmadığı gibi bu ibare üzerinde hak sahipliğinin ispatlanamadığı dikkate alındığında "..." ibaresi ile kullanımının markaya tecavüz olarak değerlendirilemeyeceği gibi haksız rekabet olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, sunulan raporlardaki değerlendirmelerin dosya kapsamı ile uyuşmadığı anlaşılmakla marka hukuku ilke ve uygulamaları gözetilerek davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması, ortadan kaldırılması ile maddi ve manevi tazminata yönelik açmış olduğu davaların REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca peşin yatırılan 187,86 TL'den 54,40 TL karar harcının düşülmesine, kalanı 133,46 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen markaya tecavüz / haksız rekabet talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/03/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır