T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/29
KARAR NO: 2021/212
DAVA: Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 18/01/2018
KARAR TARİHİ: 08/06/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat talepli davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkilinin eşi tarafindan 1980'li yıllardan 2011’li yıllara kadar ... isimli firmanın işletildiğini, 2009 yılında müvekkili ve davalılardan ...’ın birlikte adi ortaklık kurarak ... firmasını kurduklarını, bu firmanın isminin ise müvekkilinin eşinin muvafakat etmesi sonucu koyduklarını, firmanın faaliyet alanının değerli gümüşler ve takı üzerine olduğunu, 2011 yılında ... isminin tescil edildiğinin, müvekkili ile davalı ...'ın 02/12/2013 tarihinde ortaklığın aktifi ve pasifi ile müvekkile devredildiğini, markanın da hak sahibi olduğunu, bu noktadan sonra müvekkilin yatırımlar yaparak sosyal medyada da tanınır bir konuma geldiğini, ancak ortaklık haklarını devreden davalı ... Tatarın kötü niyetli davranarak diğer davalı ... isimli şahıs ile birlikte 2014 yılının ilk aylarında ... ilçesinde ... işletme adı altında merkez ve şube olmak üzere 2 adet işyeri açtıklarını, ... isimli Instagram ve Facebook üzerinden tanıtım faaliyetlerinde bulunduklarını, yine davalıların 2017 yılında bu markanın tescili için başvuruda bulunduklarını ancak benzerlik araştırmasından geçmeyecek başvurunun reddedildiğini, davalılar tarafindan kullanılan ... markasının müvekkilinin markası ile iltibas yarattığını, davalıların bu eylemlerinin SMK çerçevesinde marka hakkına tecavüz olduğunu, yine Türk Ticaret Kanununun ilgili maddeleri çerçevesinde haksız rekabet içerisinde olduklarını belirterek, marka hakkına tecavüzün tespitine, tecavüzünün durdurulmasına, müvekkiline ait markaya tecavüz teşkil eden ibarelerin kullanıldığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ürünlerin toplatılmasına, 20.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi manevi tazminatın davalılardan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu ...tescil numaralı "..." ibareli markanın sadece davacı değil, müvekkili ... adına da kayıtlı olduğunu, müşterek olarak sahip olunan markalarda markanın sahiplerinin serbestçe bu markayı kullanma haklarının olduğunu, "İşyeri Devir ve Borç Ödeme Protokolü" başlıklı sözleşmenin teknik anlamda aktif ve pasifi ile bir işletmenin devri olmadığını, müvekkilinin ortaklık hissesini bir bedel karşılığında diğer ortağa devrettiğini, adi şirket ortakları arasında hisse devrinin işletmenin devri anlamını taşımadığını, ayrıca sözleşme de iş yerinin aktifi ve pasifi ile devredildiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, davacının müvekkilinin hisselerini devraldıktan sonra firmanın çehresini değiştirdiği, müvekkilinin sonrada açtığı işletme ile karıştırıldığı için davacının dükkan camına şubesinin olmadığına ilişkin yazı asması iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının bir süre daha bu işi sürdürdükten sonra dükkanı kapattığını ve ticari hayatını sonlandırdığını, "..." ibaresinin dava konusu marka ile benzerlik oluşturmadığını, ayrıca müşterek malikler arasında marka hakkına tecavüz olamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ... ve ...'na usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliğ edildiği, herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Dava 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış, Marka Hakkına Tecavüzün, Tespiti, Durdurulması, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat talebine ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Mahkememize 18/07/2019 havale tarihi ile sunulan bilirkişi raporunda özetle; Davacı ... ve davalı ...'ın değerli gümüşler ve takı satışı alanında faaliyet göstermek üzere 2009 yılında adi ortaklık kurmuş oldukları, işletme faaliyetlerinde “...” markasını tescil edildiği, kullanmış oldukları taraflar arasında ihtilafsız olduğu; davacı ... ve davalı ... arasında imzalanan 02/12/2013 tarihli İşyeri Devir ve Borç Ödeme Protokolü uyarınca devreden ortak (...) iş yeri hissesini 220.000,00 TL karşılığında devralan ortağa verecektir ve devralan ortağın (...) işyerinin aktifi ve pasifinden sorumlu olacağı, taraflar arasında imzalanış olan 02/12/2013 tarihli sözleşmede tescilli marka hakkında ayrı bir düzenleme yapılmamış olmakla ...tescil numaralı “...” markasının devir kapsamında olduğunun kabul edileceği, taraflar arasında noter onayh marka devir sözleşmesi yapılmamış olmasının geçerlilik bakımından bir önemi olmadığı, davalı ...'ın TÜRK PATENT nezdinde tutulan marka sicilinde ... tescil numaralı markanın hali hazırda ortak sahibi olarak görülüyor ise de 02/12/2013 tarihli İşyeri Devir ve Borç Ödeme Protokolü ile marka üzerindeki hakkını davacıya devretmiş olmakla marka üzerinde hak sahibi olmadığı, davacının hak sahibi olduğu tescilli markanın esas unsuru ile davalıların kullandığı markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu; Markaların esas unsuru aynı olmakla bu durumun halk nezdinde ilişkilendirme ihtimali de dahil karışıklığa sebebiyet verebileceği, marka sahibinin izni alınmadan markanın esas unsurunun davalılarca kullanılmasının marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilebileceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize 17/07/2020 tarihli sunulan mali bilirkişi raporunda özetle; davalıların 2014 - 2018 yılları arasında ortalama 19.352,71 TL zarar ettiği, davalıların 2017 yıllında zarar etmelerine rağmen 6.000,00 TL kar göstererek vergi ödediği bildirilmiştir.
Mahkememize 18/12/2020 tarihli sunulan mali bilirkişi ek raporunda özetle; 2014 - 2019 yılları arasında ortalama 8.021,99 TL kar elde ettiği bildirilmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış, Marka Hakkına Tecavüzün, Tespiti, Durdurulması, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat talebine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde, uyuşmazlığa konu ... tescil no.lu “...” markası 35. sınıfta “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil). Büro hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri (ithalat-ihracat acente hizmetleri dahil). Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)” hizmet ve emtialar bakımından , davacı ... ve davalı ... adına tescil edildiği görülmüştür. Marka tescil başvurusu 08.04.2011 tarihinde yapılmış olup, 02.07.2012 tarihinde markanın tesciline karar verilmiştir.
MARKA HAKKINA TECAVÜZ YÖNÜNDEN TESPİT VE İNCELEME;
Bir markanın TPMK marka siciline tescili zorunlu olmamakla beraber, markanın 6769 sayılı SMK çerçevesince tescil edilmesi, marka sahibine, markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasını önlemeyi talep etme hakkı verir (SMK m.7). Tescilli marka sahibinin tescilden doğan haklarının ihlâli, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilir. Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller SMK m.29/l’de sayılmıştır. Buna göre, SMK m.7’deki ihlâl de tecavüz kapsamında değerlendirilir (SMK m.29/l/a). Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek ve markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak da marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilir.
Tescilli bir marka sahibinin tescilden doğan haklarının ihlâli, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilir. Ancak, marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için, tecavüze konu markanın tescil edilmemiş olması gerekir. Nitekim Yargıtay kararlarında da bu hususa vurgu yapılmaktadır: “Marka sahibine sağlanan koruma kural olarak tescil koşuluna bağlanmıştır. Bu korumanın sağlanabilmesi için fiilen tescil yeterlidir. Tescil yolsuz olsa dahi, sicilden terkin edilinceye kadar marka sahibi bu korumadan yararlanabilir. Bu itibarla kendisinden markaya tecavüz dolayısıyla bir talepte bulunulamaz ve markanın haksız kullanımından bahsedilemez." denilmektedir.
Davacının marka tescilinden doğan haklarına tecavüz edildiği iddiasının değerlendirilmesi için öncelikle markanın davalı tarafından aynı/benzer faaliyet alanında tescilsiz olarak kullanımı veya markanın tescil edildiği sınıfın dışında aynı/benzer faaliyet alanında tescilsiz kullanımı söz konusu olmalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde; Davacı ... ve davalı ... değerli gümüşler ve takı satışı alanında faaliyet göstermek üzere 2009 yılında adi ortaklık kurmuş oldukları, işletme faaliyetlerinde “...” markasını tescil ettirmiş ve kullanmış oldukları taraflar arasında ihtilafsızdır.
Tarafların ticari işletmelerinin Adi Şirket olduğu anlaşılmaktadır. Adi Şirket, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarım ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir şirket türüdür (BK m.620). Adi şirket, ortaklarından ayrı bir varlığı olmayan şirketlerdir. Tüzel kişiliği olmayan adi şirkete ait malvarlığı üzerinde ortaklarının müşterek mülkiyeti vardır. Şirketle ve şirketin malvarlığı ile ilgili hukuki eylem ve işlemlerde tüm ortaklar birlikte hareket etmek zorundadırlar.
Adi ortaklığın kuruluşu belirli bir şekle tabi tutulmamıştır. Sözlü veya yazılı sözleşme ile kurulabilir. Şirketin genel özellikleri şu şekildedir:
• Şirketin yönetimi ortakların tümüne aittir (BK m.625),
• Şirketin borçlarından dolayı ortaklar birlikte sorumlu olurlar (BKm.627),
• Şirketin Ticaret Siciline tescil ve ilam zorunlu değildir.
Şirketin kuruluş sözleşmesinde, ortakların paylan belirtilmemişse, her birinin eşit oranda hisseye sahip olduğu varsayılır (BK m.621). Bir adi ortaklıkta, ortaklardan biri (veya birkaçı) payım diğer ortak veya ortaklara devretmek suretiyle ortaklıktan ayrılabilir veya ortaklığa yeni ortak(Iar) alınabilir.
TBK m.633 uyarınca, ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Ortak sayısındaki artış veya azalış dışında, mevcut ortaklığa devam ediliyorsa, pay devri işlemleri ortaklığın sona ermesi sonucunu doğurmayacaktır. Ancak adi ortaklık iki kişiden oluşuyorsa, ortaklardan birinin ortaklıktan çıkması durumunda, tek kişilik adi ortaklık olamayacağından ortaklık sona erecektir.
Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara paylan oranında kendiliğinden geçer ve diğer ortaklar ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payım ödemekle yükümlüdürler (BK m.634).
Somut olayda davacı ... ve davalı ... arasında imzalanan 02.12.2013 tarihli İŞYERİ DEVİR VE BORÇ ÖDEME PROTOKOLÜ imzalanmıştır. Sözleşmenin tarafı ... “Devralan Ortak”, ... “Devreden Ortak” olarak yer almıştır. Sözleşmenin konusu; her iki ortağa ait “...” adresinde “...” adı altında faaliyet veren müzik dvd shop adlı işyerinde devreden ortağın ortaklıktan çıkması ve buna bağlanacak hukuki sonuçlar düzenlenmiştir. Buna göre, devreden ortak işyeri hissesini 220.000,00 TL karşılığında devralan ortağa verecektir. Devir neticesinde işyerinin aktifi ve pasifinden davacı ...’in sorumlu olduğu düzenlenmiştir.
Ticari işletmenin devri veya diğer hukuki işlemlere konu olması mümkündür. Ticari işletmenin devri, işletmenin aktifi ve pasifiyle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. Ticari işletme devrine ilişkin sözleşmede hangi unsurların devir kapsamı dışında kalacağı düzenlenebilir. Bu yönde bir düzenleme yapılmamışsa, ticaret unvanı, işletme adı, marka, müşteri çevresi vs. unsurlar devir kapsamında kabul edilir. Taraflar arasında imzalanış olan sözleşmede tescilli marka hakkında ayrı bir düzenleme yapılmamış olmakla ... tescil no.lu “...” markasının da devir kapsamında olduğu kabul edilir (TTK m.l 1/3).
Devir sonrasında davacı değerli gümüşler ve takı satışı alanındaki işletme faaliyetlerine devam etmiştir. Sonrasında davalı gerçek kişiler adi ortaklık ilişkisi kurmuş, değerli gümüşler ve takı satışı alanında işletme işletmeye başlamışlar ve işletme faaliyetinde “...” ibaresini kullanmaya başlamışlardır. Davalılar vekili, ... tescil no.lu “...” markası üzerinde müvekkili ...’m müşterek malik olduğunu ve markayı kullanma hakkı olduğunu; buna rağmen işletmesinde “...” markasını değil “...” ibaresini kullandığım ve bu ibarenin dava konusu marka ile benzer olmadığım beyan etmiştir.
Davalılardan ...’ın ... tescil no.lu “...” markası üzerinde müşterek malik olarak hak sahibi olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede; Davacı ... ve davalı ... arasında imzalanmış olan 02.12.2013 tarihli İŞYERİ DEVİR VE BORÇ ÖDEME PROTOKOLÜ’nde davalı ...’ın adi ortaklıktan çıktığı ve adi ortaklık ilişkisi içinde işletilen işletmeyi aktif ve pasifi ile de davacıya devrettiği açıkça düzenlenmiştir. Sözleşmede, taraflar adma tescilli olan ... tescil no.lu “....” markası hakkında ayrıca bir düzenleme yapılmamış olmakla, tescilli markanın da devir kapsamında olduğu kabul edilir (TTK m. 11/3). Ancak, TÜRKPATENT nezdinde tutulan marka sicilinde halihazırda davacı ... ve davalı ... ... tescil no.lu markanın sahibi olarak görülmektedir. Davalılar vekili, ... tescil no.lu “...” markası üzerinde müvekkili ...’m müşterek malik olduğunu ve markayı kullanma hakkı olduğunu beyan etmiştir.
Sınai Mülkiyet Kanunu m. 148/4 uyarınca markanın devri noter onayına tabidir. Sicilin olumlu etkisi uyarınca, noter onaylı devir sözleşmesi sicile tescil edildiğinde devir üçüncü kişilere karşı hüküm ifade eder (SMK m. 148/5). Ancak, devir sözleşmesi taraflar arasında geçerli olur. Devir sözleşmesi ile birlikte marka hakkı devralana geçer. Devir işleminin marka siciline tescil edilmemiş olmasının geçerlilik bakımından bir önemi yoktur. ( Suluk Cahit, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2018, sf. 396 )
Netice itibariyle, davalı ... TÜRKPATENT nezdinde tutulan marka sicilinde ... tescil no.lu markanın hali hazırda ortak sahibi olarak görülüyor ise de 02.12.2013 tarihli İŞYERİ DEVİR VE BORÇ ÖDEME PROTOKOLÜ ile marka üzerindeki hakkım davacıya devretmiş olmakla birlikte marka üzerinde hak sahibi olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Davalıların adi ortaklık ilişkisi içinde kullandıkları işletmesinde “...” markasının davacmm markası ile benzer olup olmadığının değerlendirilmesi; Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş itibari ile yapılır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynıveya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur. Nitekim Yüksek Mahkeme 07.04.1997 tarihli E. 1997/659; K. 1997/2470 sayılı kararında da belirttiği üzere:“Bir markanın bütün olarak bıraktığı genel intiba esas olduğu gibi, başkasına ait tescilli bir markaya toplu olarak bıraktığı toplu intiba itibarıyla ilk bakışta kolayca tefrik edilemeyecek şekilde benzeyen ve bu suretle iltibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse, markanın benzerinin kullanmış sayılır. Toplu intiba da bir kelime veya sembol ya da bir slogan bağlantı noktası, çağrının unsuru olarak rol oynar... ” demektedir.
Bütünsel benzerlik değerlendirmesinde, markaların esas unsurları ön plana çıkarılarak, bu unsurların benzer olup olmadıkları, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıklarına bakılır. Markalar arasında ayırt edicilik, markaların esas unsurlarının karşılaştırılması ile tespit edilmelidir. Bir markada üç unsur vardır; Esas unsur, tamamlayıcı unsur ve yardımcı unsur. Esas unsur, markaya “ayırt edicilik” vasfım kazandıran unsurdur. Tamamlayıcı unsur, markanın talî unsurudur. Bir ürünün modelini veya hizmet sloganım belirleyen ibareler markanın tamamlayıcı unsurudur. Yardımcı unsur ise markanın üzerinde yer alan diğer ibarelerdir. Yardımcı unsurlar, marka olarak tek başma kullanılamazlar; esas unsur ile birlikte kullanılabilirler. Esas unsur markada bulunması zorunlu bir unsur iken, tamamlayıcı ve yardımcı unsurlar için aynı zorunluluk söz konusu değildir.
Markaların benzer olup olmadığı karıştırılma ihtimaline göre değerlendirilir. Markaların karıştırılma ihtimalinde ölçüt “halk” olarak belirlenmiştir. Bir markanın diğer bir marka ile karıştırılma ihtimali bu malın uzman veya pazarlayıcıları nezdinde değil halk nezdinde araştırılacaktır. Halk terimini belirlerken, malın veya hizmetin niteliği ve hedef aldığı halk kitlesini nazara almak gerekmektedir. Bazı mal ve hizmetler tüm halk kitlesine hitap edebileceği gibi bazdan sadece belli kesimler tarafindan ilgi görür. Tescilli marka ile kullanılan işaret arasında isterse görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik var olmasın, hatta genel görünüş açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasın, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bağlantı kuruyorsa karıştınlma ihtimalinin mevcudiyeti kabul edilecektir. Dolayısıyla aralarında karıştırılma ihtimali olduğundan söz edilen işaretlerin bütün olarak değerlendirilmesi, görsel, fonetik, kavramsal yönleriyle benzerlik taşımaları aranmaktadır. Yahut bu benzerlikleri taşımıyorlarsa dahi iki marka arasında aynı işletmeye ait olabileceği, bu markaların seri markalar olabileceği türünde bir bağlantı kurulmasına sebep olması gerekir.
Dava konusu markaların incelenmesinde, teknik bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirme sonucu, ... tescil nolu ... markasının, beyaz zemin üzerine siyah renkte yazılmış üç ibareden oluştuğu, değerli gümüşler ve takı satışı alanında “...” ibaresinin Türkçede “gümüş, gümüş kaplamak, gümüşten yapılmış” vb. anlama geldiği ve davacının işletmesinin bulunduğu yerin .... olmakla markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Davalıların kullandığı "... " markası ise, siyah zemin üzerine yazı ve şekil unsurlarından oluşmaktadır. Markada “...” ibaresi büyük puntolarla ve kalın yazı stiliyle vurgulanmak suretiyle ön plana çıkarılmıştır. Faaliyet gösterilen alan bakımından tarafların aynı sektörde bulunduğu gözetilerek davalılara ait markanın da esas unsurunun “...” ibaresi olduğu izahtan varestedir.
Netice itibariyle, markaların bütünsel benzerlik değerlendirmesinde markaların esas unsurları ön plana çıkarılarak, bu unsurların benzer olup olmadıkları, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıklarına bakıldığı; davacının hak sahibi olduğu tescilli markanın esas unsuru ile davalıların kullandığı markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu; Markalarm esas unsuru aynı olmakla bu durumun halk nezdinde ilişkilendirme ihtimali de dahil karışıklığa sebebiyet verebileceği; marka sahibinin izni alınmadan markanın esas unsurunun davalılarca kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturacağı kanaatine varılmıştır.
Tazminat Talepleri Bakımından Yapılan İnceleme
Davacı vekili, davalının haksız kullanımı nedeniyle uğranılan zararların tazmini amacıyla her bir davacı için 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
6769 sayılı Sınai mülkiyet Kanunu 149/1/ç maddesi gereğince, markası tecavüze uğrayan kişi, şartların varlığı halinde maddi ve manevi tazminat talep etme hakkına sahiptir. Kanunun marka sahibine tanıdığı diğer talepler gibi, tazminat talebinde bulunabilmek için marka hakkına tecavüz şeklindeki haksız fiilin olması ve hukuka uygunluk sebeplerinden birinin olmaması gerekir. Ayrıca maddi tazminata hükmedilmesi için tecavüz fiili neticesinde zararın oluşması ve davalının/mütecavizin kusurunun da bulunması gereklidir.
Marka hukukunda maddi tazminat talebi, marka hakkı sahibinin fiili olarak uğradığı zararın yarn sıra, yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır (SMK m. 151). Fiili zarar, zarara uğrayanın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda ortaya çıkan zarardır. Yoksun kalınan kazancın tespiti ise biraz daha güçtür. Bu nedenle SMK’da yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında üç seçenek belirtilmiştir:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir,
b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli, usullerinden biriyle yoksun kalman kazanç hesaplanabilir.
Davacı SMK m.l51/2/b uyarınca maddi tazminatın hesaplanmasını talep etmiştir.
Bu hesaplama yöntemine göre, tecavüz edenin elde ettiği net kazanç miktarının hesaplanması gerekeceğinden, davalılara ait ticari defter ve kayıtlar muhasip bilirkişi tarafından incelenmiş, davalıların yıllık gelir vergisi beyannamesi kapsamında, 2015 yılında 5.025,06 TL, 2018 yılında 20.436, 46 TL, 2019 yılında 22.349, 64 TL kar elde ettiği, üç yıllık kar miktarının toplam 52.836, 22 TL olduğu, davalıların 2014 yılında 17.359,08 TL, 2016 yılında 8.268,44 TL, 2017 yılında 19.190,91 TL zarar etmiş oldukları toplamda da 44.814,23 TL zarar ettikleri hesaplanmıştır. 2014 ila 2019 yılları arasında kar zarar ortalaması dikkate alındığında davacının 8.021,99 TL kar elde etmiş olduğu görülmüştür.
TTK’da tacir olmaya bağlanan hükümlerden biri “basiretli olma” yükümlülüğüdür (TTKm.18/2). Bu hükme göre, bir tacir faaliyetinde kullanacağı markayı seçerken aynı sektörde üçüncü kişiler adına tescilli/kullanılan bir markanın aynı/benzerini kullanmaması beklenir.
Zararın belirlenmesi, davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan tazminat hakkaniyete uygun olarak belirlenmelidir. Zira tazminatın gerek elde edilen kazanca gerekse lisansa göre belirlenmesinde sektörün genelindeki parametreler, davacının bilinirlik durumu, markasının zamana göre daralma yada artış göstermesi, ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Elbetteki bu açıklanan unsurların bir çoğu bilirkişilerce saptanamadığından bu durumda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı tespit edecektir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Mahkememizce de yapılan hesaplama işin hacmi, zararın ağırlığı gözetildiğinde hak ve nesafet ilkesi gereği bilirkişi raporunda tespit edilen tutar uygun görülerek davacının, davalıdan SMK 151/2-b maddesi uyarınca 8.021,99 TL maddi tazminat talebinde bulunabileceği sonucuna varılmıştır.
Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi SMK m.l49/l/ç maddesinin TBK’nın 58. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, şartların oluşması halinde manevi tazminat isteme hakkına sahiptir. Yukarıda da açıklandığı üzere, davalıların eylemlerinin, davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği yönündeki tespit ve değerlendirmeler ışığında manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan kusur şartının gerçekleştiği kabul edilmekle, marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 15.000- TL üzerinden manevi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında tarafların iddia ve savunmaları, sunulan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde, markaların esas unsurunun aynı olduğu, bu durumun halk nezdinde ilişkilendirme ihtimali de dahil karışıklığa sebebiyet verebileceği, marka sahibinin izni alınmadan markanın esas unsurunun davalılarca kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturacağı, tecavüz şartları oluştuğundan davacının tazminat taleplerinde bulunmasına ilişkin koşulların gerçekleştiği, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının, davalıdan SMK 151/2-b maddesi uyarınca 8.021,99 TL maddi tazminat talebinde bulunabileceği, fazlaya ilişkin kısmın reddi gerektiği, yine somut olayın özelliğine göre hak ve nesafet ilkesi gereği 15.000 TL manevi tazminat miktarının mahkememizce uygun görüldüğü, fazlaya ilişkin kısmın reddi gerekeceği, kusur şartlarının oluştuğu gözetilerek kararın ilanına da karar verilmesi gerekeceği gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Dava kısmen kabulü ile; davalılar kullanımlarının davacıya ait TPMK nezdinde ... tescil numaralı "..." ibareli markasına tecavüz oluşturduğunun tespitine, bu tecavüzün durdurulması ve men'i ile birlikte tecavüz teşkil eden ibarelerin kullanıldığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin masrafı davalıya ait olmak üzere toplatılmasına ve yeddi eminde muhafazasına, kararın kesinleşmesini müteakip imhasına,
2-...isimli sosyal medya hesabına erişimin engellenmesine, bu konuda Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne müzekkere yazılmasına,
3-... isimli sosyal medya hesabının durdurulduğu paylaşım ve logonun görüntülenmediği tespit edildiğinden bu site hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
4-8.021,99 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-15.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
6-Kararın kesinleşmesini müteakip hüküm özetinin masrafı davalılara ait olmak üzere Türkiye çapında yayın yapan trajı en yüksek üç gazeteden birinde bir defaya mahsus olmak üzere ilanına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.572,63 TL karar harcından peşin yatırılan 683,10 TL'nin mahsubu ile kalan 889,53 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz talepleri yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
11-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı yönünden davalı ... vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...'a verilmesine,
12-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden davalı ... vekili yararına hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...'a verilmesine,
13-Davacı tarafından yapılan: 3.550,00 TL bilirkişi ücreti, 407,35 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.957,35 TL'den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 2.277,45 TL ve 719,00 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 2.996,45 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
14-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/06/2021
Katip ...Hakim ...
E-İMZA E-İMZA