T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/173
KARAR NO: 2021/70
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/01/2014
KARAR TARİHİ: 18/02/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin çiçekçilik sektöründe iştigal eden Türkiye'nin önde gelen firmalarından biri olduğunu, internet üzerinden başta çiçek, çiçek aranjmanları olmak üzere aynı zamanda kek, çikolata, meyve ve kurabiye aranjmanları sektöründe de iştigal ettiğini, ticari faaliyetinin büyük bir kısmını sahibi olduğu ... ibareli internet sitesi üzerinden gerçekleştirdiğini, uzun çalışmalar ve büyük yatırımları neticesinde müşteri portföyünü teknolojinin sunmuş olduğu olanakları en üst seviyede kullanarak yarattığını ve internet marifetiyle çiçek ile meyve, kek, kurabiye, çikolata türevlerinin aranjmanlarının imalatı ve satışı hususunda Türkiye genelinde tanınmış en büyük marka sahibi olmayı başardığını, internet üzerinden çiçek ve çeşitli hediyelik eşya satışı hizmetlerinde yaygın bilinirliği nedeniyle tanınmıs marka olduğunu, internet üzerinden çiçek aranjmanları konseptinde “...” ve “...” ibareli marka ürünleriyle uzun yıllardır hizmet verdiğini, yaptığı yatırımlar ile müşteri portföyünü bir hayli genişlettiğini ve Türkiye çapında sektörel bazda tanınan en ünlü marka olmayı başardığını, bu anlamda markasına büyük yatırımlar yaptığını, markasını dünya çapında tanınır hale getirmek için her türlü emek ve çabayı harcadığını, müvekkili şirket ile aynı sektörde faaliyet gösteren davalının, ... adlı internet sitesinde google aramalarında müvekkili şirkete ait “..." ve “...” markalarını “anahtar kelime” olarak kullanmak suretiyle müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini, haksız rekabete sebebiyet verdiğini, bu hususun Mahkememizin ... D. İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, bilirkişi raporunun sonuç kısmında, ... isimli internet sitesinde müvekkkili şirkete ait markalar olan "...." ve "... ahantar kelime (keyword) olarak kullanıldığını, ayrıca reklam bağlantısı dışında listelenebilmek için web sitesinin altında ve taglerinde anahtar kelime olarak kullanılarak bu durumun ... ve ... yazıldığında ... internet sitesinin Google arama motorunda ilk sayfada listelenmesini sağladığını, bu kullanımın ... manası dışında tespit isteyen tarafın markasını kastettiğini ve ticari etki yarattığının bildirildiğini, davalının müvekkilinin sektör ve tescilli markalarının şöhretinden yararlanmak istediğini, müvekkilinin tescilli markalarını anahtar sözcük olarak kullanarak hem müvekkili şirketin ilk sıralarda olması gerektiği reklam bütçelerini arttırdığını, marka hakkına tecavüz ettiğini ve haksız rekabete sebebiyet verdiğini beyanla öncelikle Müvekkil Şirket adına Davalı'nın tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiillerinin engellenmesi amacıyla ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş ... K. Sayılı dosyasından verilen ihtiyati tedbir kararının aynen devamına, İnternet sitesi üzerinden tecavüz teşkil eden fiil ve/veya kullanımlarının tespitine, tecavüz fiillerinin durdurulmasına, giderilmesine, haksız rekabetinin tespiti, meni, ortadan kaldırılmasına, davalının tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiilleri nedeniyle Müvekkilin yoksun kalınan kazancının ödenmesi gereken lisans bedellerine göre uzman bilirkişiler marifetiyle tespitine, davalının tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiilleri nedeniyle yoksun kalınan kazanç da dahil olmak üzere, şimdilik 1.000.-TL maddi, 1.000.-TL manevi ve 500.TL marka itibar kaybı tazminatlarının ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş dosyasındaki tespit tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek ticari faiz oranında hesaplanarak davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği, 11.02.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda maddi tazminat taleplerin ıslah ederek toplam 28.411,65 TL maddi tazminatın, ... 2. FSHM’nin ... D. İş dosyasındaki tespit tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davaya konu “...” kavramının, çiçekçilik sektöründe; ürün hazırlama/sunma türlerinden biri olduğunu, davacı firmanın bizzat kendisinin dahi, ... türü ile satış yaptığını, internet üzerinden satış yapan neredeyse tüm çiçekçilerin, hazırlanış türü başlığına tıklayan müşterilerine, diğer türler ile birlikte “...” türünü sunduklarını, kaldı ki “...” kavramının, sektörün doğası gereği sadece Türkiye'de değil dünyanın her yerinde bir tür adı olduğunu, davacının “...” kavramını marka olarak tescil etmesinin hukuki mesnedinin bulunmadığını, müvekkilinin “...” kavramını kendi sektöründe ticari amaçlı ve iyiniyetle kullanmasına engel olmasının mümkün olmadığını, davacının davayı açmaktaki amacının tarafların google arama motoruna reklam vermesi sebebi ile reklam maliyetinin artması olduğunu, google reklam politikasının açık arttırma olarak ifade edebilecek bir sistemle çalıştığını, davacının reklam veren diğer rakiplerini, bertaraf ederek tek başına reklam vermeyi hedeflediğini, davacının ekonomik gücünü kullanarak, hukuka aykırı bir şekilde diğer rakiplerini ezerek ve çiçekçi esnafını kendisi ile çalışmak zorunda bırakmayı, bayi haline getirmeyi amaçladığını, davacı eylemlerinin hakim piyasa gücünü kullanmak sureti ile haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dava; 556 Sayılı KHK kapsamında açılmış, marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması, giderilmesi, haksız rekabetin tespiti , men'i, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli, ... tescil nolu "... " ibareli markaların ... A.Ş. Adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan 26.11.2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle"... Davalı tarafından, davacıya ait tescilli “...” ve “...” ibarelerinin google adwords reklam sisteminde anahtar sözcük olarak kullanıldığı, İnternet ortamındaki bu kullanımın 556 s. KHK m.12 kapsamında mal veya hizmetleri tasvir edici nitelikte olmadığı, “...” ve “...” ibarelerinin sektörde çiçek sunum biçimi için kullanılıyor olmasına karşın, internet kullanıcısı nezdinde, bu anlamından bağımsız anlam kazandığı, kullanım ile ayırt edici nitelik kazandığı, davalının kullanımının ticari etki yaratacak nitelikte olduğu, 556 Sayılı KHK 66/2-c uyarınca, markayı haksız kullananın bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olmasi halinde ödemesi gereken lisans bedelinin, davalının net satışları tutarı dosya sunulduğu takdirde hesaplanabileceği, markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarının zarar gördüğüne ilişkin dosyada somut bir bilgi veya belge bulunmaması nedeniyle bu hususun ispat edilemediği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, tarihli bilirkişi raporunda özetle;... Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile davalı tarafından sunulan 2013 yılı defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemelerden yola çıkılarak yukarıda açıklamaya çalıştığımız tespit ve değerlendirmeler sonucunda Dava konusu markayı, davalının haksız kullandığı sonucuna ulaşılırsa, 556 Sayılı KHK 66/2-c uyarınca, davalının dava konusu markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedelinin, 28.411,655 TL olduğu..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava, davacı adına tescilli "..." ve "..." ibareli markaların, davalı tarafından tecavüz ve haksız rekabet teşkil edecek şekilde internet arama motorlarında kullanıldığını, davalının davacı ile aynı sektörde faaliyet gösterdiğini, "..." adlı internet sitesinin bulunduğu, davacının markalarının anahtar kelime olarak kullanıldığını bu suretle davalı internet sitesi üzerinden tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiil ve kullanımların tespiti ile, bu tecavüz ve haksız rekabet fiillerinin durdurulması, giderilmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı şirketin "..." ibareli markası ...tescil numarası ile ... Sınıflarda tescillidir. "..." ibareli markası ise ... tescil numarası ile .... Sınıflarda tescillidir. TPE markalar dairesi başkanlığı tarafından, davacı yanın ... Tarih, ... sayılı başvurusu sonunda "..." markası tanınmış marka olarak kabul edilmiştir.
556 Sayılı KHK'nun 44. Maddesi gereğince hükümsüzlük kararı verilmesi halinde sonuçları geçmişe etkili olacağından ... 1. FSHHM'nin ... Esas sayılı dosyası bekletici mesele yapılmış, mezkur karar Yargıtay Onaması ,Karar Düzeltme talebinin reddi ile kesinleşmiştir.
556 sayılı KHK 6769 sayılı Sinai Mülkiyet Kanununun 10/01/2017’de Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalarda hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanır. Ancak kanunun geçmişe yönelik uygulanacağına yönelik bir hüküm ihdas edilmiş ise geçmişe yönelik uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. Maddesinin ‘a’ ve ‘b’ bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK’nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK’nın geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10/01/2017 tarihinden itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu kanunun yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil 556 sayılı KHK uygulanacaktır.
... 4. FSHHM ... Esas numaralı asıl davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri uygulanacağından ve davanın açıldığı tarih olan 14/01/2014 tarihinde 556 sayılı KHK’nın yürürlükte olmasından bahisle davada 556 sayılı KHK’nın marka tecavüzü ve haksız rekabete ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden yapılan incelemede;
556 sayılı KHK’nın 61/1-a maddesinde ‘Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.’ Şeklinde bir hüküm ihdas edilmiştir. Aynı KHK’nın 9. Maddesine yapılan yollamadan hareketle anılan düzenleme incelendiğinde ‘Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.’ Hükümlerine amir olduğu görülecektir.
556 sayılı KHK’nın 63. Maddesinde ‘Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, b) Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini, c) Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması talebi. d) (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, (Bu durumda, söz konusu ürünlerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değer, kabul edilen tazminatı aştığı zaman, marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir.). e) Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebi. f) Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması.’ Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımının tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde tüketiciler tarafından karışıklığa sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Somut olay özelinde değerlendirildiğinde; davalı tarafın davacının dayandığı markaları Google arama motorunda anahtar sözcük olarak kullanıp kullanmadığı konusunda ... 2.FSHHM E:... D.İş dosyası üzerinden yapılan incelemede, “...” ve “...” ibareleri ile yapılan aramalarda davalıya ait www .... adlı internet sitesinin ikinci sırada listelenmiş olduğu görülmektedir.
556 s. KHK 12. maddesi gereğince, tescilli bir markanın, başkası tarafından, mal ve hizmetin cinsini, kalitesini, kullanım amacını yani mal ve hizmeti bir veya bazı özellikleriyle tanıtan veya tasvir eder biçimde veya mal veya hizmetin diğer niteliklerine ilişkin açıklamalar çerçevesinde kullanılması mümkündür.
Somut olayda, davalıya ait ... isimli internet sitesi incelendiğinde, “hazırlanışa göre” başlığı tıklandığında ortaya çıkan linkler içinde “aranjmanlar” seçeneğinin belirdiği, bu link tıklandığında, aranjman çeşitleri içinde iki adet ... şeklinde aranjman bulunduğu, buniardan biri için sepette Aranjman” , diğeri için “...” ifadesinin kullaruldığı görülmektedir.
556 s. KHK m.12 gereğince, davalının internet sitesinde görseli yer alan sepet aranjmanları için “...” ibaresini, ürünü tasvir edecek biçimde kullanabileceği konusunda şüphe bulunmamaktadır. Başka deyişle, bu şekilde sepet aranjmanlarını tasvir ederken ... ibaresi kullanılabilecektir. ..., çiçek satıcılarının sattıkları ürünün sunumunda kullandıkları bir aranjman biçimi olduğundan, 3. kişilerin bu ismi, mal veya hizmetlerini tanıtan broşür, katalog vs. gibi iş ürünlerinde kullanması engellenemeyecektir. Buna karşılık, “...” ve “...” ibarelerinin google adwords reklam sisteminde kullarılması durumunda, işaretin KHK m.12 kapsamında, mal veya hizmeti tasvir edecek şekilde ürünlerde kullanılmasının söz konusu olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Anahtar sözcük olarak kullanılan sözcüklerin sektörde yaygın olarak kullanılan bir ürün ya da hizmetin adı olup olmadığı hususu; Internet ortamında yapılan aramalarda “...” ibaresinin, sektörde çiçeklerin sunum biçimini ifade eden bir ibare olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay kararlarında, cins ve vasıf gösteren isimlerin marka olarak tescil edilemeyeceği belirtilmekle birlikte, 556 s. KHK m.7/c bendinde sayılan mutlak red nedenlerinden olması sebebiyle marka olamayacak sözcüklerin, kullarım yoluyla “ürünle özdeşleşme”, “ikincil anlam” kazandığı hallerde, markaya tanınan korumalardan yararlanabileceği belirtilmektedir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası 2012, s.403; YALHD. 2000/10286 E 2001/1183 K, Kutlu Oytaç, Karşılaştırmalı Markalar Hukuku, 2002, s.87-91)
Bu hususta Yargıtay'ın 11.HD. 13.04.2000 t. 1999/9575 E. 2000/2998 K. s. Kararında; “markanın tanımını içeren KHK'nın 5. maddesindeki tanımlama birlikte değerlendirildiğinde, tek başına tescili mümkün olmayan sözcüklerin yanına ayırt edici nitelikte sözcükler ilavesiyle ve genelde ya isim tamlaması veya sıfat tamlaması şeklinde ortaya çıkan ve yeni bir anlam ifade eden sözcükler grubunun marka olarak tescil edilmesinin yasal düzenlemenin amacına uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
Teknik bilirkişilerce yapılan tespit ve değerlendirme sonucunda; Anahtar sözcük olarak kullanılan “...” ibaresini oluşturan sözcüklerin ayrı ayrı incelenmesinde bir ürün adı, cins adı gibi algı yaratsa da sektörde davacıya ait bir marka olarak bilindiği, bu isimle internet kullanıcıları tarafından işletmeye ait ürün ve hizmetler anlaşıldığı,. “...”, sektörde, çiçeğin sunum biçimlerinden birini ifade eden bir isim olmasına karşın, internet kullanıcısı açısından bakıldığında, bu ibarenin, çiçeğin sunum biçimi olan anlamını değil, kullanılarak ayırt edici hale gelmiş markayı çağrıştırdığı sonucuna varılmıştır.
5833 s. Kanun'la değiştirilerek Marka KHKm. 9/1ll (e) bendine öngörülen yeni düzenleme ile, tescilli marka sahibine, “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” na önlerne yetkisi tanınmıştır.
Hükümde, işareti kullanan kişinin, işaretini kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmadıkça, işaretin, internet ortamunda “ticari etki yaratacak biçimde” kullanılması yasaklanmış, internette ticari etki yaratabilecek bazı kullanım şekilleri örnek verilmiştir. Bunlar içinde başkasına ait işaretin, arama motorlarında anahtar sözcük olarak kullanılması sayılmıştır.
Somut olayda markayı oluşturan sözcüklerin anahtar kelime olarak kullanılmasının ticari etki doğurup doğurmadığırın tespitinde reklam verenin amacından yola çıkmak mümkün olabilir. Söz konusu reklam, ticari bir amaca ulaşmak için veriliyorsa, 3. kişi kendi mal veya hizmetlerini pazarlamak amacıyla, tanınmış bir markayı, google adwords reklam sisteminde anahtar kelime olarak bildirmişse, bu kullanımın ticari etki doğurduğu kabul edilmek gerekir. Özellikle 3. kişi bu sayede, mal veya hizmetlerle ilgili başkaca anahtar kelimeler yazıldığında ön sıralarda açıkmamasına karşın, tarınmış markayı kullanarak google aramalarında ön sıralarda çıkma olanağını elde ediyorsa, bu şekilde mal veya hizmetlerinin pazarlanmasında tanınmış markanın reklam işlevinden yararlandığı için, ticari faaliyetine etki eden bir kullanım söz konusu olacaktır.
Dolayısıyla dava konusu olayda davalının “...” ve “...” kelimelerini, google'a vermiş olduğu reklamlar için anahtar sözcük olarak kullanmasının, KHK m.9/Il,e kapsamında ticari etki yaratacak nitelikte bir kullanım olduğu kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak 27.11.2014 tarihli bilirkişi heyet raporunda; "Marka KHK m.9, 61 çerçevesinde davalı kullanımlarının davacı ... A.Ş.'nin tescilli " ..." "..." markalarına tecavüz teşkil ettiği" tespit edilmiş, mahkememizce de denetime elverişli bulunan mezkur rapor hükme esas alınmıştır.
Haksız Rekabet Yönünden Yapılan İncelemede;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımının tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde tüketiciler tarafından karışıklığa sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılmayan "Adwords" reklamlarla marka hakkının ve haksız rekabetin ihlali internet ortamındaki marka hakkının ihlali şekillerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.
İnternette reklamın hedef kitleye ulaşması için bir çok imkan bulunmaktadır. Bunlardan biri, cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılmasıdır. İnternet arama motorları, bir hizmet ya da ürün arayan kimseyi, meslek ya da cins isimlerinin bulunduğu siteye yöneltmektedir.
İnternet arama motorlarının en tanınmışı ve en çok kullanılanı olan "Google", ilk zamanlar internette cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlarken daha sonra rakip firmalara ait marka, ticaret unvanı ya da başkalarına ait isimlerin de reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlamıştır. Google'ın bu reklam uygulaması, "adwords" reklam uygulaması olarak adlandırılmaktadır.
Arama motorları, reklam müşterilerine, arama motorlarına girilen kavram ve sözcüklere duyarlı reklam yapma imkânı sunmaktadırlar. Reklamın, internet kullanıcısının ekranında görünüp görünmemesi tamamen arama motorlarına girilen sözcük ve kavramlara bağlıdır. Kullanıcıların arama motoruna girdiği kavram ve kelimelerde, mümkün mertebe çok görüntülenebilmek için işletmeler belirli kavramları "keyword" (anahtar sözcük) olarak kaydetmektedirler.
İşletmeler, genelde anahtar sözcüklerin (keywords) seçilmesinde üst kavramlar ve sözcükler kullanmaktadır. Bu suretle internet kullanıcısı, reklamı verenlerce belirlenmiş herhangi bir kavram ya da sözcüğü (adwords) arama motoruna girdiği takdirde, dört satırlık reklam ilanı, arama sonuçlarından ayrı ve onun üstünde ya da yanında olarak yer almaktadır. Web sitesi birden çok reklama imkân verdiğinden, reklamların kaçıncı sırada yer alacağını, işletmelerin kendileri belirlemektedir; zira sıralama, işletmenin reklama her tıklama için ödemeye hazır olduğu fiyata göre belirlenmektedir. Google Adwords reklamlarında, bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen kimse reklam sıralamasında yukarılarda, hatta ilk sırada yer almaktadır. Reklam veren işletmeci, internet kullanıcısının reklamı dikkate alıp reklamdaki linke tıklayarak işletmenin internet sitesine girdiği tıklamalar için reklam ücreti ödemek durumundadır.
Ancak adwords'ta başka bir markanın belirleyici kelimeler arasında kullanılmasının, markaya tecavüz teşkil edip etmediği hususunda bir sonuca varabilmek için markasal kullanım olup olmadığının tespiti gerekir. Bir adwords reklamında anahtar sözcük olarak kullanılmakla işaret, söz konusu mal veya hizmetlerin, diğer teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlamaktadır. Reklamı yapılan web sitesinin, marka sahibinin mallarının sunulduğu şeklinde bir intiba oluşturan zihinsel bir bağlantı meydana getirildiği belirtilir. Bu suretle "adwords"u kullanan kimse, yıllardan beri oluşturulan markanın şöhretinden kendisine yarar sağlamaktadır. Bu şekilde, bir markanın üzerinde bulunduğu mal ve hizmetler için müşterileri, kendisine "çekme" işlevi suistünal edilmiştir. Netice itibarıyla bir ürünün işaretlenmesinin modern bir şekli söz konusudur.
Ancak başka bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda anahtar sözcük ya da kavram olarak kullanılmasının, arama sonuçlarıyla adwords reklamın açıkça birbirinden ayırt edilmiş olarak sunulması halinde, markasal bir kullanım olmadığı, bir işaretin ana işlevi olan mal veya hizmetin kaynağım göstermesi halinde ancak markasal bir kullanımdan bahsedilebileceğini savunulabilecek bir görüş olmasına rağmen, başkasına ait bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda kullanılmasında bu husus çoğunlukla gerçekleşmemekte, burada markanın müşterilerini kendisine çekme işlevi, reklam ve arama sonuçları açıkça ayıri edilebilir şekilde, işletmenin kendi reklamının sunumunu yapmak için kullanıldığı görülmektedir.
Burada davalı tarafın markanın dürüstçe kullanımı iddiasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira marka mevzuatımıza göre bir markanın dürüstçe kullanımı mümkündür ve marka sahibinin bu kullanımı engelleyemez. Markanın dürüstçe kullanımı düzenleyen m. 12'ye göre "Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresim, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez". Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere, tescilli bir markanın başka bir işletmenin reklamlarında kullanılabilmesi için gerçekten bu eylemi ve kullanmayı haklı kılacak bir nedenin bulunması gerekir. Oysa adwords reklamlarda bu şekildeki kullanımı haklı kılacak bir nedenin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Şöyle ki başkasına ait tescilli bir markayı anahtar kelime olarak kullanan kimse, kendi hak ettiği bir tamum ıslıktan ve çekicilikten değil, tam aksine bir başka markanın çekiciliğinden faydalanmaktadır ve bu faydalanmayı haklı kılacak bir neden de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi herkesin haklarını kullanırken ya da borçlarını ifa ederken dürüstçe hareket etmesi hukukun temel ilkelerinden biridir. Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adını, ürettiği ürün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanabilmesi mümkündür. Buna karşın rakip şirketin markasının, ticaret unvanının ya da sloganlarının anahtar kelime olarak kullanıldığı hallerde dürüstçe bir kullanımdan bahsedilemez. Zira burada tamamen reklamı yapan kimsenin amacı, kendi haklı şöhretinden değil, tamamen rakibinin şöhretinden yararlanmaktır. Reklam veren, kendi iştigal alanı ve mesleği ile ilgili kelimeleri anahtar kelime olarak almak yerine, rakibinin tescilli markası ve ticaret unvanı olan işareti ya da bir başkasına ait ismi anahtar kelime olarak almaktadır.
Bu durum, yeni reklam modellerinden ya da teknolojiden yararlanmanın daha ötesinde bir eylemdir ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır.
Somut olaya dönüldüğünde ; davalı kullanımlarının yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda KHK 12. Maddesini aşacak şekilde ,çiçeğin sunum biçimi olan anlamını değil, davacı tarafından kullanılarak ayırt edici hale gelmiş tanınmış markayı çağrıştırdığı, davacıya ait markanın anahtar kelime olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve TTK 54 vd. maddelerine göre Haksız Rekabet teşkil ettiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmış buna dayalı taleplerin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tazminat İncelemesi Yönünden Yapılan Değerlendirme
556 sayılı KHK'nin "Tazminat" başlıklı 64. maddesi uyarınca; "Marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran veya bu amaçlar için ithal eden veya ticari amaçla elde bulunduran kişi, hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
556 sayılı KHK'nin "Yoksun kalınan kazanç" başlıklı 66. maddesi uyarınca;
"Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak hesap edilir, davacı vekili KHK 66/c bendi uyarınca talepte bulunmuştur. Bu seçime göre marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplama yapılması gerekir. Davacı tarafından dosyaya sunulan emsal bir lisans sözleşmesi bulunmamaktadır. Bu doğrultuda mahkememizce davalı yanın net satış tutarının tespit edilebilmesi noktasında 2013 yılına ait ticari defter ve kayıtlarını sunmasını istenmiş, davalı tarafından dosyaya sunulan defter incelemesi sonucunda muhsaip bilirkişi tarafından %10 lisans bedeli üzerinden 28.411,65 TL olarak tespit edilmiş, davacı vekilinin maddi tazminat taleplerini bu yönde arttırdığı görülmüştür.
Her ne kadar bilirkişi tarafından mahkemeye kanaat getirmesi bakımından emsal bir bedel belirlenmiş ise de, davalının satışlarının tümünün internet üzerinden gerçekleşmeyeceği, davacı markasının ayırt ediciliğinin yüksek olmadığı, davalının satışlarında davacının markasının etkisi kesin olarak belirlenemediği gerekçeleri ile, benzer davalar da gözetilerek TBK 50 VE 51. Maddeleri uyarınca takdiren 15.000 TL maddi tazminatın yerinde olacağına kanaat getirilmiştir.
Tecavüz ve haksız rekabet'e ilişkin davanın kabulü doğrultusunda manevi tazminat şartlarının da oluştuğu gözetilmekle eylemin ağırlığı hak ve nesafet gözetilerek takdiren 1.000,00 TL üzerinden manevi tazminatın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Markanın itibarına ilişkin 68. Madde “Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir.” düzenlemesini içerir.
Markanın itibarı kavramı, marka ile inşa edilen imajı ifade eder. İtibar zararı, işte bu inşa edilen imajın zarar görmesidir. İtibar tazminatı, maddi-manevi tazminattan farklı olmakla birlikte aralarındaki sınırda belirsizdir. İtibar tazminatı, ne yoksun kalınan kazançtır ne de elem ve ıstırabın giderilmesi için talep edilir. Kötü üretim ve uygun olmayan şartlarda piyasaya sürme itibar tazminatını doğuran maddi sebeplerdir. Bunun yanında kusurun varlığı da aranır.
Somut olayımızda internet üzerinden sipariş sonucu gerçekleşen satış söz konusu olduğu için ve müşteri şikayet - memnuniyet durumu hakkında bilgi sahibi olunamadığından marka itibarının zararın tespit edilemediği, bu yönde davacı tarafından da bir delil sunulmadığı gerekçesi ile itibar tazminatı için gerekli şartların oluşmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, Yargıtay İçtihatları, hükme esas alınan 27.11.2014 tarihli bilirkişi raporu bir arada değerlendirildiğinde, davalının internet sitesi üzerinden yapmış olduğu kullanımlarının, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, giderilmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, TBK m.50 ve m.51 uyarınca takdiren 15.000,00 TL maddi tazminatın tespit tarihi olan 02/12/2013 tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 1.000,00 TL manevi tazminatın tespit tarihi olan 02/12/2013 tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, itibar kaybı tazminatı yönünden şartları oluşmadığından talebin reddine, tecavüz eylemi sabit görüldüğünden hükmün ilanı talebinin kabulüne dair karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının internet sitesi üzerinden yapmış olduğu kullanımlarının, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, giderilmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,
2-Maddi tazminat talebi yönünden davanın kısmen kabulü ile, TBK m.50 ve m.51 uyarınca takdiren 15.000,00 TL maddi tazminatın tespit tarihi olan 02/12/2013 tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Manevi tazminat talebi yönünden davanın kabulü ile, takdiren 1.000,00 TL manevi tazminatın tespit tarihi olan 02/12/2013 tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İtibar kaybı tazminatı yönünden şartları oluşmadığından talebin reddine,
5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde, masrafı davalıya ait olmak üzere ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan1.092,96 TL karar harcından peşin yatırılan 510,82 TL'nin(peşin+ıslah) mahsubu ile kalan 582,14 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, giderilmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, davacı vekili yararına hesap olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat talebi yönünden, davalı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
11-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan itibar kaydı tazminatı talebi yönünden, davalı vekili yararına hesap olunan 500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
12-Davacı tarafından yapılan: 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 351,70 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.851,70 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesap olunan 990,49 TL ve 536,02 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 1.526,51 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
13-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.18/02/2021
Katip
Hakim
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.