T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/552 Esas
KARAR NO: 2021/433
DAVA: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/07/2017
KARAR TARİHİ: 30/12/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Davalı adına tescilli ... tescil numaralı ''...'' şekil markasının tescil edildiği emtia bakımından tescil tarihinden itibaren 5 yıldan daha uzun süredir hiçbir surette kullanılmadığını, bir markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl kullanılmamasının iptal sebebi sayıldığını, markanın kullanıldığından bahsedilebilmesi için aranan ilk niteliğin kullanımın ciddi olması gereği olduğunu, markayı kullanmaya yönelik hazırlık çalışmalarının doğrudan markanın ciddi kullanımı anlamına gelmediğini, markanın kullanılması için lisans verilmesinin tek başına kullanma sayılmadığını, markanın fiili kullanımı ile sonuçlanmamış sair marka kullandırma anlaşmalarının da tek başına kullanımı ispat etmeyeceğini, markayı yenilemenin de kullanma sayılmayacağını, kullanmama sebebi ile iptal davalarında ispat yükünün iddia olunan vakıadan kendi lehine hukuki sonuç çıkaranın iddiasını ispatlamak zorunda olduğu şeklindeki genel kuralın istisnası niteliğinde olduğunu, kullanmama sebebiyle iptal davalarında ispat yükünün davalı tarafa geçtiğini, markanın kullanmamaya dayalı iptalinde kamu yararının mevcut olduğunu, davaya konu markanın tescilli olduğu emtialarda tescil edilmesine karşı hiçbir surette kullanılmadığını, piyasada bu markalar altında pazarlanan herhangi bir ürün olmadığını, sanal ortamda satış yapılan herhangi bir ürünün de mevcut olmadığını belirtmiş Türk Patent Enstitüsü nezdinde davalı adına tescilli olan ... tescil numaralı “... ŞEKİL” ibareli markanın, tescil tarihinden itibaren 5 yıldan daha uzun süredir kullanılmaması sebebiyle iptalini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Davacının ortağı ve müdürü olduğu Seta Firması tarafından ... 4. FSHM ...Esas Sayılı dosyasında aynı konuda yargılama yapıldığını, sonuçlanan davanın istinaf mahkemesinde olduğunu ve derdest olduğunu, dava konusu markanın tescil edilen sınıflarda kullanıldığını, davacının dava açmakta hukuki yararının olmadığını, davacının ticaretle uğraştığını tespit etmesi gerektiğini, bu dosyada alınan bilirkişi raporunun markanın kullanımının bulunduğu yönünde geldiğini, ... Tic. Ltd. Şti.'nin tüzel kişilik olduğunu, müdür ya da ortaklarının tacir sıfatı olmadığını, bu şirkette ortak olmanın tek başına davacıya marka iptali davası açma hakkını ve yetkisini vermediğini, müvekkilinin tescil ettirdiği markasının sanal ortamda ve internet alanında hem de ürün olarak kullandığını, müvekkilinin ürettiği bilgileri ... markası altında bellek, CD, DVD ve Data taşıyıcılarla teslimini yaptığını, davacının cep telefonu kılıfı dahil tescil istediği 9. sınıfta tescilli müvekkil markası hem sanal ortamda internet alanında hem de ürün olarak data saklayıcılarda kullanıldığını ve satıldığını, müvekkili şirketin özellikle kongre düzenleyicilerin taleplerini karşılamak amacıyla talep edilen ilgili kongreye özgü internet alt yapısını, katılımcıları, bilgi alışverişini tek bir programda üreterek müşterilerine hem sanal ortamda hizmet üretmekte hem de bu programları data taşıyıcılara yükleyerek müşteriye ürün bazında teslim edildiğini, müvekkil markasının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde mal/emtia markası olarak 9. sınıfta tescilli olduğunu, reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkilerle ilgili elektronik ortamlara ilişkin 35. ve bilgisayar hizmetlerine konu 42. hizmet sınıflarında da tescilli olduğunu, müvekkil şirketin internet ortamında ürettiği bilgi, belge, iş yönetimi, kurumsal iletişim, veri toplama ve aktarma konusundaki işleri müşterilerine datalara kayıtlı olarak 9. sınıfta tescilli “...” markası altında bellek, CD, DVD, Data taşıyıcılarla teslimini yaptığını, satışın yanında kiralama yoluyla da satış ve pazarlama hizmetlerini sürdürdüğünü, müvekkilinin markasını aralıksız 5 yıldan beri kullanmadığı iddiasının asılsız olduğunu, ürün ve faturalarında markayı kullandığını, tescilli unvanın sağladığı korumadan da yararlandığını belirtmiş derdestlik itirazının kabulü ile davanın reddine karar verilerek mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın derdestlik itirazının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin... Esas Sayılı davası ile huzurdaki davanın taraflarının farklı olduğunu, müvekkilinin bahsi geçen davanın davacısı şirketin ortağı olduğunun doğru olmakla birlikte karşılaştırılan iki davanın taraflarının aynı olsa dahi davalının derdestlik itirazlarının bir ehemmiyetinin olmadığını, derdest olduğu iddia edilen davanın Mülga KHK md. 14 dayanarak açılmışken, huzurdaki davanın 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'na göre ikame edildiğini, bir hukuk davasının tarafının tüzel kişi olabileceği gibi tarafın gerçek şahıs da olabileceğini, "Kullanmama Nedeniyle İptal" konulu davalarda kamu yararının gözetilmesi ve hukuki yararın aranması gerektiğini, davalı yanın derdestlik itirazlarında yer verdiği dava dışı dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunun huzurdaki dosyaya lehine bir yorum olarak sunduğunu, davalı tarafın kullanmadığı bir ibareyi haksız yere tekelinde tutmaya çalışmasının rekabete aykırı olduğunu, markanın kullanıldığına ilişkin evrakları ibraz etmesi gerektiğini, taraflarına ulaşan delil evraklarının taraflarında mevcut olmadığını, ticaret unvanının hak sahibine o marka temelinde koruma sağlaması unvanın ticaret sırasında, bahse konu mal ve hizmetler açısından yoğun olarak kulanılması koşuluna bağlı olduğunu belirtmiş davanın kabulüne karar verilerek yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.
Taraf delilleri toplanmıştır.
TPMK kayıtları dosya içerisine alınmış incelendiğinde davaya konu " ... + şekil" markasının 9 sınıfta 04/10/2010 tarihinden itibaren davalı adına ...no ile, “Bilimsel amaçlı ve laboratuarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları, göstergeler ve laboratuarlarda kullanılan malzemeler, ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar bilgisayar yazılımları ve bilgisayar çevre donanımları dahil). Manyetik ,optik veya pozlanmış film halinde kayıt taşıyıcılar. Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. Otomatik satış makineleri, bilet otomatları, nakit para çekme makineleri. Makine ve cihazlarda kullanılan elektronik elemanlar. Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları ( elektrik, elektronikte kullanılan kablolar ve güç kaynakları dahil). Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. Ütüler; elektrikli ve buharlı ütüler, pres ütüler. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil, yangın söndürme aletleri ve cihazları. Elektrikli kaynak aparatları(kaynak elektrotları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Sinek ve haşaratı kovucu veya yok edici elektrikli cihazlar, sinek ve haşaratı kovucu veya yok edici elektirikli cihazlar binalar için otomotik kapılar otomatik turnikeler binalar ve araç kapıları için elektrik elektronik veya uzaktan kumandalı açma kapama tertibatı, elektroliz ve galvaniz işleri için aparatlar, anotlar katotlar mıknatıslar dekoratif mıknatıslar" mal ve hizmet sınıflarında tescilli olduğu anlaşılmıştır.
... 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin...E. ... K. Sayılı dosyası dosya içerisine alınmış, dosya taraflarının farklı olduğu, davanın mülga KHK 14 maddesine dayalı olarak kullanmamaya dayalı marka iptal talebine ilişkin olduğu davalının dava konusu markayı aktif olarak kullanıp kullanmadığı, kullandıysa hangi ürünler açısından marka olarak kullanıp kullanmadığının tespit edilmesi için sektör bilirkişisi .. ve patent marka vekili bilirkişi ...' e tevdi edildiği, bilirkişilerin 19/01/2017 tarihli raporunda sonuç olarak: "Davalı ... Ltd.Şti adına ... tescil nolu markasının iptali şartlarının gerçekleşmediği kabulünün sayın mahkemenin takdirinde bulunduğu kanaatine varılmıştır." şeklinde görüşlerini bildirdikleri, dava açıldıktan sonra Anayasa Mahkemesinin 2016/14/ esas ve 2016/189 Karar sayılı 14/12/2016 tarihli 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasanın 91.maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması sebebiyle iptaline dair kararın 06.01.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanması üzerine davanın reddine karar verildiği, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddolunduğu anlaşılmıştır.
Davalı tarafından sunulan marka kullanımına ilişkin delillerin değerlendirilmesi yönünden dosya alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyete tevdi olunmuş olup sunulan 22/01/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davalı markasının ''...'' + şekil ibarelerinden oluşan ... marka bütünü olduğunu, bu marka içerisinde bir kelime olması sebebiyle ''...'' ibaresinin esas unsur niteliğinde olduğunu, ''...'' kelimesinin yanında kullanılan şekil unsurunun ayırt edici bir özelliği bulunmayan genel bir şekil olduğunu, bu çerçevede davalının markasının esas unsuru olan ''...'' ibaresini farklı yan unsurlar ile tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından kullanması dava konusu markanın kullanımı olarak değerlendirilebileceğini, davalı şirket tarafından dosyaya sunulan 2010 ve 2016 yılları arasındaki dönemde düzenlenmiş faturalarda ... + şekil markasının kullanıldığını, davalı şirket tarafından verilen 2011, 2014 ve 2015 yıllarına ait web sitesi tekliflerinde de ... + şekil markası kullanıldığını, online kayıt formu hizmetleri bakımından ''...'' ibaresinin markasal kullanımının gerçekleştiğini, ancak davalı markasının tescil edildiği emtia arasında tespit edilen hizmetlerin yer almadığını, davalı taraf markasını tescil ettirdiği emtianın dışında farklı hizmetler bakımından kullandığını, bu sebeple tespit edilen bu kullanımların kabul edilemeyeceğini ve söz konusu kanun hükmü uyarınca davalı adına ... tescil numarası ile tescilli ... + şekil markasının tescil edildiği bütün emtia bakımından iptaline karar verilebileceği yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı vekili sunmuş olduğu yazılı beyanlarda rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
22/01/2018 Tarihli bilirkişi raporuna davalı vekilinin dosyada bulunan itiraz dilekçesinde özetle; raporda davalının "online bildiri sistemi, etkinlik yönetim sistemi, web sitesi içerik yönetim sistemi, online kayıt formu hizmetleri" bakımından ... ibaresinin markasal kullanımının tespit edildiğini, bu hizmetlerin kendi marka tescillerindeki emtia ile benzer olduğunu, bu sebeple markalarının 9. Sınıfta kullanılmadığının ileri sürülmesinin çelişki olduğunu, ... markalı taşınabilir bellek ve CD örneklerini dosyaya sunduklarını, ... unvanının müvekkiline mutlak kullanma hakkı verdiğini, ... 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... E.... K. Sayılı dosyasına sunulan rapor ile hazırlanan rapor arasında çelişki oluştuğunu belirtmiş yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir.
İtirazların değerlendirilmesi yönünden dosya aynı heyete tevdi olunmuş 04/06/2018 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davalı markasının tescil edildiği emtianın marka tescil belgesinde yer alan emtia olduğunu, davalı taraf dilekçesinde farklı emtiadan bahsedildiğini, işbu yargılamanın konusunun kendi markasının 9. Sınıfta tescil edilen emtia grubu olduğunu, 9. Sınıfta yer alan bütün emtianın değerlendirmeye alınmadığını, raporlar arasında bir çelişki bulunmadığını, davalı tarafın kök rapor sonrası dosyaya sunduğu taşınabilir bellek ve cömerde farklı şekil unsuru ile birlikte ... ibaresinin kullanıldığının görüldüğünü, 3 bellek ve 5 CD'den oluşan delillerin ciddi kullanım olarak değerlendirilemez olduğunu, geçmiş tarihli kullanımları gösterir ve sonrasında değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı kayıtların veya ürünlerin ticari kullanım teamüllerine uygun şekilde dosyaya sunulmasının gerektiğini, sunulan ürünlerin son derece sınırlı sayıda ve oluşturulma tarihleri tespit edilemeyecek nitelikte olduğunu, kök rapordaki görüşleri muhafaza ettikleri yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri anlaşılmıştır.
Tarafların rapora yönelik itirazlarının giderilememiş olması, ... 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...E. ...K. Sayılı dosyasına sunulan raporun ayrıntılı değerlendirme içermemesi ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünden bu defa alanında uzman bilirkişilerden oluşan yeni bir heyet oluşturulmak suretiyle dosya bilirkişi heyetine tevdi olunmuş olup, dosyaya sunulan 20/05/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davaya konu markanın tescil edildiği mal amaçlı ve laboratuarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme laboratuarlarda kullanılan malzemeler, Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçalan. Otomatik satış makineleri, bilet otomatları, nakit para çekme ve hizmet sınıflarından “Bilimsel aletleri, cihazları, göstergeler ve makineleri. Makine ve cihazlarda kullanılan elektronik elemanlar. Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman uyarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, r (taşıt alarmları hariç), elektrikli dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçtan ( elektrik, elektronikte kullanılan kablolar ve güç kaynaklan dahil). Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazları ziller. Ütüler; elektrikli ve buharlı ütüler, pres ütüler. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil, yangın söndürme aletleri ve cihazları. Elektrikli kaynak aparatları!kaynak elektrotları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Sinek ve haşaratı kovucu veya yok edici elektrikli cihazlar" yönünden markanın kullanılmama nedeniyle iptalinin söz konusu olabileceği, davalının sunduğu flashbellek ve CD üzeınde dava konusu marka yer almakta olup bu delillerin davacı markasını içeren “Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri İşlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar bilgisayar yazılımları ve bilgisayar çevre donanımları dahil). Manyetik ,optik veya pozlanmış film halinde kayıt taşıyıcılar." Mal ve hizmetleri yönünden ciddi kullanım sayılabilmesi için bu delillerin davalının ticari defter ve kayıtlarında etkin ve geçmişe yönelik kullanımları gösterir sonradan oluşturulmadığının tespit edilmiş olmasının gerektiği aksi halde halde bu mal ve hizmet sınıfları yönünden de markanın kullanılmama nedeniyle iptalinin söz konusu olabileceğinin sonuç ve kanaatine vararak bildirdikleri anlaşılmıştır.
20/05/2019 tarihli bilirkişi raporuna davalı vekilinin, 31.05.2019 tarihli itiraz dilekçesi ile özetle; Bilirkişi raporunda müvekkilinin markasının tescilli olduğu 9. sınıftaki, "ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar bilgisayar yazılımları ve bilgisayar çevre donanımları dahil). Manyetik optik veya pozlanmış film halinde kayıtlı taşıyıcılar ” mal ve hizmetleri yönünden kullanıldığını, bu kullanımın ciddi olduğuna ilişkin dosya içerisindeki flahsbellek ve CD'lerin delil olabilmesi için müvekkilin ticari defterlerindeki kayıtlara bakılması gerektiğini, raporda müvekkilin markasının, tescil edildiği 9. sınıftaki diğer mal ve hizmetler yönünden ise kullanılmadığını, müvekkil şirketin internet ortamında ürettiği bilgi, belge, iş yönetimi, kurumsal iletişim, veri toplama ve aktarma konusundaki işleri müşterilerine optik kayıt taşıyıcıları ve datalara kayıtlı olarak 9. sınıfta tescilli "..." markası altında bellek CD, DVD, Data taşıyıcılarla teslimini yapmakta olduğunu, bu ürünlerin satışının yanında kiralama yoluyla da satış ve pazarlama hizmetlerini sürdürdüğünü, davacının cep telefonu kılıfı dahil tescil istediği 9. sınıfta tescilli müvekkil markası hem sanal ortamda-internet alanında hem de ürün olarak data saklayıcılarda kullanıldığını ve satıldığını, müvekkil şirketin kongre düzenleyicilerin taleplerini karşılamak amacıyla talep edilen ilgili kongreye özgü internet altyapısını, katılımcıları, bilgi alışverişini tek bir programda üreterek müşterilerine hem sanal ortamda hizmet üretmekte hem de bu programları data taşıyıcılara yükleyerek müşteriye ürün bazında teslim ettiğini, belirtilen nedenlerle itirazlar doğrultusunda müvekkilin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, daha sonra bilirkişilerden ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Heyet raporu davalının talebi dikkate alınarak davalıya ait ticari kayıtların incelenmesi yönünden heyete mali müşavir eklenmek suretiyle dosya tekrar bilirkişi heyetine tevdi olunmuş olup, dosyaya sunulan 23/03/2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde, taraf vekili itirazları doğrultusunda, kök raporda değişikliği gerektirir herhangi bir eksiklik tespit edilmediğini, mal ve hizmetler yönünden ciddi kullanım sayılabilmesi için bu delillerin davalının ticari defter ve kayıtlannda etkin ve geçmişe yönelik kullanımları gösterir sonradan oluşturulmadığının tespit edilmiş olduğunu, yerinde yapılan incelemede Ticari defterlere kayıtlı olan faturalar markanın tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olmadığının tespit edildiğini, mal ve hizmetler yönünden ciddi kullanım sayılabilmesi için bu delillerin davalının ticari defter ve kayıtlarında var olması gerektiğini, yapılan incelemede bu delillerin davalının ticari defter ve kayıtlarında rastlanılmadığı yönünde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davalı vekili rapora ilişkin aşamalardaki beyanlarını tekrarlamış ilk açılan davanın reddolunduğu, ... ibaresinin şirketin ticaret unvanı olduğu ve mutlak kullanım hakkı olduğunu, ürün ve faturalarda yer alan kullanımların raporda irdelenmediğini sunulan fatura içerikleri dikkate alınmadığını, markanın kullanıldığını savunmuştur.
Davacı vekili 23.09.2020 tarihli itiraz dilekçesi ile özetle; Dosyadaki bilirkişi raporlarına göre davaya konu markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerde kullanılmadığının tespit edildiğini, ilgili sınıfta kullanımı olmamasına rağmen davalı tarafın ön inceleme aşamasından sonra duruşmada ürün delili sunduğunu, ilgili mal ve hizmetlerde kullanımın olduğuna dair ticari defterlerinin incelenmesini talep ettiğini, söz konusu durumun davalının yargılamayı uzatmak amacında olduğunu, müvekkilinin daha fazla zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, 23.03.2020 tarihli bilirkişi raporunun denetlenebilir tespitler içermesi nedeniyle hükme esas teşkil etmesini, müvekkilinin yargılama sürecinin uzaması nedeniyle uğradığı mağduriyetin giderilmesi adına 24.09.2020 tarihli duruşmada sözlü karar verilmesini, davanın kabulünü, talep ve iddia etmiştir.
Davalı vekilinin rapora yönelik itirazlarının değerlendirilmesi özellikle geliştirme bedeline ilişkin açıklamalarının tescilli olduğu sınıflar kapsamında kalıp kalmadığının ele alınması sunulan faturalın ciddi kullanım olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin, hangi sınıflar kapsamında değerlendirilebileceğinin tespiti yönünden aynı heyete tevdi olunmuş 08/02/2021 Tarihli Bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; kök rapor hazırlanırken, dosyada yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde tarafların dilekçelerindeki tüm beyanlar, dosyadaki deliller ile birlikte değerlendirilerek görüş bildirildiğini, 23.03.2020 Tarihli Kök raporun hazırlanırken dosyada yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, davalı tarafın dilekçesindeki tüm beyanları, dosyadaki deliller birlikte değerlendirilerek özellikle Yargıtay içtihatları doğrultusunda görüş bildirildiğini, dosyadaki mevcut kök raporda bir eksiklik tespit edilemediğini, taraf vekili itirazlarına iştirak edilemediğini, yapılan incelemede de kök raporda belirttikleri üzere davalının sunduğu delillerden faturalar ve web yazılım hizmetlerine ilişkin belgeler markanın tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olmadığını, bunların markanın ciddi şekilde kullanımı sayılmayacağını, 23.03.2020 Tarihli Kök Raporda analiz kısmında değişikliği gerektirir herhangi bir eksiklik tespit edilmediğini ve kök rapordaki beyanlarını tekrar ettiklerini mahkememize bildirmişlerdir.
Sunulan raporun inceleme ara kararında belirtilen hususları karşılamadığı anlaşılmakla dosya tekrardan aynı heyete tevdi olunmuş olup sunulan 09/12/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu markanın tescil edildiği mal ve hizmet sınıflarından “Bilimsel amaçlı ve laboratuarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları, göstergeler ve laboratuarlarda kullanılan malzemeler, Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. Otomatik satış makineleri, bilet otomatları, nakit para çekme makineleri. Makine ve cihazlarda kullanılan elektronik elemanlar. Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları ( elektrik, elektronikte kullanılan kablolar ve güç kaynakları dahil). Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. Ütüler; elektrikli ve buharlı ütüler, pres ütüler. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil, yangın söndürme aletleri ve cihazları. Elektrikli kaynak aparatları(kaynak elektrotları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Sinek ve haşaratı kovucu veya yok edici elektrikli cihazlar” yönünden markanın kullanılmama nedeniyle iptalinin söz konusu olabileceği, “Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar bilgisayar yazılımları ve bilgisayar çevre donanımları dahil). Manyetik ,optik veya pozlanmış film halinde kayıt taşıyıcılar.” Mal ve hizmetleri yönünden ciddi kullanım sayılabilmesi için bu delillerin davalının ticari defter ve kayıtlarında etkin ve geçmişe yönelik kullanımları gösterir sonradan oluşturulmadığının tespit edilmiş olmasının gerektiği bu doğrultuda mali bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucu dosyaya ibraz edilen fatura içeriklerinin DESTEK VE GÜNCELLEME, KONGRE ALAN ADI TESCİLİ, KONGRE WB SİTESİ BARINDIRMA, MAİLİNG, YAZILIM GELİŞTİRME BEDELİ, MAİL SUNUCU HİZMETİ, WEBSİTESİ TASARIM-UYGULAMA BEDELİ, E-POSTA İLETİM HİZMETİ, MAİL SERVER KULLANIM BEDELİ, WEB BARINDIRMA HİZMETİ şeklinde olduğu, faturalar ve web yazılım hizmetlerine ilişkin belgelerin markanın tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olmayıp bunların markanın ciddi şekilde kullanımı sayılamayacağı yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış kullanmamaya dayalı marka iptali talebine ilişkindir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ‘nın 9/1.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir 2-Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fikra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a)Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b)Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması.3- Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde SMK m.26/I-a) hükmü de SMK m.9/I'de belirtilen hallerin bir iptal sebebi olduğunu ortaya koymaktadır.
Marka üzerindeki hakkın kazanılması için sicile tescil edilmesi yeterli olsa da kanun koyucu tescil edilmiş marka ile marka hakkı sahibine sağlanan korumanın devam edebilmesini bazı şartlara bağlamıştır. Bunun arkasında; tescil edilen bir markanın haksız yere sahibinin tekelinde kalmasının engellenmesi, marka sicilinin kullanılmayan markalarla dolu bir 'çöplük' haline gelmesini önlemek veya kullanılmayan bir markadan onu kullanmak ve bir değer yaratmak isteyen bir başka kişinin yararlanmasının önünü açmak gibi pek çok ekonomik ve toplumsal nedenler yatmaktadır. Zira marka hakkı sahibine inhisari bir yetki veren ve herkese karşı ileri sürülebilir nitelikte olduğundan kanun koyucu, bu geniş hakkın yanı sıra marka sahibine hakkaniyet ölçüsünde birtakım sorumluluklar da yüklemiştir. Markanın usulünce kullanılması zorunluluğu da bunlardan bir tanesidir.
SMK madde 9'da marka kullanılmama sebebiyle iptali edilebilmesi için haklı bir sebep olmaksızın tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından tescil tarihinden itibaren 5 yıl boyunca Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmamış veya kullanımına beş yıl ara verilmiş olması gerektiği düzenlenmiştir. Ciddi biçimde kullanımdan bahsedebilmek için en öncelikli kriter markanın kullanım yoğunluğu ve markadan elde edilen ekonomik yarardır. Markanın sadece birkaç defa ambalajlara basılması veya az sayıda bastırılan broşürlerde kullanılması gibi kullanım süresi ve etkisi sınırlı, hatta göstermelik denebilecek kullanımlar SMK md.9 anlamında ciddi kullanım teşkil etmez. Markanın ciddi kullanımı belirlenirken markanın kullanım şekli, kapsamı, süresi gibi objektif kriterlerden hareket edilmelidir. Marka sahibi markasını aynı mal veya hizmeti üreten teşebbüslerin oluşturduğu piyasada farklı bir yer edinmek veya yeni bir mal veya hizmet piyasası oluşturmak biçimde kullanmışsa ciddi bir kullanımdan söz edilebilir.
Dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ciddi kullanımlar SMK m.9 anlamında marka hakkının muhafazasını sağlayacaktır. Aksi halde markanın dava konusu emtia bakımından iptali talep edilebilecektir. Bu çerçevede davalı tarafın geriye doğru 5 yıllık sürede ciddi olarak kullandığını ispatlaması gerekmektedir.
Dosya içeriği dikkate alındığında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ‘nın 9 ile getirilen marka iptaline ilişkin düzenleme ile, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinin AYM'nin iptal kararı ile oluşan boşluğun ne şekilde doldurulması gerektiği üzerinde durulması gerekmektedir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ‘nın 9 kullanmamaya dayalı marka iptaline ilişkin olup anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Mülga 556 sayılı Marka KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148 – 189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.
Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazetede yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında, SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği (Numan Sabit SÖNMEZ,” 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanılmaması Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçlar” İHFM,S.76(1), s.283 vd., erişim: https: //dergipark. Org. Tr/download /article-file / 545172), sonuç olarak 6769 sayılı SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde kullanmamaya dayalı iptal şartlarının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14/06/2019 T. 2019/1765 E. 2019/4421 K sayılı kararı)
Kullanılmama nedeniyle bir markanın iptal edilebilmesi için kullanılmamanın haklı bir sebebe dayanması gerekmektedir. Bu noktada ispat yükü davalı taraftadır.
Davalının kullanımlarına ilişkin rapordaki değerlendirmelerde; davaya konu markanın kullanımına ilişkin sunmuş olduğu faturaların DESTEK VE GÜNCELLEME, KONGRE ALAN ADI TESCİLİ, KONGRE WB SİTESİ BARINDIRMA, MAİLİNG, YAZILIM GELİŞTİRME BEDELİ, MAİL SUNUCU HİZMETİ, WEBSİTESİ TASARIM-UYGULAMA BEDELİ, E-POSTA İLETİM HİZMETİ, MAİL SERVER KULLANIM BEDELİ, WEB BARINDIRMA HİZMETİ şeklinde olduğu, faturalar ve web yazılım hizmetlerine ilişkin belgelerin markanın tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olmadığı, sonuç olarak davalının dava konusu markasının tescilli olduğu sınıflardaki ciddi kullanımını ispatlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, TPMK kayıtları, bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davanın kullanmamaya dayalı marka iptal talebine ilişkin olduğu iş bu dava yönünden ispat yükünün davalıda olduğu, davaya konu markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre ile ciddi bir biçimde kullanıldığına dair sunulan delillerin tescilli olduğu mal ve hizmetler kapsamında kalmadığı, tescilli sınıflar yönünden ciddi kullanımının bulunduğunun ispatlanamadığı, davalının ticaret unvanı kullanımına ilişkin savunmalarının markasal kullanım olarak kabul edilemeyeceği, ... 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... E. ... K. Sayılı dosyasının taraflarının farklı olduğu derdestlik itirazlarının dinlenilemeyeceği gibi SMK ya dayalı açılan iş bu dava yönünden derdestlik itirazının dinlenilemeyeceği, yine bahse konu dosyada alınan raporun ayrıntılı değerlendirme içermediği, ticari kayıtların incelenmediği dikkate alındığında çelişki olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla davacının sübut bulan davasının kabulü ile davaya konu markanın iptali yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ ile,
TPMK nezdinde davalı adına ... no ile tescilli "... + şekil" ibareli markanın kullanmama nedeni ile iptaline, sicilden terkinine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 59,30 TL karar harcından peşin yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile kalan 27,90 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan: 3.980,00 TL bilirkişi masrafı + posta gideri, 87,40 TL harç (peşin+başvuru+vekalet) olmak üzere toplam 4.067,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.30/12/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸