T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/596
KARAR NO: 2020/247
DAVA: Marka Tecavüzünün Tespiti, Önlenmesi, Durdurulması, Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması, Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 27/12/2018
KARAR TARİHİ: 16/07/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzünün tespiti, önlenmesi, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması, manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkilinin 180 yıldır, tıbbi ve sıhhî ürünler de dahil olmak üzere güzellik ve kişisel bakım ürünleri, temizlik ürünleri, tüketim malzemeleri, kumaş ve ev bakımı ve temizliği, bebek bakımı, havlular, kağıt mendiller, yiyecek ve içecekler gibi pek çok sahada faaliyet gösterdiğini, 180'den fazla ülkede faaliyet gösteren müvekkilinin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... gibi, dünyaca meşhur ve yüksek tanınmışlık seviyesine ulaşmış pek çok markası mevcut olduğunu, sağlık ve kişisel bakım ürünlerinin ana ürün yelpazesine dahil olduğu müvekkilinin pek çok meşhur markasından birisinin de ... olduğunu, müvekkilinin,TPMK nezdinde ... ibaresi için, diğerlerinin yanı sıra başta tıbbi ve sıhhî merhem ve ilaçlarının bulunduğu 3. ve 5. sınıfları kapsayan, ... ibareli ..., ... ve ... sayılı; ... ibareli ..., ... ve ... sayılı; ... ibareli ... ve ... sayılı; ... (...) ibareli ... ve ... sayılı; ve ... ibareli ... sayılı tescillerin sahibi olduğunu, müvekkilinin ayrıca tek başına ... ibaresi için 1954 yılından beri geçerli olan ... sayılı tescilin de sahibi olduğunu, aynı şekilde ... ibareli ... sayılı, ve diğer ... sayılı, ... ve ... sayılı tescillerin de sahibi olduğunu, ... ve ... markalarının tamamen ve ilk kez müvekkili tarafından yaratılmış son derece farklı ve ayırt edici markalar olduğunu, davalının, ... ve ... markaları ile üretip/ürettirip satışa sunduğu mentollü merhem ürünleri ile müvekkilinin ..., ... ve ... ibareli markalarını ve bu ürünlerin piyasaya sunuluş şekli, renk kombinasyonu dahil iç ambalaj tasarımı, ürün boyutu ile gramajı, şişe şekli, şişe ile kapakta tercih edilen renkler ve dış ambalaj kompozisyon ve dizayn özellikleri itibarıyla ... ürününe ait ticari takdim şeklini taklit ederek ürettiğini ve sattığını, davalı tarafın 1 no. ile gösterilen mütecaviz ürünü üzerinde, müvekkilinin tanınmış ... markasına ayırt edilemeyecek derecede benzer bir ibare olan ... ibaresi kullandığını, davalının tercih ettiği ibareler tek tek incelendiğinde ise, müvekkilinin ... markalarına ayırt edilemeyecek derecede benzer "..." ibaresinde yer alan ve Türk alfabesinde bulunmayan "..." harfinin, fonetik olarak "..." harflerinin karşılığını oluşturduğu görüldüğünü, bu bağlamda davalı tarafından tercih edilen "..." ibaresi "..." olarak algılandığını, "..." harfinin markaları birbirinden ayırt edici bir özelliği bulunmadığını ve hatta söz konusu ibarenin müvekkilinin ... markasına daha da yaklaşmasına sebep olduğunu, davalının kullandığı ... ibaresi ise, müvekkilinin ... markası ile görsel ve işitsel olarak tüketici nezdinde ilişkilendirilme ihtimali dahil iltibasa sebebiyet verecek derecede benzer hatta neredeyse aynı olduğunu, ... ibaresi, görsel, işitsel ve kavramsal yönden sahip olduğu benzediği de dahil, bir bütün itibariyle müvekkilinin ..., ... ve ... markaları ile iltibas yarattığını ve müvekkilinin tanınmış markalarına tecavüz ettiğini, davalı yanın gerek ... ibaresi ile satışa sunduğu buharlaşan merhem ürünlerinde gerekse ... ürünlerinde kullandığı dış ambalaj da iç ambalajı gibi yeşil ve mavi renk kombinasyonu itibarıyla müvekkilinin ... ürünü için kullandığı dış ambalajın taklidini teşkil ettiğini, davalının dava konusu ... ve ... ürünleri, bir bütün itibarıyla da müvekkilinin ... ürünü ile aynı boyutta, aynı tonlardaki renk kombinasyonunu içerir şekilde olduğunu ve genel izlenim itibarıyla müvekkilinin ürünü ile karıştırmaya yol açacak derecede benzediğini, davalı yanın ... ibareli ürününe ilişkin müvekkilinin ticari takdim şekli ve markalarını taklit eder fiilleri ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ile tespit edilmiş olup, delil tespit raporunun ekte sunulduğunu, davalı tarafın halen bu haksız fiillerine devam ettiğini, mütecaviz ürünleri üretip/ürettirip şişeleyerek etiketlediğini ve sattığını ve bu kullanımı açıkça haksız rekabete ve müvekkilinin itibarı ve sınai haklarından haksız kazanç sağlanılmasına, bununla birlikte müvekkilinin markasının ayırt ediciliğinin zedelenmesine de sebep olduğunu iddia ederek, dava konusu etiketli ya da etiketsiz ... ve ... ibareli ürünleri ve benzerlerini üretmek, şişelemek, ambalajlamak, etiketlemek, depolamak, satışa arz etmek, satmak, dağıtmak, reklam ve tanıtımını yapmak, her tür ticari amaçla elde bulundurmak suretiyle vaki fiillerinin haksız olduğunun ayrı ayrı hükmen tespitine, tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, söz konusu ürünlerin ve benzerlerinin aynen veya cüzi değişikliklerle dahi olsa imalat, satış, ambalajlama, depolama ve pazarlama dahil her tür ticari kullanımının önlenmesine, her türlü ürün ambalaj ve tanıtım vasıtasının, davalıya ait işyerlerinden ve ticari amaçla bulundukları her yerden toplanmasına ve imha edilmesine, internet sitesi içeriğinden ... ibaresi de dahil olmak üzere ... ve ... ibareli ürün görselleri ve bunun diğer renklerindeki versiyonları dahil tüm kullanımların çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde sitelere erişimin engellenmesine, tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle 100.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; dava dilekçesinde anlatılan hususların kabul edilmediğini, dilekçede belirtildiği gibi taraflarınca TPMK'ya "..." markalı ürününün tescili için müracaat ettiklerini ancak, davacının itirazı üzerine taraflar arasında yapılan görüşmeler neticesinde bir anlaşmaya varıldığını ve anlaşma gereği taraflarınca bu isimli markayı kullanmayacağını 28/10/2016 tarihinde taahhüt ettiklerini, bu taahhüdü gereği anılan marka adı altında üretim yapmadıklarını, hemen bütün sabunların şekilleri ve ambalajları aynı olduğunu, kullanılan birkaç renk olduğunu, hemen bütün diş macunları aynı şekil ve ambalaj ile sunulduğunu, ve piyasadaki pek çok krem yada bu tür ürünler benzer şekillerde piyasaya sürüldüğünü ve bunların hiçbir karışıklığa sebep olmadığını, aynı mahiyette olan ürünleri üreten değişik firmaların ekli ürün ambalajlarının incelenmesinden de anlaşılacağı gibi buharlaşarak geniz açan bu tür merhemlerde kullanılan ambalaj ve kutu renkleri mahiyetleri icabı birbirine benzer ve yakın olduklarını, aynen sabun ve diş macunlarında olduğu gibi, bu benzerliklerin iltibasa mahal verecek şekilde taklit olarak nitelendirilemeyeceğini, ayrıca, "..." adlı ürünün üretileceği bilgisi davacı tarafa verildiğini, davacı tarafın herhangi bir itirazı olmaması üzerine bu isim ile üretime başlandığını, yani davanın konusu olan markalardan biri ile 2016 tarihinden bu yana üretim yapılmadığını, diğeri ise davacının bilgisi dahilinde kullanıldığını, dava dilekçesinde belirtilen davalının internet adresinde ... ile ilgili herhangi bir satış vs bilgisi yada reklamı bulunmadığını, ... isimli ürünün ise satışta olması sebebiyle internet adreslerinde de görüldüğünü beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." içeren 05.sınıfta, 13/02/2017 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli 05.sınıfta 02/10/1970 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli 05.sınıfta 02/10/1970 tarihinde tescil edildiği ve davacı ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
... 2. FSHHM'nin ... sayılı D.iş dosyası dosya içerisine alınmıştır.
Mahkememize sunulan raporda bilirkişiler; davaya konu edilen ... ve ... yönünden davalının ürünlerinin davacı ürünleri ile iltibasa sebebiyet vereceği ve vaki durumun TTK 55/1-a-4 ve 6769 sayılı Kanunun 29/1-b hükmünün ihlali sayılabileceği, buna mukabil ... ürünü açısından iltibasın söz konusu olmadığı hususlarında görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Rapordaki teknik incelemelerde; davalıya ait ... isimli internet sitesinde yapılan incelemede, ... uzantılı alan adına yönelik sahiplik bilgisi sorgu sonucundan söz konusu alan adının 20/10/2004 yılında oluşturulduğu ve davalı ... adına tescil ettirildiği tespit edilmiştir.
Yine davalıya ait ... adlı internet sitesinde "..." ibareli ürün görseline yer verildiği tespit edilmiştir. Ayrıca söz konusu sitede "..." ibareli ürün ve görsellerinin kullanımına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.
Davadilekçesinde bildirilen URL adreslerinde dava konusu olan "..." veya "..." ibareli ürünlerin satışının yapıldığı tespit edilmiştir.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, ref'i haksız rekabetin men'i ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile iîişkilendiribne ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /ifcra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.
SMK'nın 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Somut olaya dönüldüğünde ; her ne kadar bilirkişi raporunda davaya konu uyuşmazlığın tescilsiz tasarım hakkına dayalı ürün ambalaj ve şişe şekil ve renklerinden kaynaklanan TTK 55/1 -a-4 bendi anlamında haksız rekabetin söz konusu olup olmadığı noktasında toplandığı tespiti üzerinden hareketle değerlendirmeler yapılmış ise de esasen davacıya ait marka tescil belgelerinde yer alan ürün görsellerinde de şekil olarak tescilli olduğu dolayısıyla bu şekillerinde tescilli tasarım olarak olmasa bile marka tescili kapsamında korunacağı, yine tasarım tescili bulunmasa dahi ticari takdim yönünden iltibasa sebebiyet veren eylemlerin haksız rekabet yönünden de ele alınması gerektiği, bu noktada davacının doğrudan tescilli tasarıma yönelik taleplerinin bulunmadığı da dikkate alındığında uyuşmazlığın markaya tecavüz ve haksız rekabet kapsamında irdelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış, bu hususların değerlendirilmesi mahkememizce yapılabilecek nitelikte olması sebebiyle tekrardan rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Söz konusu marka tescilinden doğan hakların uygulanabilmesi için her şeyden önce markaya tecavüz eylemine konu işaretin daha önce tescil ettirilmiş bir marka veya tescil başvurusuna konu edilmiş bir işaret ile aynı veya benzer olması gerekir.
Somut olaya dönüldüğünde; davacıya ait "..." markasının uzun yıllardır sektörde yer aldığı 1970 yılından beri marka tescilinin bulunduğu, gerek sektörel bazda gerekse toplum algısında tanınmış olduğu hususu izahtan varestedir.
Davalıya ait davaya konu 2 adet ürün bulunmaktadır. Bunlardan ilki "... " diğeri ise ".." ibareli ürünlerdir.
Davacının dosyada mübrez marka tescil belgeleri dikkate alındığında davacıya ait ... ibareli tescilli marka ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede ... ibaresini kullanması ve yine davacının tescilli ... ibareli markası ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede "..." ibaresini kullanmasının iltibasa sebebiyet vereceği yine bu ürüne ilişkin ticari takdim şeklinin de davacının marka tescil belgelerinde yer alan şekil tescilleri ile benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ökesept isimli ürün yönünden ise bilirkişi raporunda da tespit olunduğu üzere benzerliği bulunmadığı iltibasa sebebiyet vermeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde; davacı ve davalının her ikisinin de tıbbi ürün sektöründe faaliyet gösterdiği, faaliyetlerin ( 05 ) sınıf kapsamında kaldığı sınıfsal benzerliğinde bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu kapsamda davacının "...." ibareli ürün yönünden iddiasının sübut bulduğu, kullanımların davacıya ait markalara benzer nitelikte olduğu ve iltibasa sebebiyet vereceği , "..." yönünden ise benzerlik ve iltibasın oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başkasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok "özen göstermesi" gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. M.18/f.2 uyarınca "basiretli bir tacir gibi" hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.
Somut olaya dönüldüğünde; davalının ürünlerinin ambalaj takdim şekli, renk kombinasyonları, marka tescillerinde şekil olarak yer alan şişe tasarımları bakımından davacı ürünleri ile iltibasa sebebiyet vereceği ve vaki durumun TTK 55/1-a-4 hükmünün ihlal edeceği ayrıca davacının dosyada mübrez marka tescil belgeleri dikkate alındığında davacıya ait ... ibareli tescilli marka ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede ... ibaresini kullanması ve yine davacının tescilli ... ibareli markası ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede "..." ibaresini kullanmasının marka tecavüzü yanında aynı zamanda haksız rekabet teşkil edeceği sonucuna varilmiştır.
Buna mukabil ... ürünü açısından davacının tescilli markaları ile iltibas doğuracak ibarelerin kullanılmaması gerekse tasarım yönünden ilgili ürün alıcı grubu yönünden iltibasa yol açacak karışıklığın bulunmadığı dikkate alındığında davalının bu kullanımlarının haksız rekabet oluşturmayacağı da izahtan varestedir.
Tazminat talepleri yönünden;
6769 sayılı SMK'nın 149 ve TTK 54 kapsamında manevi tazminat talebinde bulunmuştur. İzahı yapıldığı üzere davacının markaya tecavüz ve haksız rekabet kapsamında manevi tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır. Davalının davacıya ait ... ibareli tescilli marka ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede ... ibaresini kullanması ve yine davacının tescilli ... ibareli markası ile okunuş, fonetik ve görsel algılayış yönünden karışıklık yaratacak derecede "..." ibaresini kullanmasının marka tecavüzü yanında aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, ... isimli ürün yönünden markaya tecavüz ve haksız rekabet şartlarının oluşmadığı tespit olunmuş olmakla, davalının tecavüze konu ürünü dava öncesi ihtar sonrası taahhüt üzerine üretimini durdurduğu, hali hazırda tecavüzün devam etmediği, kullanım durumu eylemin ağırlığı dikkate alındığında takdiren 3000,00 TL manevi tazminatın yerinde olduğu kanaatiyle bu miktar üzerinden tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş fazlaya ilişkin talep reddolunmuştur.
Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi raporu izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davalının 05 sınıf kapsamında kalan "..." ibareli kullanımlarının okunuş, fonetik ve görsel algılayış ile ürünlerin ambalaj takdim şekli, renk kombinasyonları, şişe tasarımları bakımından davacıya ait tescilli markalar ile iltibasa sebebiyet verdiği, izahı yapılan mevzuat kapsamında markaya tecavüzün ve haksız rekabetin oluştuğu anlaşılmakla davanın bu ürün yönünden kısmen kabulü ile davalı tarafından üretilip piyasaya sunulan "..." ibareli ürünlerin davacıya ait tescilli markalar (..., tanınmış ..., ...) ile ürünü, ambalajı, ticari takdim şekli itibarı ile markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması talepleri yönünden dava tarihi itibarı ile davalı kullanımının tespit edilemediği, davacının aksini ispata yarar delil sunmadığı anlaşılmakla bu yöndeki taleplerin reddine, muhtemel tecavüzlerin (benzerlerini üretmek, şişelemek, ambalajlamak, etiketlemek, depolamak, satışa arz etmek -internet üzerinden satış dahil olmak üzere-, dağıtmak, reklam ve tanıtımını yapmak, dahil her türlü kullanımın ve internet üzerinden kullanımlar yönünden ilgili site içeriklerine erişimin) önlenmesine karar vermek gerekmiş, davaya konu diğer ürün olan "..." yönünden ise benzerlik ve iltibasın gerek ibare gerekse ticari takdim şekli yönünden bulunmadığı bu ürün yönünden davacının iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmakla markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı davanın reddine karar verilerek, yine manevi tazminat talebi yönünden davalının tecavüze konu ürünü dava öncesi ihtar sonrası taahhüt üzerine üretimini durdurduğu, hali hazırda tecavüzün devam etmediği, kullanım durumu, eylemin ağırlığı dikkate alındığında takdiren 3000,00 TL manevi tazminatın yerinde olduğu kanaatiyle bu miktar üzerinden tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
a)Davalı tarafından üretilip piyasaya sunulan "..." ibareli ürünlerin davacıya ait tescilli markalar (..., tanınmış ..., ...) ile ürünü, ambalajı, ticari takdim şekli itibarı ile markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması talepleri yönünden dava tarihi itibarı ile davalı kullanımının tespit edilemediği anlaşılmakla bu yöndeki taleplerin REDDİNE, muhtemel tecavüzlerin (benzerlerini üretmek, şişelemek, ambalajlamak, etiketlemek, depolamak, satışa arz etmek -internet üzerinden satış dahil olmak üzere-, dağıtmak, reklam ve tanıtımını yapmak, dahil her türlü kullanımın ve internet üzerinden kullanımlar yönünden ilgili site içeriklerine erişimin) ÖNLENMESİNE,
b)Davacının "..." ibareli ürüne ilişkin açmış olduğu markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı davanın REDDİNE,
2-Davacının manevi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile 3.000 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin traji en yüksek üç gazeteden birinde masrafları davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsusu İLANINA,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca peşin yatırılan 1.707,75 TL'den 204,93 TL karar harcının düşülmesine, kalanı 1.502,82 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
5-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz / haksız rekabet talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen tecavüz / haksız rekabet talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan: 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 88,90 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.088,90 TL'nin -ret ve kabule göre hesaplanan- 1.544,45 TL'si ve 204,93 TL harç (karar harcı) olmak üzere toplam 1.749,38 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL posta giderinin -ret ve kabule göre hesaplanan- 25,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı yanın yokluğunda (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/07/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır