T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/151
KARAR NO: 2021/242
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 01/08/2017
KARAR TARİHİ: 14/09/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin kurulduğu tarihten bugüne kadar müşteri memnuniyetini esas alan çalışmaları ve teknolojideki hızlı değişim ve gelişmeleri takip etmek suretiyle alanında bir adım daha ileri gitme prensibi ile sektöründe haklı bir ün ve geniş bir müşteri çevresi kazandığını, bu suretle gerek yurt içinde gerekse yurt dışında ün ve itibara sahip sektörünün sayılı kuruluşlarından biri haline geldiğini, dünyanın en büyük endüstriyel gruplarından olduğunu, dünyanın lider endüstriyel harç üreticilerinden olan müvekkili ...’in ticaret unvanının kılavuz unsuru olan ve adına Türk Patent Ve Marka Kurumu başta olmak üzere WIPO dahil dünyanın birçok ülkesinde ve Avrupa Birliği markası olarak OHIM nezdinde tescilli tanınmış "..." ve "..." esas unsurlu markaların maliki olduğunu, bu markaların 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ile Paris Sözleşmesi ve TRIPS olmak üzere uluslararası sözleşmeler ile üçlü koruma altında olduğunu, "..." ve "..." esas unsurlu markalarını WIPO nezdinde uluslararası 01, 02, 03, 06, 17, 19, 35, 37 ve 41. sınıfa dahil emtia ve hizmetlerde adına tescil ettirdiğini, Türk Patent ve Marka Kurumu başta olmak üzere uluslararası alanda tescilli markalarının davaya konu markanın tescilli olduğu emtialarda ve buna bağlı olarak işbu emtiaların ilgili olduğu hizmet sınıflarında tüketiciler nezdinde tanınmış yani ayırt edici niteliğe haiz olduğunu, küvekkil şirketin "..." ve "..." esas unsurlu markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan davalıya ait 20.04.2017 tarih ve ... no’lu "..." esas unsurlu "... endüstriyel yapı kimyasalları + şekil'' ibareli marka 17. ve 19. sınıflara dahil emtialar için Türk Patent ve Marka Kurumu nezdindeki tescilinin bütünüyle usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı şirket adına haksız ve hukuka aykırı surette tescil edilen ''...'' esas unsurlu ''...'' endüstriyel yapı kimyasalları + şekil ibareli markaırı, müvekkil şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu başta olmak üzere WIPO ve OHIM olmak üzere dünyanın birçok ülkesinde tescilli tanınmış ''...'' ve ''...'' esas unsurlu markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, bu nedenle davalı yanın "..." esas unsurlu markasının 17. ve 19. sınıflara dahil emtialarda tescil edilmesi usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, müvekkili şirketin "..." ve "..." esas unsurlu markalarını uzun yıllardan beri aralıksız olarak kullandığını ve markayı tanınmış hale getiren gerçek sahibi olduğunu, mezkur markalar üzerinde öncelik hakkını haiz olduğunu, davaya konu markanın müvekkili şirketin "..." esas unsurlu tanınmış seri markaları ile ayırt edilemeyecek kadar aynı ve benzer olduğunu, ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğunu, dolayısıyla, davalı şirket ile müvekkili arasında bağlantı kurulacağını, davalı ile müvekkili şirket arasında ekonomik veya organik bağ olduğu izlemini yaratacağını, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunnu’nun 5/1-ç maddesinin uygulanabilmesi için gerekli olan diğer şartında da açıkça gerçekleştiğini, davalı şirketin müvekkili şirket adına tescilli markalarına yönelik iltibas eyleminin haksız kazanç sağlamak maksatlı, kötü niyetli bir girişim olduğunu aynı zamanda MK.’nın 2. maddesi anlamında da kanunun amir hükmüne aykırılık teşkil ettiğini, davalı kullanımlarının müvekkili şirketin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, 6102 sayılı TTK. hükümlerine göre de haksız rekabet niteliğinde olduğundan bahisle, müvekkili şirketin, Türk Patent ve Marka Kurumu başta olmak üzere dünyanın birçok ülkesinde tescilli ve tanınmış "..." ve "..." esas unsurlu markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan davalı şirket adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde 17. ve 19. sınıfa dâhil emtialarda 20.04.2017 tarih ve... no ile tescilli "..." esas unsurlu "... endüstriyel yapı kimyasalları + şekil" ibareli markanın 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-ç, 6/1, 6/3, 6/4, 6/5, 6/6, 6/9 ve 25. maddeleri uyarınca hükümsüz sayılmasına, mezkûr markanın Türk Patent ve Marka Kurumu markalar sicilinden terkinine, müvekkili şirket adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli "..." ve "..." esas unsurlu markalar ile iltibas yaratan davalı şirket adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde usul ve yasaya aykırı olarak kötüniyetle tescil edilen "..." esas unsurlu "... endüstriyel yapı kimyasalları + şekil" ibareli markanın üçüncü şahıslara devrinin önlenmesine ilişkin öncelikle teminatsız olarak, bu talepleri kabul edilmediği taktirde makul teminat mukabilinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine Müvekkil şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli ve tanınmış "..." ve "..." esas unsurlu ve ‘den ibaret markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan şekilden ibaret ürün ambalajlarını kullanan işbu taklit ambalajlı ürünleri üreten, ürettiren, satışa arz eden, piyasaya süren ve her türlü ticareti ile tanıtımını yapan davalının işbu eylemlerinin 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7. , 29/1-a, 29/1-b ve 155. maddeleri uyarınca müvekkil şirketin mezkur tescilli markalarından doğan haklarına tecavüz ile, 6102 sayılı TTK’ nın 54. , 55. ve 56. maddeleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti; işbu markaya tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve bu suretle markaya tecavüz ile haksız rekabetin giderilmesine, müvekkil şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli tanınmış "..." ve "..." es esas unsurlu ve şekilden ibaret markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan şekilden ibaret ambalajlara, işbu ambalajların kullamıldığı emtialara ve benzeri eşyalara, başka bir ifadeyle taklit ve tecavüz mahsulü ürünlere ve bu ürünlere ait her türlü tanıtım ve reklam materyallerine ve sair vasıtalara gerek yukarıdaki ve gerekse tespit edilecek adreslerde ve bulundukları mahallerde, gümrüklerde, antrepolarda, yükleme mahallerinde, her çeşit nakliye araçlarında el konulmasına, toplanmasına ve bunların imhasına, müvekkili şirketin ticaret unvanının kılavuz unsuru olan ve Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli tanınmış "..." ve "..." es esas unsurlu ve şekilden ibaret markalarının ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan şekilden ibaret ambalajlara, işbu ambalajların kullanıldığı ürünlere ve bu ürünlere ait her türlü tanıtım ve reklam materyallerine ve sair vasıtalara, davalı şirkete tebligat yapılmaksızın dosyada mübrez deliller nazara alınarak öncelikle teminatsız olarak işbu talebimiz kabul edilmediği takdirde Sayın Mahkemenizce uygun görülecek makul teminat mukabilinde gerek yukarıdaki ve gerekse tespit edilecek adreslerde ve bulundukları mahallerde, gümrüklerde, antrepolarda, yükleme mahallerinde, her çeşit nakliye araçlarında el konulmasına, toplanmasına dair 6100 sayılı HMK’nın 389. ve devamı maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesine, verilecek ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye kadar devamına ve mezkur kararın kesinleşmesi üzerine el konulan tüm taklit ve tecavüz mahsulü ürünlerin, ambalajların, katalog, kartela ve tanıtım materyallerinin imhasına, davalı şirketin müvekkili şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli tanınmış "..." ve "..." es esas unsurlu ve şekilden ibaret markalarına karşı gerçekleştirdiği haksız eylemlerinden ve tecavüzden dolayı 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149. , 150. ve 151/2-b maddeleri uyarınca dava tarihi itibariyle hesaplanacak Merkez Bankası Krediler Avans Faizi ile birlikte fazlaya dair talep ve dava haklarımız saklı kalmak üzere davalının 500.- TL maddi ve 10.000.- TL manevi tazminat ödemeye mahkûm edilmesine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği 23.02.2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile; dava dilekçesinde belirttikleri hususlara ek olarak huzurdaki dava dosyasında bulunan maddi tazminat talebini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 29.500,00 TL tutarında artırarak işbu davada davalı aleyhine toplamda maddi tazminat olarak 30.000,00 TL, manevi tazminat olarak da 10.000,00 TL tazminata hükmedilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş ( veya başvurusu yapılmış ) marka ile aynı olması, karşılaştırılan işaretlerin özdeş, farksız, tıpatıp, aynen veya birebir benzer şekilde aynı olmalarını ifade ettiğini, yani markaların aynı kabul edilebilmesi için, markaları oluşturan unsurların tamamen aynı olması gerektiğini, müvekkiline ait olan ... markası ile davacı şirkete ait ... ibareli markalar karşılaştırılacak olursa; müvekkili şirkete ait olan markanın, beyaz zemin üzerine, farklı renk kombinasyonu ve özgün yazım tekniği ile yazılmış olan ... Endüstriyel Yapı Kimyasalları sözcük unsurları ile farklı renk tonları ile dizayn edilmiş ... ibaresinden oluşan ayırt edici gücü yüksek karma bir marka olduğunu, davacı tarafa ait markanın ise, beyaz zemin üzerine, özgün yazım tekniği içeren ve siyah puntolarlar ile yazılmış olan ... sözcüğünden ibaret olduğunu ve markada başkaca sözcük ve/veya logo bulunmadığını, bu halde her iki markada ortak olarak yer aldığı iddia edilen ... ibareleri arasında, gerek tertip tarzı, renklendirme tekniği, gerek markadaki konumları bakımından bariz farklılıklar olduğunu, taraf markalarında yer alan unsurların hemen hepsinin birbirinden son derece farklı olarak dizayn edilmiş olduğunu, müvekkili şirket tarafından, markasının bir bütün olarak koruma altına alınması istemiyle tescile başvurulduğunu, bu itibarla esas olarak koruma altına alınmak istenen tek ibarenin ... ibaresi olmadığını, bir bütün olarak ... ibaresi olduğunu, taraf markaları arasında 6769 Sayılı SMK.nun 6/1. maddesi anlamında görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, markaların şekiller, harfler, sayılar, isimler vb. işaretlerden veya bunların kombinasyonlarından oluşabileceğini, bir kombinasyon markasının lafzi bir unsurun (kelime, isim gibi) yanı sıra, şekil, rakam, anlamsız bir kısaltma vb. içermesi halinde, tüketici açısından markanın ayırt edici unsuru olarak lafzi unsurun ön plana çıktığını, bu durumlarda markanın benzerlik değerlendirmesinde, bu ibarenin benzerliğinin bir ret nedeni olarak ortaya çıktığını, markaların aynı veya benzer sayılmasının iki koşulunun bir arada bulunmasına bağlı olduğunu, bunlardan birincisinin markaların işaret olarak aynı veya benzer olması, ikincisinin kullanılacakları mal/hizmetin aynı veya benzer olması olduğunu, bu benzerlikler saptandıktan sonra, ilgili tüketici kesiminin iki markayı karıştırıp karıştırmayacağı üzerinde durularak karar verilmesi gerektiğini, bu kapsamda birden fazla kelimeden/sözcükten veya şekilden oluşan markalardaki unsurların birisinin ortak olması halinde, mutlak surette karıştırmanın ortaya çıkacağı şeklindeki bir yaklaşımın kabul görülmediğini, müvekkili şirkete ait olan markanın, beyaz zemin üzerine, farklı renk kombinasyonu ve özgün yazım tekniği ile yazılmış olan ... sözcük unsurları ile Farklı renk tonları ile dizayn edilmiş ... ibaresinden oluşan ayırt edici gücü yüksek karma bir marka olduğunu, davacı tarafa ait markaların ise, beyaz zemin üzerine, özgün yazım tekniği içeren ve siyah puntolarla ile yazılmış olan ... sözcüğünden ibaret olduklarını, hal böyleyken davacı şirketin ... Unsurlu Markaları ile, müvekkiline ait ... ibareli Marka arasında, görsel ve işitsel açıdan, sonuçta genel görünüm itibariyle herhangi bir benzerlik olduğu, bu meyanda tüketiciler yönünden birbirleriyle İltibas (Karışıklık) yaratacakları iddiasının, yerleşik kuralların dışında, hatalı bir iddia olduğunu, 17. ve 19. mal ve hizmet sınıflarında yer alan emtialar bakımından hizmet veren şirketlerin kullanıcılarının, sektördeki her tür yeniliği ve değişikliği takip eden, bırakın şirketleri karıştırmayı, söz konusu ürünü ya da hizmeti satın alırken, ortalama bir dikkatten daha fazlasını sarf eden, ürün veya hizmet alımı aşamasında incelikle ve detaylı biçimde araştırma ve karşılaştırma yapabilen, bilinçli tüketicilerden oluştuğunu, davacı tarafın iddiasının aksine, davalı müvekkil tarafından üretilerek satışa sunulan bir ürünü gören bir tüketicinin, söz konusu ürünün davacının ürünü olduğu zannına kapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığını, bu kapsama giren bilinçli tüketici kitlesinin davalı müvekkil tarafından üretilip satışa arz edilen ürünün davacıya ait olduğunu düşünmeyeceğini, bilinçli tüketici algısı göz önüne alındığında markalar arasında iltibas tehlikesinin bulunduğu iddiasının mesnetsiz kaldığını, davacı tarafa ait markalar ile müvekkiline ait markanın aynı/aynı tür veya benzer mal veya hizmet sınıflarında yer almadığını, davacının ... esas unsurlu markalarının WIPO nezdinde ve Bir takım yabancı ülkelerde tescilli olduğunu gösterir tescil belgelerini ve yargı kararlarını sunduğunu ancak bir markanın yurt dışında çok sayıda tescilinin olmasının markanın tanınmış olduğu anlamına gelmediğini, davacı markalarının tanınmışlık kriterlerine haiz olmadığını, müvekkil şirketin, Van İli'nde faaliyet gösteren bir şirket olarak, markasının başına ... ibaresini koyduğunu, markada yer alan "..." hecesinin de, Kürtçede "Taş, beton" anlamına geldiğini, yani müvekkilinin ... markasının tamamen özgün bir şekilde, faaliyet bölgesine ve alanına bağlı olarak yaratılan çağrışımla oluşturulduğun, ayrıca müvekkilinin marka tescil başvurusunda bulunmasının yasal bir hak olduğunu, eldeki markasını başkasının veya davacının markasına benzetmek amacında olmadığını, müvekkilinin dava konusu edilen markayı ticaret hayatında aktif olarak kullanmasına rağmen, davacı tarafın markası ya da ürünleri ile herhangi bir iltibas meydana gelmediğini, haksız bir avantaj sağlamadığını ya da davacı tarafı herhangi bir şekilde zarara uğratmadığını, tescilinin kötü niyetle yapılmadığını, müvekkilinin bütün faaliyetlerini "..." ibareli tescilli markası vasıtasıyla yürüttüğünü, davacının marka hakkına tecavüzün söz konusu olmadığını beyanla davacı tarafından açılan davanın bütünüyle reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, Türk Patent ve Marka Kurumu Marka Dairesi Başkanlığından tarafların markalarına ilişkin kayıtlar istenmiş, teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Dosyaya sunulan 08.06.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Markanın Hükümsüzlüğü Bakımında; Davalı adına tescilli "..." seri markalarının tanınmış marka oldukları, davacı adına tescilli markalarla davalı adına tescilli "... " markasının bir bütün olarak karşılaştırıldıklarında yazı tipi, görsellik, fonetik ve genel algı bakımından benzer oldukları; dolayısıyla davalı adına tescilli "... " markasının SMK md. 25/1'den atıfla md.6/1, 6/4, 6/5 ve 6/9'da öngörülen hükümsüzlük şartlarının gerçekleştiği, dolayısıyla "..." markasının hükümsüzlüğüne karar verilebileceği, Marka Hakkına Tecavüz Bakımından;Tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilinceye kadar kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil edemeyeceği. davalının ürünlerinde kullandığı ambalaj ile davacı adına 1. ve 19. sınıfta tescilli 01.08.2007 tarih ve ... tescil no.lu 'şekil'in (Tablo-1, Ek 19) aynı denebilecek kadar benzer olduğu ve davacının davalıya bu tescilli markasını kullanması yönünde bir izin vermemesinden ötürü 19. sınıf emtialardan olan sıvalarda davacının tescilli marka hakkını ihlal ettiği ve bu İhlalin md. 29/l(a)'dan atıfla md. 7/2(a)'dan ve md. 29/l(b)'den kaynaklandığı, davacı adına 01.08.2007 tarih ve ... tescil no.lu 'şekil' 17. sınıf emtialarda tescilli olmamasına rağmen davacının faaliyet gösterdiği alandaki hacmi ve tanınmış marka olduğu göz önünde bulundurulduğunda 01.08.2007 tarih ve ... tescil no.lu 'şekil' 17. sınıfta tescilli olmasa da bu şeklin 17. sınıf emtialarda izin olarak kullanılmasının marka hakkını ihlal edeceği ve dolayısıyla somut olayda SMK md. 29/1'den atıfla md. 7/2(c) uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, Haksız Rekabet Bakımından; Davalının, kendi adına tescilli "..." markasını davacının ürünlerine ayniyet derecesinde benzer bir ambalajlama ve davacı adına tescilli 'şekil' markayı ihlal ederek pazarlaması, davacının 'şekil' markasının bilinirliği için harcadığı emekten haksız bir şekilde yararlanmasına neden olduğu ve davalının ürünlerinde davalı adına tescilli 'şekil' markasının kullanılması md. 55/1(a) 4. madde uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 09.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Davacının 2017, 2018 ve 2019 yılında tutulması zorunlu yasal defterlerinin 6102 sayılı TTKna göre usulüne uygun tutulduğu ve açılış ve kapanışları zamanında yapıldığı ve sahibi lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak davalı firmanın “...” marka kullanarak satış yapıp yapmadığı, yapıldıysa satışlarla ilgili faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, davalının yasal/ticari defter kayıtlarına göre; yapılan incelemelerde davalı tarafından “...” marka kullanarak satış yaptığı ve yapılan satış toplamının 95.049,46TL olarak tespit edilmiştir. Davalı firma “...” markasını 9 adet faturada kullandığı tespit edilmiştir. Bu 9 adet faturanın değerlendirme bölümündeki tablo:2'de olduğu gibi ticari defter kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir. Bu faturaların içeriği değerlendirme bölümündeki tablo:3'te olduğu gibi tespit edilmiştir. SMK 151/2-b kapsamında davalının “...” markasını kullanarak yaptığı satışlarla ilgili ticari kazancının ne olduğu; Değerlendirme bölümündeki tablo:4'te görüldüğü gibi aynı tarihlerde ve benzer/aynı ürünlerin satıldığı örnek faturalar ile “...” marka kullanılan faturaların birim fiyat karşılaştırılması sonucu ortalama ... ile ortalama ÖRNEK FATURA BİRİM FİYAT arasındaki farka göre davalı firma tarafından “...” marka kullanılarak yaptığı satışlarda, marka kullanmadan benzer/aynı ürün satışlarına göre zarar ettiği tespit edilmiştir. Buna göre davalı tarafından “...” marka kullanılarak herhangi bir kazanç elde etmediği zarar ettiği tespit edilmiştir. “...” markasının davalı firmaya ek bir katkı sunmadığı ve birim fiyat üzerinde karlılık oranının düşürülmesine neden olduğu tespit edilmiştir. Sonuç olarak davalının defter ve belge kayıtlarına göre davalı tarafından “...” marka kullanılarak herhangi bir kazanç elde etmediği, bilakis zarar ettiği tespit edilmiştir..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava, 6769 Sayılı SMK kapsamında açılmış, marka hakkına tecavüzün, haksız rekabetin tespiti, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması, davalı markasının hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, maddi-manevi tazminat istemli davadır.
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6769 sayılı SMK'nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. 5. Madde "Marka tescilinde mutlak ret nedenleri " ne ilişkindir. Madde 5/1-ç de " Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler." mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir. 6. Madde ise "Marka tescilinde nispi ret nedenleri " ne ilişkin olup, madde 6/1 "Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." yine 6/5 'e göre " Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. " yine 6/9'a göre "Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.
Her iki taraf markalarının görsel, işitsel ve anlamsal olarak karıştırıldığında tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimaline sebebiyet verip vermeyeceği yönünden yapılan incelemede;
SMK m.6/1 hükmü gereği, “tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa” itiraz üzerine başvuru reddedilecektir. Bu hükme aykırılığa rağmen tescil edilmiş markalar ise SMK m.25 kapsamında hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.
SMK m.6/1 hükmü anlamında markalar arasında iltibasın varlığından söz edebilmek için hem karşılaştırma konusu marka “işaretleri ” arasında hem de işaretlerin tescil edileceği “mal ve hizmetler ” arasında aynılık veya benzerliğin bulunması gereklidir.
Bu kapsamda öncelikle marka işaretleri arasında benzerlik incelenmeli, sonra ise mal ve hizmetler (ürünler) arasındaki benzerlik irdelenmelidir. Son olarak markalar arasındaki benzerlik derecesi ile ürünler arasındaki benzerlik derecesinin arasındaki ilişki dikkate alınarak, bu benzerliğin uyuşmazlık konusu ürünler açısından iltibas oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır. Karıştırılma tehlikesi, birbiri ile bağlantılı olan üç unsurla belirlenir. Bu unsurlar, malların ve/ veya hizmetlerin benzerliği, markaların benzerliği ve önceki markanın ayırt etme gücüdür. Bu unsurlar farklı şekillerde bir araya gelebilir. Bunlar, “aynı mal ve/veya hizmet- benzer marka”, “aynı marka-benzer mal ve/veya hizmet”, “benzer marka-benzer mal ve/veya hizmet” şeklinde ortaya çıkabilir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği veya markaların benzerliği unsurlarından biri mevcut değilse, karıştırma tehlikesinden de söz edilemez. Buna karşılık bu unsurlardan birinin zayıf olması halinde, diğerinin daha kuvvetli olarak mevcut olması karıştırma tehlikesinin tespitinde belirleyicidir. Karıştırılma ihtimali (iltibas) kavramı doktrinde; “tescil edilmemiş bir işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescilli bir marka ile görsel, işitsel, anlamsal vs. sebeplerden dolayı aynı veya benzer kabul edildiği için, hitap edilen tüketici kitlesinde markalar arasında karıştırılma tehlikesinin ortaya çıkması ” olarak tanımlanmaktadır.( Tekinalp Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, sf.436)
Yargıtay ise karıştırılma ihtimali (iltibas) kavramını; “karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel ve görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından “umumi intiba ” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. ” şeklinde tanımlamıştır.
Marka hukukunda karıştırılma ihtimali üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, Tüketicinin almayı düşündüğü mal/hizmette yer alan İşaret, alıcının almayı düşündüğü mal/hizmeti simgeleyen işaretin alıcının belleğinde bıraktığı görsel, işitsel, şekilsel veya anlamsal izlenime o derece benzemektedir ki, alıcı başka bir işletme tarafından ona sunulan mal/hizmeti almayı düşündüğü mal/hizmet zannetmektedir.
İkinci durumda; tüketiciye mal/hizmeti sunan işletmenin kimliği konusunda yanılır. Diğer bir ifade ile malın/hizmetin tüketicide yarattığı beğeniyi ve güveni kullanmak isteyen ikinci işletme tescilli marka ile aynı olan veya onun benzeri olan işareti kullanarak karıştırmayı sağlamaktadır.
Üçüncü durum ise; bağlantı bulunduğu zannınm yaratılması tehlikesidir. Bu halde başvurusu yapılan işaretin bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, hedef kitlenin ortalaması bakımından tescilli bir marka veya başvurusu yapılmış bir işaret ile ilk bakışta ayırt edilemezse, karıştırılma ihtimali vardır. Esas olan, o mal/hizmctin ortalama dikkat sahibi tüketicinin malın/hizmetin niteliğine göre ayırabildiği “ahm süresi” içinde edindiği toplu izlenimdir. “Alım süresi” malın/hizmetin alınmasının günlük iş algılanmasında ve incelenmesinde o malın ortalama alıcısının dikkati, algılaması ve inceleme yöntem ve yeteneği esastır. Bunula birlikte markalarm kullandığı mal/hizmet grubu birbirine ne kadar yakınsa iltibas İhtimali o kadar artacaktır.
Buna göre, karıştırma ihtimali, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka İle halk tarafından ilişkilendirilmesidir. Kısaca karıştırılma İhtimalinden söz edebilmek için ortalama tüketici kitlesinin her iki marka arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu bağın kurulmasında mal ve hizmetlerin aynı ya da benzer olup olmaması önemlidir.
Somut olaya dönüldüğünde, bilirkişilerce her iki markanın benzerlik incelemesine ilişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu, her iki tarafın da aynı sektörlerde faaliyet gösterdikleri, markaların kullanıldığı emtialar bakımından bu ürünlerin hitap ettiği, bu ürünlerin hedef kitlesi olan tüketicilerin ortalama tüketici kitlesi oldukları, davacı adına tescilli markaların esas unsurunun "...", davalı adına tescilli markanın esas unsuru ise '...' olduğu, telaffuz bakımından davacı adına tescilli markanın telaffuzunun '...', davalı adına tescilli markanın ise telaffuzunun ise '...' olduğu, sözcük içeren markaların esas unsurunun kelime kısmı olduğu göz önünde bulundurulduğunda her iki sözcük kıyaslandığında sadece ilk hecede iki harfin değiştiği,. şekille birlikte kullanılan markalarda sözcük ve şeklin bir bütün olarak incelenmesi ve genel intiba yönünden bir iltibas ihtimalinin olup olmadığının değerlendirmesinde ise, her iki markada da benzer şekil ve sözcükler kullanılması, sözcük ve şeklin bir araya getiriliş biçimlerinin de benzeşmesi dolayısıyla hem fonetik, hem yazım hem de görsellik ve genel algı olarak iltibas ihtimali bulunduğuna kanaat getirilmekle birlikte SMK md.25"den atıfla md. 6/1"deki hükümsüzlük koşullarının somut olay bağlamında gerçekleştiği sonucuna varılmıştır
Davacı Markası Yönünden Tanınmışlık İddialarının Değerlendirilmesi
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "..." ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440). Tanınmışlık kriteri değerlendirilirken anket çalışmaları, ticari defterlerin marka bağlantılı ciro ve envanter bilgileri, tescilin tarihi, kullanım yoğunluğu, reklam harcamalarının miktarı, dünyanın pek çok ülkesinde markanın tescilli olup olmadığı, satış veya bayi ağı gibi somut kanıtlar incelenir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında dosyaya sunulan deliller ve düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitler de dikkate alındığında, davacının adına tescilli markasını, sadece Türkiye'de değil, dünyanın pek çok ülkesinde tescilli ve çokça reklam ve ambalajlarda kullanılmış olduğu, Türkiye pazarında da mantolama, dolgu, ısı ve su yalıtımı, cehpe ve zemin uygulamalan/kaplamaları gibi 17. ve 19. sınıfta yer alan emtialar bakımından aktif olarak kullandığı, bu bağlamda kataloglar bastığı ve reklam çalışmaları yürüttüğü anlaşılmaktadır. Davacı firmanın, Türkiye'de 1998 yılından beri faaliyet gösterdiği, ürünlerinin pazarlamasını ve reklamını da yoğun bir şekilde yaptığı tespit edilmiş, '...' esas unsurlu seri markaların tanınmış marka olarak nitelendirileceği sonucuna varılmıştır. Markaların aynı sınıflarda aynı ürün gruplarında kullanıldığı, davacı adına tescilli markanın bu alanda uzun yıllardır gösterdiği faaliyet kapsamında ürünlerini '...' esas unsurlu markalarla pazarladığı, tanınmış marka olmasının getirdiği bilinirlik ve tüketici nezdinde edindiği güven ve son olarak her iki markanın da aynı ürün gruplarında ve benzer şekillerde kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda hükümsüzlüğü talep edilen '...' markasının, davacı adına tescilli tanınmış markanın itibarından haksız bir yarar sağladığı, bu suretle SMK md. 25'den atıfla, md. 6/5'deki hükümsüzlük koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır.
Kötüniyet İddiaları Bakımından Yapılan Değerlendirme
Hükümsüzlük iddiaları bakımından son olarak davalı adına tescilli markanın kötü niyetle tescil edilip edilmediği ve bu sebeple hükümsüzlüğe karar verilip verilemeyeceği değerlendirilmiştir. Kötü niyetli tescil olup olmadığı değerlendirirken hem markalar, hem de markalarm kullanıldığı emtialar ve tescil edildikleri sınıflar ve markaların kullanım şekli incelenmelidir. Yukarıda SMK 6/1 kapsamında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, davalı adına tescilli '...' markasının kullanıldığı emtia ve kullanılış biçimi göz önünde bulundurulduğunda, davacı adına tescilli '...' seri markalarının kullanıldığı emtialara ve kullanılış şekline benzer bir kullanım olduğu tespiti yapılmış idi.
Kötü niyet değerlendirilirken iki markanın faaliyet gösterdiği sektörler, aynı sektörde faaliyet gösteriliyorsa sonraki marka sahibinin önceki marka sahibinin markasından haberdar olup olmadığı gibi unsurlara bakılmalıdır.
Somut olayda her iki taraf da benzer alanlarda faaliyet göstermektedirler. Dosya içerisinde bulunan deliller ve bilirkişi raporunun incelenmesinde, davacı tarafın uluslararası çapta faaliyet gösteren, 2017 yılında küresel çapta 179.000 binden fazla çalışanı olan ve milyarlarca Euro'Iuk ciroya sahip büyük bir şirket olduğu, ilgili sektörde faaliyet gösteren yerel çaptaki firmaların bu alanda dev kabul edilecek bir firmanın ve bu firmanın kullandığı tanınmış markalardan haberdar olmamasının hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, davacı adına tescilli markalarla davalı adına tescilli '...' markasının fonetik ve telaffuz bakımından benzer olduğu, sözcük ve şeklin birlikte kullanımı açısından da benzerlik bulunduğu, dolayısıyla davalı adına tescilli markanın, davacı adına tescilli tanınmış markanın itibarından faydalanmak için tescil edildiği ve bu amaçla kullanıldığına dair ciddi emarelerin bulunduğu, bunun aksi yönde kanaat oluşturacak bir delilin davalı tarafından dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.
Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kişinin iyi niyet iddiasında bulunamayacağına da şüphe yoktur (TMK. m. 2). Davalıların basiretli bir tacir olmasının beklenmesi nedeniyle de (TTK m. 18/2), kendisinin de içinde bulunduğu ilgili piyasada tanınmış olan markayı bildiğinin kabulünün gerektiği de açıktır. Bu nedenlerle davalının '... ' markasını kötü niyetli olarak tescil ettirdiği ve SMK md. 6/9 uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilebileceği kanaatine ulaşılmıştır.
MARKA HAKKINA TECAVÜZ BAKIMINDAN YAPILAN DEĞERLENDİRME
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Somut olaya dönüldüğünde, davalının ürünlerinde kullandığı ambalaj ile davacı adına 01.08.2007 tarih ve ... tescil no'lu şeklin aynı denebilecek kadar benzer olduğu ve davacının davalıya bu tescilli markasını kullanması yönünde bir izin vermediği, davacı adına tescilli bu markanın 1. ve 19. sınıf emtialar bakımından tescilli olduğu, davalının, davacı adına tescilli markayı 19. sınıf emtiaları dahil olan sıva çeşitlerinde ve 17. sınıf emtialarına dahil olan dolgu malzemelerinde kullandığı, her ne kadar davacı firmanın ... tescil no.lu markası 17. Sınıfta tescilli değilse de, faaliyet gösterdiği alandaki hacmi ve yukarıda yapılan tespitler ışığında davacı firmanın tanınmış marka olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davalı kullanımlarının SMK md. 29/1'den atıfla md, 7/2(a), 7/2(b) ve 7/2(c) uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Haksız Rekabet Hükümlerinin İhlali Bakımından Yapılan Değerlendirme
6102 sayılı TTK md. 55/l(a) 4. madde uyarınca başkasının malları, iş ürünleri, faaliyet ve işleri ile iltibasa yol açacak önlemler alınması bir haksız rekabet hali olarak düzenlenmiştir. Bu anlamda karıştırılma; öncelikle mal yada iş ürünlerinin dış görünüşleri itibariyle yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılamaya neden olmayı ifade eder. Bir ticari işletmenin yıllarca büyük reklam harcamalarına katlanarak piyasada tanıttığı markasını ve bu markaya ait tescilli şekli, başka bir tacirin hiçbir zahmete katlanmaksızın aynen kullanması, kendisine başkasının emeğinden haksız bir biçimde yararlanarak çıkar sağlaması anlamına gelmektedir. Yargıtay da pek çok kararında 'emek ilkesi'ni zikretmekte ve kullanmaktadır (Yarg. 11. HD E.2O04/1757, K. 2004/10912; Yarg. HGK E 2011/11-59. K. 2011/271).
Davalının '...' markası kendi adına tescillidir vc markanın tescili ile elde edilen korumaya sahiptir. Usulüne uygun olarak tescil edilmiş bir markanm kullanımı kural olarak haksız rekabet teşkil etmemekle birlikte, haksız rekabet kapsamında tescilli marka sahibinin bu markasını tescile sadık biçimde ve esas karakterini bozmadan kullanması gerekmektedir. Yukarda tespit edildiği üzere davalı, ürünlerin ambalajında kendi markasını davacı adına 01.08.2007 tarih ve 2006 15125 tescil no.lu 'şekil' ile birlikte kullanmaktadır. Davalının, kendi adına tescilli '...' markasını ürünlerinin ambalajlarında bu şekilde kullanması davacı adına tescilli ve 01,08.2007 tarih ve 2006 15125 tescil no.lu 'şekil'den doğan marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Bu kullanımın bir iltibas yaratmaya elverişli olup olmadığı hususunda, iltibasa hedef olan ve aldatılmak istenen müşteri kitlesinin algı düzeyi dikkate alınarak sonuca varılmalıdır.
Somut olayda davacının; ürünlerini pazarlamak, adına tescilli ve ürünlerinde seri halde kullandığı markalarının bilinirliğini arttırmak ve bu markaların tüketicide güven uyandırması için harcadığı zaman ve emek yadsınamaz. Ayrıca davacının alanında tanınmış marka olduğu ve tüm ürünlerinde 01.08.2007 tarih ve ... tescil no.lu 'şekil'in yer aldığı ambalajlar kullanması bu değerlendirmede göz önünde bulundurulmalıdır. Davalının ürünlerinde adına tescilli markasının yanı sıra davacı adına tescilli 'şekil' ile aynı renge sahip ve görünüş bakımından davacı adına tescilli 'şekil' markanm ayniyet derecesinde benzerini kullanması, bunun da ötesinde her iki tarafın da aynı alanda faaliyet göstermeleri ürünlerin hitap ettiği ortalama tüketicide aynı markanın bir alt veya bir üst segment malını aldığı yanılgısına düşmesine sebep olabilecektir. Dolayısıyla benzer mallann benzer ambalajlarla satılması,, tüketicide aynı markanın farklı segment ürünlerini alıyormuş intihası yaratmaya elverişlidir. Davacının kendi adına tescilli 'şekil' markasını seri şekilde ambalajlarında kullanması,tüketici nezdinde bu ambalaja sahip ürünlerin davacıya ait olduğunu intihasını uyandırmakta ve diğer aynı veya benzer ürünler arasından sıyrılmasına imkan vermektedir. Davalının, kendi adına tescilli ..' markasını davacının ürünlerine ayniyet derecesinde benzer bir ambalajlama ve davacı adına tescilli 'şekil' markayı ihlal ederek pazarlaması, davacının 'şekil' markasının bilinirliği için harcadığı emekten haksız bir şekilde yararlanmasına neden olmaktadır. Bu nedenle, davalının ürünlerinde davalı adına tescilli 'şekil' markasının kullanılması TTK md. 55/l(a) madde uyarınca haksız rekabet teşkil edeceği kanaatine ulaşılmıştır.
Tazminat Talepleri yönünden değerlendirme;
Dava tarihi itibarı ile uygulanması gereken 6769 sayılı Kanunun "Tazminat" başlıklı 150. Maddesine göre "(1)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3)Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.
"Yasanın "Yoksun kalınan kazanç" başlıklı MADDE 151- (1)Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2)Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.(4)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir...." hükümlerine amirdir.
Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Markaya tecavüz nedeniyle marka sahibinin uğradığı maddi kayıp, fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşmaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir.
Davacı yanın dosyaya sunmuş olduğu beyanlar ve deliller kapsamında bu hesaplama usullerinden SMK 151/2-b gereği tazminat talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde talep doğrultusunda yapılan incelemede, davalı tarafından 10/07/2017 ila 20/03/2019 tarihleri arasında "..." ibareli marka kullanılarak yapılan satışlar sonucu kesilen 9 adet fatura bedelinin 95.049,46 TL olduğu muhasip bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Davacı vekili rapor doğrultusunda talep sonucunu arttırmış, mahkememizce de tespit edilen tutar hakkaniyete uygun bulunarak 95.049,46 TL üzerinden maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalının eylemi haksız olduğundan, markaya tecavüzü sonucu, davacıya ait markanın piyasada edindiği imaj ve güvenden oluşan manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan imajının zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat isteminin yerinde olduğu, davalının basiretli tacir gibi davranmayarak, tecavüze konu kullanımları gerçekleştirmesi kusurlu bir davranış olup, haksız eylemin manevi tazminatı da gerektirdiği sonucuna ulaşılmış bu nedenle tarafların mali verilerinden dosyaya yansıyan ekonomik durumları,. manevi tazminatın sebepsiz zenginleşme aracı olamayacağı gözetilerek 10.000 TL tazminata hükmedilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller, denetime elverişli bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı adına TPMK adına ...tescil numaralı ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkine, davalı kullanımlarının davacıya ait ... tescil numaralı marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile işbu markaya tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine ve durdurulmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu suretle işbu tecavüze konu ürünlere ait ambalajlarının kullanıldığı emtialara, her türlü tanıtım ve reklam materyallerine ve sair vasıtalara, tespit edilecek adreslerde ve bulundukları mahallerde, gümrük ve antrepolarda, her çeşit nakliye araçlarında el konulmasına, toplanmasına ve kararın kesinleşmesine müteakip masrafı davalıya ait olmak üzere imhasına, maddi tazminat talebinin kabulü ile 95.049,46 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının kusuru nedeni ile hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ İLE, davalı adına TPMK adına ... tescil numaralı ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkine,
2-Davalı kullanımlarının davacıya ait ... tescil numaralı marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile işbu markaya tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine ve durdurulmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu suretle işbu tecavüze konu ürünlere ait ambalajlarının kullanıldığı emtialara, her türlü tanıtım ve reklam materyallerine ve sair vasıtalara, tespit edilecek adreslerde ve bulundukları mahallerde, gümrük ve antrepolarda, her çeşit nakliye araçlarında el konulmasına, toplanmasına ve kararın kesinleşmesine müteakip masrafı davalıya ait olmak üzere imhasına,
3-Maddi tazminat talebinin kabulü ile 95.049,46 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Manevi tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 7.175,93 TL karar harcından peşin yatırılan 1.341,00 TL'nin mahsubu ile kalan 5.834,93 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, ,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebi yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 12.979,70 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,70 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
11-Davacı tarafından yapılan:2.700,00 TL bilirkişi ücreti, 573,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.273,00 TL ve 1.372,40 TL harç (ıslah+peşin+başvuru) olmak üzere toplam 4.645,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
12-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.14/09/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸