T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/177
KARAR NO: 2021/336
DAVA: Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Men'i, Maddi Tazminat
DAVA TARİHİ: 16/06/2020
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
Mahkememizde görülmekte bulunanMarka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Men'i, Maddi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin 2002 yılında faaliyetine başladığını, faaliyetlerini yurt içinde ve yurt dışında sürdürdüğünü, müvekkilinin dava konusu "..." ibaresini, TPMK nezdinde tescil edip kullandığını, davalıların iki ayrı şubede "..." ibaresini ticari olarak kullandığını, kullanımların iltibas yaratacak nitelikte olduğunu, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, davalılara "marka hakkına tecavüz" fiilini oluşturduğunun ihtarname ile gönderildiğini, davalı İlhan Toprak'ın cevabi ihtarnamede özetle, markaların kendi adına tescilli ve koruma kapsamında olduğunun belirtildiğini, davalı markalarının müvekkilinin markası ile benzer olduğundan hükümsüzlüğünün gerektiğini belirterek, davalının, müvekkilinin marka haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetin tespitine, ve men'ine, 10.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın Asliye Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, ayrıca zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, esasa yönelik olarak davacının tescilli markası ile müvekkilinin tescili markası arasında şekil, telaffuz ve anlam olarak iltibas yaratacak hiç bir benzerlik bulunmadığını, ortalama tüketici nezdinde karıştırmaya sebebiyet vermeyeceğini, müvekkilinin haksız rekabet oluşturacak şekilde bir eyleminin olmadığını, müvekkilinin markasının hükümsüzlüğü iddialarında tamamen haksız olduğunu belirterek, davanın öncelikle usulden reddine, aksi takdirde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.
Mahkememize sunulan bilirkişi raporunda özetle ; davalı kullanımlarının, davacının markasıyla ayniyet teşkil eder şekilde olmadığı, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, iltibas söz konusu olmadığından tecavüz ve haksız rekabet olmadığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava 6769 sayılı SMK ve TTK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve maddi tazminat talepli davadır.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde, davacıya ait ... ibareli markanın 43. Hizmet sınıfında ... tescil numarası ile 24.03.2005 tarihinde tescil edildiği ve halen geçerli olduğu, davalıya ait ... ibareli markanın ise, yine 43. Hizmet sınıfında ...numara ile tescil edildiği, tescil tarihinin 28/12/2017 olduğu ve halen geçerliliğini koruduğu görülmektedir.
Bir markanın Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tutulan marka siciline tescili zorunlu olmamakla beraber, markanın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu çerçevesince tescil edilmesi, marka sahibine, markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasını önlemeyi talep etme hakkı verir (SMK m. 7). Tescilli marka sahibinin tescilden doğan haklarının ihlâli, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilir. Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller SMK m. 29/1’de sayılmıştır. Buna göre, SMK m. 7’deki ihlâl de tecavüz kapsamında değerlendirilir (SMK m. 29/1/a). Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek ve markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, bu amaçlar için ithal etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya hizmeti sunmak vb. marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilir. Kanunun 7/3 maddesinde örnekseme yoluyla sayılan bir tecavüz hali de işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasının yanı sıra, işaretin internet ortamında kullanılmasıdır.
Tescilli markadan doğan hakka tecavüz edilip edilmediği değerlendirilirken ön şart markasal bir kullanımın olmasıdır. Bir işaret, ticari hayatta üçüncü bir kişi tarafından, üretilen ürün veya sunulan hizmetlerin diğer işletme ürün ya da hizmetlerinden marka işlevi görecek şekilde ayırt edilebilmelerini sağlamak amacıyla kullanılıyorsa, o işaretin marka hukukunun alanında değerlendirilmesi gereken bir kullanımı söz konusudur. Sınai Mülkiyet Kanununda markasal kullanım sayılan haller örnekseme yoluyla sayılmıştır (SMK m.7/3). Buna göre, İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması; işareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi; işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi; işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması; işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması vb. biçimlerde kullanılması markasal kullanımdır.
Markalar arasındaki benzerlik karıştırılma ihtimali yaratabilir. Karıştırılma ihtimali, bir yandan markaların karıştırılmasını, bir yandan da markaların temsil ettiği mal veya hizmetlerin karıştırılmasını ifade eder. Bir işaret görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, bütünsel açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple hitap ettiği müşteri nezdinde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa SMK m. 6/1 hükmü kapsamında bir benzerliğin varlığı kabul edilir. Bir markanın başka bir tescilli marka ile arasında bağlantı olduğu ihtimali de dâhil olmak üzere karıştırılma ihtimali varsa, bu iki marka benzerdir. Karıştırılma ihtimalinde ölçüt “halk” olarak belirlenmiştir. Bir markanın diğer bir marka ile karıştırılma ihtimali bu malın uzman veya pazarlayıcıları nezdinde değil halk nezdinde araştırılacaktır.( Hamdi Yasaman, Marka Hukuku,C.1,İstanbul 2004, sf. 399) Halk terimini belirlerken, malın veya hizmetin niteliği ve hedef aldığı halk kitlesini nazara almak gerekmektedir. Bazı mal ve hizmetler tüm halk kitlesine hitap edebileceği gibi bazıları sadece belli kesimler tarafından ilgi görür. Doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere markaların kapsadığı mal/hizmetler ne kadar yakın (benzer) olursa, iltibas (karıştırılma) ihtimalinin önlenebilmesi için yeni markanın eskisinden o kadar farklı olması gerekir ve iltibas tehlikesi geniş yorumlanmalıdır. (Sabih Arkan, Marka Hukuku, C.1,Ankara, sf.97 vd. ) Nitekim Yüksek Mahkeme kararlarında da belirtildiği üzere: “Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, ortalama tüketicilerden oluşan halkın yaklaşımı göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından “umumi intiba” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.. ltibasın tespitinde, markaların farklılığından ziyade benzer kısımlarının değerlendirilmesi önemlidir. Marka hakkının ihlalinden söz edebilmek için, iltibas tehlikesi gerekli ve yeterlidir. Bu ihtimalin gerçekleşebilir olması önemlidir. Bunun tespitinde ortalama alıcılar dikkate alınacaktır. “ demektedir. Tescilli marka ile kullanılan işaret arasında isterse görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik var olmasın, hatta genel görünüş açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasın, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul edilecektir. ( Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, sf. 430 ) Dolayısıyla aralarında karıştırılma ihtimali olduğundan söz edilen işaretlerin bütün olarak değerlendirilmesi, görsel, fonetik, kavramsal yönleriyle benzerlik taşımaları aranmaktadır. Yahut bu benzerlikleri taşımıyorlarsa dahi iki marka arasında aynı işletmeye ait olabilecekleri, bu markaların seri markalar olabileceği türünde bir bağlantı kurulmasına sebep olması gerekmektedir. Kural olarak başvurusu yapılan işaretin bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, hedef kitlenin ortalaması bakımından tescilli bir marka veya başvurusu yapılmış bir işaret ile ilk bakışta ayırt edilemeyecek bir benzerliği ortaya koyuyorsa karıştırılma ihtimali var demektir. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş itibari ile yapılır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur. ( Arkan, sf.99)
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler ile alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak incelendiğinde, görsel açıdan genel intiba dikkate alındığında, taraf markalarında ortak şekilde yer alan "..." ve "..." ibareleri İngilizce ve Almanca karşılığı bakımından ev anlamına gelse de, bu benzerliğin kısmi bir benzerlik olduğu, taraf markalarında yer alan diğer kelimeler ve şekil unsuru nedeni ile bütünsel anlamda markaların farklı olarak algılandıkları, farklı marka algısı yaratmakta oldukları değerlendirilmiştir. Markaların işitsel olarak karşılaştırılmasında da house ve haus ibareleri dışındaki diğer kelimeler nedeni ile işitsel ve fonetik açıdan markaların genel anlamda karıştırılamayacağı sonucuna varılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar ve emsal Yargıtay kararları ışığında karşılaştırılması yapılan davaya konu markaların bir bütün olarak bıraktıkları genel izlenim yönünden yapılan değerlendirmede, İngilizce ... kelimesi ile Almanca ... kelimelerinin SMK md. 5/c bendi kapsamında tasvir edici/ tanımlayıcı nitelikte ibareler olduğu, taraf markalarının bu ibarenin yanına almış oldukları eklentiler ve figüratif unsurlarla birlikte bütünsel ve farklı markalar haline geldikleri, farklı bir kompozisyon ve içerik kazandıkları, her birinin bütünü itibari ile bıraktığı etkinin de farklı olması nedeni ile karıştırılmaya sebebiyet verebilecek derecede benzerlik taşımadığı, bu nedenlerle markalar arasında genel anlamda iltibasın oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Mal ve Hizmetlerin Karşılaştırılması Doktrinde de kabul gördüğü üzere markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan emtialann "benzer" olup olmadığının değerlendirilmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler bağlayıcı kesin kurallar içermemektedirler.
Bu nedenle inceleme konusu markaların emtia listelerindeki sınıf numaralandırması ile bağlı kalınmaksızın, karşılaştırılan emtia, listelerinin "aynı veya benzer" mal ve hizmetlerden oluşup oluşmadığı incelenmelidir.
“Marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı veya benzer tür olup olmadığı hususunda 1957 yılında yapılmış olan Uluslararası Nice Protokolü kapsamında hazırlanan Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ilişkin Tebliğ Hükümlerine ve bunun ekindeki sınıflara ve alt gruplara göre yapılan listenin dikkate alınması gerekmekle birlikte tek başına listenin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır Bu anlamda ilişkilendirmenin varlığı için mal ve hizmetlerin tamamen aynı sınıfla veya aynı alt grupta yer alması gerekmez.
Zirâ asıl olan, işaretlerin, kapsamlarındaki mal veya hizmetler üzerinde tescilli bir marka olarak kullanılması durumunda, tüketici nezdinde markaların karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmamasıdır. Bu nedenle mal ve hizmet sınıf ve alt gruplannda benzerlik araştırmasında piyasanın anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, mal veya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme ve rekabet olanaklarının olup olmadiği, birinin diğerini tamamlama imkanı olup olmadığı, mal veya hizmetlerin dağıtım kanallarının ortak olması, aynı veya yan yana raflarda satışa arz edilip edilmediği kullanım yöntemleri, hedeflenen müşteri kesiminin aynı olup olmadığı hususlamın araştınlması gereklidir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/759 E, t 2018/6321 2 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/7808 E , 2018/1281 K.,)
Nitekim EUIPO nezdinde verilen kararlarda da mallann benzerliğine ilişkin değerlendirmenin, mal ve hizmetler arasındaki ilişkilerin ilgili özellikleri dikkate alınarak yapılması gerektiğini, bu özelliklerin, malların doğaları, kullanım amaçları, kullanım yöntemleri ve birbiriyle rekabet halinde veya birbirini tamamlayıcı olup olmadıklarım içerdiği belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında yapılan tespit ve değerlendirmelerde, davalı kullanımlarının davacı markası ile ayniyet teşkil eder nitelikte olmadığı, yukarıda da açıklandığı üzere taraf markalarının farklı olmalarının yanı sıra davalının markasının kapsadığı hizmete yönelik kullanımının halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, zira davacıya ait markanın bilinilirliği dikkate alındığında ortalama bir tüketicinin her iki marka bakımından rahatlıkla ayrıma gidebileceği, tüketici ortalama tüketici olsa da cafe, restoran gibi hizmetler sunan işletmeler bakımından dikkat düzeyinin daha yüksek olması gerekeceği bu anlamda da davalı ile davacı tarafın hizmetleri aynı olsa da birbirlerinin yerine ikame olabilecek ve haksız rekabete neden olabilecek düzeyde bir durumun somut olayda mevcut bulunmadığı kanaati mahkememizce değerlendirilmekle mal ve hizmet sınıfları bakımından da benzerlik bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Haksız rekabet bakımından yapılan değerlendirmede Haksız rekabet, TTK m.54 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, dürüstlük kuralına aykırı olarak ekonomik düzeni bozan, ekonomik düzenin aktörleri
aleyhine sonuçlar doğuran hareket ve fiillerin tümünü ifade eder. Diğer bir deyişle haksız rekabet, rakipleri ezmek ve onları iktisadi faaliyet alanından uzaklaştırmak amacıyla ve hüsnüniyet kurallarına aykırı suretlerle başvurulan, kanuna, nizama, adaba ve teamüle göre teviz edilemeyecek hareketlerin kaffesidir. ( ÖRS Halil, Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet, Ankara 1958, sf. 13 ) Bu bağlamda başkasının serbestçe ifaya hakkı olduğu rekabet hareketini mene veya onu rekabet sahasından çıkarmaya ve kendi edalarını daha avantajlı göstermeye yarayan yasal olmayan vasıtaları kullanan kişi haksız rekabet fiilini işlemiş olur. Haksız rekabet hukuku da haksız fiilin bir türü olarak, haksız rekabet faili ile mağduru arasında dürüstlük kuralına uyma şeklinde hukuk düzeni
tarafından tahmil edilen vazifeye muhalefet sebebiyle doğan bir zararı veya zarar tehlikesini bertaraf etmeyi amaçlayan hukuki bir kurumdur. Haksız rekabette korunan hak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hak olup bu hakkın mutlaka ticari bir işletme ile ilgili olmasına gerek yoktur.
TTK 55/1-a-4 bendine göre; “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” haksız rekabet sayılır. Karıştırılma (iltibas), ticari alandaki faaliyetlerde, şeyler arasında bir benzerliği veya karışımı ifade etmekte olup, satın alınan iki mal arasında veya kullanılan iki unvan arasında veya iş mahsullerinde birbirinden ayrılmayacak derecede benzerliğe istinat ettirilmesidir.Serbest yaralanma ve benzetmenin taklit ve halkı aldatıcı düzeydeki benzerlik boyutuna ulaşması ve bir işletmenin yıllar süren yatırımını ve özenli çalışması sonucunda oluşturduğu imajı simgeleştiren bir ürünün taklidi halinde haksız rekabet vardır. Dürüstlük kurallarına aykırı olmamak koşuluyla herkes başkasının emeğinin sonuçlarından yararlanarak daha iyisini gerçekleştirmek ve rekabete katılmak hakkına sahiptir. Ancak dürüstlük kurallarının ihlal edildiği noktada koruma başlar. TTK m.55 hükmünün ihlalinin kabulü için iltibasın objektif olarak mevcudiyeti gerekli olup, iltibasın varlığından bahsedebilmek için normal ve orta seviyede bir alıcının, taklit edilmiş marka veya şekil benzerliği nedeniyle yanılma ve aldanmaya düşüp düşmeyeceği başlıca ölçü olarak kabul edilmelidir. Yargıtay’a göre dava konusu mamullerin cins ve vasıf itibariyle alıcıları tarafından markaya önem verilerek satın alındıkları, sözü edilen mamullerde taraflara ait değişik yazı ve markalar bulunduğu, böylelikle alıcıların satın alırken olağan bir şekilde bu ayrımı yaptıklarının kabul edilmesi gerektiği hususları göz önünde tutulduğunda ortada bir iltibastan da bahsedilemeyecektir.
Yukarıda da ifade edildiği gibi davacıya ait markanın bilinilirliği dikkate alındığında ortalama bir tüketicinin her iki marka bakımından rahatlıkla ayrıma gidebileceği, tüketici ortalama tüketici olsa da cafe, restoran gibi hizmetler sunan işletmeler bakımından dikkat düzeyinin daha yüksek olması gerekeceği bu anlamda da davalı ile davacı tarafın hizmetleri aynı olsa da birbirlerinin yerine ikame olabilecek ve haksız rekabete neden olabilecek düzeyde olmadığı, iltibasın somut olay bakımından mevcut olmadığına dair tecavüz incelemesi bakımından yapılan tespit ve değerlendirmeler nazara alındığında tüketicilerin yanılma ve aldanmaya düşmeyeceği kanaatine varılarak haksız rekabet koşullarının da oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafça her ne kadar davalı işletme kurucusunun eski çalışanları olduğu, SGK kayıtlarının istenilmesi gerektiği, kısacası davalının kötü niyetli olarak işbu dava konusu markayı tescil ettirdiğine dair iddialarda bulunmuşsa da, eldeki dava bakımından incelenen hususların hükümsüzlük talebine ilişkin olmadığı, davalının TPMK nezdinde usulüne uygun olarak tescil ettirdiği markasını kullandığı, tecavüz incelemesi bakımından markalar arasında iltibas bulunmadığı gerekçesi ile kayıtların celbine gerek görülmemiş, bu konuda araştırma yapılmamıştır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde, tarafların iddia ve savunmaları, sunulan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda açıklanan gerekçeler mucibince sübut bulmayan davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 59,30 TL karar harcından peşin yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile kalan 4,90 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen talepler yönünden davalılar vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı yönünden davalılar vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/11/2021
Katip
¸
Hakim
¸