T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/510 Esas
KARAR NO: 2021/175
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 07/11/2018
KARAR TARİHİ: 08/04/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Manevi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacının Türkiye’nin online çiçek ve hediye sektöründe lider e-ticaret sitesi olan, 2000 senesinde faaliyete başlayan ve Türkiye genelinde birlikte çalıştığı 350’den fazla çiçekçi iş ortağı ile en kolay ve ekonomik yoldan çiçek göndermeyi sağlamak amacıyla faaliyetlerini ... alan adlı web sitesi üzerinden sürdürdüğünü, davacının “...” ibareli ... tescil numaralı 27.02.2012 koruma tarihli ve ... tescil numaralı, 10.08.2010 koruma tarihli markalarının TürkPatent nezdinde tescilli olduğunu, ayrıca ... başvuru numaralı, 27.01.2015 başvuru tarihli ile ... başvuru numaralı 27.01.2015 başvuru tarihli markaları da başvuru aşamasında olduğunu, yine davacının ... ve ... tescil numaralı “...” ibareli markaların sahibi olduğunu, müvekkilinin ilgili birimleri tarafından yapılan rutin kontrollerde, vekil edenin “...” markalarının davalılar tarafından bu markanın kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmamasına rağmen www.meyvesepeti.com alan adlı web sitesine ilişkin olarak ticari etki yaratacak biçimde Google Adwords Reklam Yöntemi için “anahtar sözcük” olarak izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullanılarak vekil edenin marka tescillerinden ve ticaret unvanının kullanılmasından doğan haklarının ihlal edildiğini, bu suretle internet arama motorları üzerinden yapılacak aramalarda vekil edenin itibarından ve tanınmışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığı tespit edildiğini, nitekim bu durumun huzurdaki dava açılmadan önce davalıların kullanımları ... 8. Noterliği’nin ... tarih ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı ile tutanak altına alındığını, noterliğin anılan tutanağından da görüleceği üzere davalıların 28.05.2018 tarihi saat 08:38 itibariyle davacının “...” ibareli markasını Google Adwords’te ... sitesi için reklam olarak kullandığını, söz konusu internet sitesinin whois kayıtlarına göre site sahibinin ... A. S. olarak göründüğünü, ... şirketi adına yapılan TPE online sorguda ... markasının sahibi de ... şirketi olarak göründüğünü, öte yandan şirketin mesafeli satış sözleşmesi incelendiğinde ise satıcının ... Ltd. Sti. olduğu görüldüğünü, sitenin ödeme bilgileri kısmında ... şirketinin banka hesap bilgilerine yer verildiğini beyan ettiğini, bu iddialarına bağlı olarak: davacının tescilli markası olan “...” ile bu markaların ayırt edici derecede benzeri niteliğindeki “...”, “...”, “...”, “...”, “...” ve “...” ibarelerinin davalılar tarafından Google Adwords aracılığıyla anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesine, bu mümkün değil ise siteye erişimin engellenmesine yönelik tedbir kararına hükmedilmesine, davacının tescilli markası olan “...” ibareli markalarının kullanımları ile, davalıların yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen ... alan adlı internet sitesi için Google Adwords aracılığıyla gün içi saatlerinde anahtar sözcük olarak kullanılması ve bu ibareler ile yapılan aramalarda ... sitesinin aramalarda ilk sırada çıkması nedeniyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29 uncu maddesi anlamında davacının marka tescillerinden doğan haklarına vaki tecavüzün 149 uncu madde hükmü uyarınca durdurulmasına, Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ve devamı maddeleri uyarınca davalının eylemleriyle oluşan haksız rekabetin varlığının hükmen tespitine, saptanan haksız rekabetin önleyip yasaklanmasına, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, davacının tam olarak ne kadar maddi zarara uğradığını tespit etmek mümkün olamayabileceğinden Sayın Mahkemeden Borçlar Kanunu’nun madde 50 ve 51 kapsamında olayların akışı ve karşı yanın kusurunun ağırlığını da dikkate alarak hakkaniyete uygun düşebilecek 15.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi ile müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline, davacının oluşan zararının telafisi anlamında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149 uncu maddesi ve 6102 sayılı TTK md. 56 uyarınca davacı lehine 10.000 TL tutarındaki manevi tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, TTK md. 59 ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun md. 149/1-g ve 149/3 uyarınca hükmün kesinleşmesini takiben karar özetinin masrafı davalılardan alınmak üzere Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davalı şirketin ... olarak tescilli markası ... alan adını işletmekte iken davalı ... ile diğer davalı ... arasında 17.05.2018 tarihinde davalı ... adına kayıtlı olan “...” alan adının işletilmesi ve tüm ticari faaliyetlerinin ... tarafından yürütüleceği konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkiline ait marka/alan adı hakkında domain sözleşmesi imzalanmasından sonra işletim hakkının tamamının ...’ne devredildiğini; bu devir sonrası işletme hakkının kullanımından kaynaklı tüm sorumluluğun şikayet, dava ve icra takiplerinden müvekkil şirketin sorumlu olmayacağı hüküm altına alındığını, ancak bu sözleşme sonrası işletme hakkı devredilen ...nin müvekkil şirketin tescilli markası ... işletilmesi ve marka değerinin artırılması için çalışması gerekirken, müvekkil firmanın itibari değerini düşürdüğü gibi müşteri kaybetmesine, maddi zarara uğramasına ve dava ve takipler ile muhatap olmasına sebep olduğunu, diğer davalı şirket ... müvekkil şirket tarafından müteaddit kez uyarılmasına rağmen sözleşmeye aykırı hareket ederek “...” firmasının ticari itibarını ve güvenilirliğini zedelediğini, bireysel ve kurumsal müşterilerini kaybetmesine sebep olduğunu, haksız hareketleri ile müvekkil şirketin dava ve tazminat ödeme tehlikesi ile karşılaştırdığını, haksız rekabet oluşturacak ve müşterilerini aldatacak şekilde müvekkiline ait marka ile tıpa tıp aynı “meyvesepetin.com” adresini kurarak ve müvekkiline ait bilgi ve arama ayarlarını bu siteye yönlendirerek, sözleşme gereği müvekkiline ödeme yapmayarak, haksız kazanç sağlaması nedeni ile müvekkil şirket tarafından ... ile 17.05.2018 tarihinde imzalanan işletme hakkının devri sözleşmesi müvekkil şirket yönünden sözleşmenin devamı çekilmez hale geldiğinden ... 10. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile TBK 617. maddesi uyarınca feshedildiğini, davacı tarafından öne sürülen nedenlerin tüm sorumlusunun ... olduğunu, davacı yanın her ne kadar dava dilekçesinde "..." "markasını müvekkil şirketin bu markanın kullanımına ilişkin hakkı ve meşru bir bağlantısı olmamasına karşın "..." alan adlı web sitesinden ilişkin etki yaratacak şekilde Google Adwords reklam yöntemi için anahtar sözcük olarak hukuka aykırı kullanıldığını ileri sürmüş ise de davacı tarafından aynı ihlalin yapıldığını ekte sunulan ekran görüntüsünden müşahede edileceğini, davacının kullanımına ilişkin hakkı ve meşru bir bağlantısı olmamasına rağmen "..." alan adlı web sitesine, Google Adwords reklam yöntemi ile anahtar sözcük olarak haksız rekabet oluşturacak şekilde reklam vermek sureti ile "..." markasını "..." adresinin ticari etkisini azaltacak şekilde kullandığını, davacı yanın şikayet sebebine dayalı fiili bizzat kendisi işlediğini beyan ederek öncelikle müvekkil şirketin tescilli internet alan adlı "..." sitesi hakkında erişimin engellenmesi tedbir kararının kaldırılmasına ve davanın tüm talepler yönünden ayrı ayrı reddedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğine rağmen davaya cevap vermemiş, delil bildirmemiş, inceleme yapılacak olan bilişim sistemleri yönünden inceleme yapılacak adresi bildirmesi ihtarını içerir tebligata rağmen inceleme yeri bildirmemiştir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... A.Ş. adına ... tescil nolu “...” ibareli markanın 35.sınıf emtialar yönünden 30/03/2015 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
12/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında, geçmişe yönelik internet kullanımları sonucunda davalı ... Hiz. Ltd. Şti.’nin ve ... Hiz. Ltd. Şti.'nin google Adwords uygulamalarında davacıya ait “...” tescilli markasını izinsiz kullandığı; yine davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında, davalıların bu eylemlerinin davacının “...” markasına tecavüz ve haksız rekabet olarak değerlendirilebileceği; buna karşılık, davalı ... Hiz. Ltd. Sti. isimli şirket adresinde yapılan teknik incelemeler neticesinde; davalı şirketin halihazırda kullanmış olduğu Google Adwords hesabı üzerinde davaya konu edilen “...” anahtar kelimesinin kullanımına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanılmadığı; şayet Mahkemenizce uygun görüldüğü takdirde “...” anahtar kelimesinin kullanımına ilişkin diğer davalı ... Hiz. Ltd. Sti. isimli şirket adresinde ayrıca yerinde inceleme yapılabileceği; davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında davacının seçimlik hakları kapsamında SMK m.151/2-a bendinde talep ettiği söz konusu tazminat talebi koşullarının somut olayda oluştuğu düşünülmekle birlikte, sayın Mahkemenizce uygun görüldüğü takdirde atanabilecek bir hesap uzmanı bir bilirkişi tarafından bu hesabının denetlenebilir bir biçimde yapılabileceği; görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Davacı vekili bilirkişi raporuna beyan dilekçesi ile; bilirkişi raporunun davalıların marka hakkına tecavüz eylemlerini açıkça gösterir nitelikte olduğunu, müvekkilinin uğramış olduğu zararın tespiti bakımından da ... Şirketi'nin hesapları üzerinden ayrıca bir inceleme yapılması ve bilirkişi heyetine hesap uzmanı bilirkişinin atanmasını, müvekkilinin '' ...'' markasının ... sitesinin içeriklerinde ve metataglarında kullanıldığının, aynı zamanda '' ...'' markasıyla Google Adwords uygulaması aracılığı ile reklam verildiğinin bilişim uzmanı aracılığıyla tespit edildiğini, ... adlı internet sitesi içeriklerinde ve metataglarında '' ...'' ibaresinin kullanıldığı, söz konusu internet sitesinde yapılan tespitlerde ise benzer kullanımlara rastlanılmadığı '' ...'' ibaresinin kaldırıldığının tespit edildiğini, her ne kadar davalılar tarafından kaldırılmış ise de; dosyaya sunulan ... 8.Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı tespit tutanağında kayıt altına alınan tespite ait ekran görüntüleri ile dosyaya sunulan ekran görsellerinin ve davalıların gerek Google Adwords gerekse ... sitesinin içeriği ve metataglarda '' ...'' ibaresinin kullanıldığı hususunun sabit hale geldiğini, müvekkili markası olan '' ...'' ile bu markanın davalı tarafından reklam mahiyetinde anahtar kelime olarak kullanılması durumunda söz konusu mal ve hizmetler bağlamında davalı ve davacı arasında ekonomik/hukuki bağlantı olduğu izlenimi yarattığını, müvekkili markasının bu suretle kullanımının sonucunda reklam veren davalı ile marka sahibi arasında ekonomik bağlantı olduğu izleniminin yaratılması halinde markanın kaynak gösterme fonksiyonuna zarar verilmiş olunacağını, raporda site sahibinin ..., siteyi işletenin ise ... olduğunun tespit edildiğini, her iki şirketin müteselsil sorumluluklarının bulunduğunu, bu nedenle diğer davalı ...'nin de Google Adwords hesapları üzerinde inceleme yapılması gerektiğini, her ne kadar raporda SMK 151/2-a kapsamında tazminat taleplerinin bulunduğu belirtilmiş ise de; dava dilekçesinin 11. Sayfasında da belirtildiği gibi müvekkilinin yoksun kalınan kazanca ilişkin seçimlik hakkını SMK 151/2-b '' Sınai Mülkiyet Hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç'' yönünden kullandığını, davalıların kullanımları nedeniyle müvekkilinin fiili zarara uğradığının sabit olduğunu belirterek diğer davalı ...'nin Google Adwords hesapları üzerinde üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin ek incelemeye ilişkin taleplerinin... ihtaratlı tebliğe rağmen delil bildirmediği dikkate alınrak mahkememiz dosyasının 28/01/2021 tarihli duruşmasında değerlendirilmiş olup; dosya kapsamı ve sunulan rapor içeriği, davanın google adwords kullanımlarına ilişkin olduğu, mali inceleme yönünden ticari defterler sunulsa dahi doğrudan hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bu durumun dava dilekçesinde de ( ...davacının tam olarak ne kadar maddi zarara uğradığını tespit etmek mümkün olamayabileceğinden Sayın Mahkemeden Borçlar Kanunu’nun madde 50 ve 51 kapsamında olayların akışı ve karşı yanın kusurunun ağırlığını da dikkate alarak hakkaniyete uygun düşebilecek tazminatın takdiri talep olunmuştur) davacı tarafça kabul olunduğu dikkate alınarak HMK 30 maddesi de gözetilerek davacı tarafın ek inceleme taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, davalı tarafından Google arama motoru Adwords'larinda ve ... sitesinde "..." ibarelerinin markasal olarak kullanılmasının, davacının tescilli "..." markasını ihlal edip etmediği, davalının bu şekildeki kullanımlarının haksız rekabete neden olup olmadığı ve maddi tazminat talebine ilişkindir.
1) Markaya Tecavüz ve Haksız rekabet iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımının tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde tüketiciler tarafından karışıklığa sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılmayan "Adwords" reklamlarla marka hakkının ve haksız rekabetin ihlali internet ortamındaki marka hakkının ihlali şekillerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.
İnternette reklamın hedef kitleye ulaşması için bir çok imkan bulunmaktadır. Bunlardan biri, cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılmasıdır. İnternet arama motorları, bir hizmet ya da ürün arayan kimseyi, meslek ya da cins isimlerinin bulunduğu siteye yöneltmektedir.
İnternet arama motorlarının en tanınmışı ve en çok kullanılanı olan "Google", ilk zamanlar internette cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlarken daha sonra rakip firmalara ait marka, ticaret unvanı ya da başkalarına ait isimlerin de reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlamıştır. Google'ın bu reklam uygulaması, "adwords" reklam uygulaması olarak adlandırılmaktadır.
Arama motorları, reklam müşterilerine, arama motorlarına girilen kavram ve sözcüklere duyarlı reklam yapma imkânı sunmaktadırlar. Reklamın, internet kullanıcısının ekranında görünüp görünmemesi tamamen arama motorlarına girilen sözcük ve kavramlara bağlıdır. Kullanıcıların arama motoruna girdiği kavram ve kelimelerde, mümkün mertebe çok görüntülenebilmek için işletmeler belirli kavramları "keyword" (anahtar sözcük) olarak kaydetmektedirler.
İşletmeler, genelde anahtar sözcüklerin (keywords) seçilmesinde üst kavramlar ve sözcükler kullanmaktadır. Bu suretle internet kullanıcısı, reklamı verenlerce belirlenmiş herhangi bir kavram ya da sözcüğü (adwords) arama motoruna girdiği takdirde, dört satırlık reklam ilanı, arama sonuçlarından ayrı ve onun üstünde ya da yanında olarak yer almaktadır. Web sitesi birden çok reklama imkân verdiğinden, reklamların kaçıncı sırada yer alacağını, işletmelerin kendileri belirlemektedir; zira sıralama, işletmenin reklama her tıklama için ödemeye hazır olduğu fiyata göre belirlenmektedir. Google Adwords reklamlarında, bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen kimse reklam sıralamasında yukarılarda, hatta ilk sırada yer almaktadır. Reklam veren işletmeci, internet kullanıcısının reklamı dikkate alıp reklamdaki linke tıklayarak işletmenin internet sitesine girdiği tıklamalar için reklam ücreti ödemek durumundadır.
Ancak adwords'ta başka bir markanın belirleyici kelimeler arasında kullanılmasının, markaya tecavüz teşkil edip etmediği hususunda bir sonuca varabilmek için markasal kullanım olup olmadığının tespiti gerekir. Bir adwords reklamında anahtar sözcük olarak kullanılmakla işaret, söz konusu mal veya hizmetlerin, diğer teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlamaktadır. Reklamı yapılan web sitesinin, marka sahibinin mallarının sunulduğu şeklinde bir intiba oluşturan zihinsel bir bağlantı meydana getirildiği belirtilir. Bu suretle "adwords"u kullanan kimse, yıllardan beri oluşturulan markanın şöhretinden kendisine yarar sağlamaktadır. Bu şekilde, bir markanın üzerinde bulunduğu mal ve hizmetler için müşterileri, kendisine "çekme" işlevi suistünal edilmiştir. Netice itibarıyla bir ürünün işaretlenmesinin modern bir şekli söz konusudur.
Ancak başka bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda anahtar sözcük ya da kavram olarak kullanılmasının, arama sonuçlarıyla adwords reklamın açıkça birbirinden ayırt edilmiş olarak sunulması halinde, markasal bir kullanım olmadığı, bir işaretin ana işlevi olan mal veya hizmetin kaynağım göstermesi halinde ancak markasal bir kullanımdan bahsedilebileceğini savunulabilecek bir görüş olmasına rağmen, başkasına ait bir marka ya da işaretin adwords reklamlarda kullanılmasında bu husus çoğunlukla gerçekleşmemekte, burada markanın müşterilerini kendisine çekme işlevi, reklam ve arama sonuçları açıkça ayıri edilebilir şekilde, işletmenin kendi reklamının sunumunu yapmak için kullanıldığı görülmektedir.
Burada davalı tarafın markanın dürüstçe kullanımı iddiasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira marka mevzuatımıza göre bir markanın dürüstçe kullanımı mümkündür ve marka sahibinin bu kullanımı engelleyemez. Markanın dürüstçe kullanımı düzenleyen m. 12'ye göre "Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresim, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez". Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere, tescilli bir markanın başka bir işletmenin reklamlarında kullanılabilmesi için gerçekten bu eylemi ve kullanmayı haklı kılacak bir nedenin bulunması gerekir. Oysa adwords reklamlarda bu şekildeki kullanımı haklı kılacak bir nedenin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Şöyle ki başkasına ait tescilli bir markayı anahtar kelime olarak kullanan kimse, kendi hak ettiği bir tamum ıslıktan ve çekicilikten değil, tam aksine bir başka markanın çekiciliğinden faydalanmaktadır ve bu faydalanmayı haklı kılacak bir neden de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi herkesin haklarını kullanırken ya da borçlarını ifa ederken dürüstçe hareket etmesi hukukun temel ilkelerinden biridir. Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adını, ürettiği ürün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanabilmesi mümkündür. Buna karşın rakip şirketin markasının, ticaret unvanının ya da sloganlarının anahtar kelime olarak kullanıldığı hallerde dürüstçe bir kullanımdan bahsedilemez. Zira burada tamamen reklamı yapan kimsenin amacı, kendi haklı şöhretinden değil, tamamen rakibinin şöhretinden yararlanmaktır. Reklam veren, kendi iştigal alanı ve mesleği ile ilgili kelimeleri anahtar kelime olarak almak yerine, rakibinin tescilli markası ve ticaret unvanı olan işareti ya da bir başkasına ait ismi anahtar kelime olarak almaktadır.
Bu durum, yeni reklam modellerinden ya da teknolojiden yararlanmanın daha ötesinde bir eylemdir ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır.
Somut olaya dönüldüğünde ; ... 8. Noterliği’nin ... tarih ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı ve sunulan rapor bir arada değerlendirildiğinde hali hazırda kullanım tespit edilememiş ise de geçmişe yönelik internet kullanımları sonucunda davalı ... Hiz. Ltd. Şti.’nin ve ... Ltd. Şti.'nin google Adwords uygulamalarında davacıya ait “...” tescilli markasını izinsiz kullandığı, davalı ... tarafından bahse konu kullanımların diğer davalı ile yapmış oldukları sözleşmeye dayalı olarak kendilerinden habersiz bir şekilde yapıldığı savunmasında bulunmuş ise de sözleşmeye aykırılık savunmasının davalılar arasında sonuç doğuracağı davalıyı sorumluluktan kurtarmayacağı, davacıya ait markanın anahtar kelime olarak kullanılmasının SMK 7/3-d kapsamında marka tecavüzü ve TTK 56 vd. maddelerine göre Haksız Rekabet teşkil ettiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmış buna dayalı taleplerin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
2-Tazminat Talepleri yönünden değerlendirme;
Yine 6769 sayılı Kanunun "Tazminat" başlıklı 150. Maddesine göre "(1)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür.
(2)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir.
(3)Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.
"Yasanın "Yoksun kalınan kazanç" başlıklı MADDE 151-
(1)Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar.
(2)Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.
(5)Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır.
(6)Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükümlerine amirdir.
Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Markaya tecavüz nedeniyle marka sahibinin uğradığı maddi kayıp, fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşmaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir.
Davacı yanın dosyaya sunmuş olduğu beyanlar ve deliller kapsamında bu hesaplama usullerinden SMK 151/2-b ye dayandığı anlaşılmıştır.
Somut olaya dönüldüğünde ; davalı ... tarafından bahse konu kullanımların diğer davalı ile yapmış oldukları sözleşmeye dayalı olarak kendilerinden habersiz bir şekilde yapıldığı savunmasında bulunmuş, diğer davalının kendisine ait markayı içeren alan adınını kullanarak yönlendirme yaptığı haksız kazanç elde ettiği, aralarındaki sözleşmenin bu sebeple fesholunduğu savunmalarında bulunmuş hali hazırda yapılan incelemede bu davalı ait kayıtlarda kullanım tespit edilememiş olup ... 8. Noterliği’nin ...tarih ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı incelendiğinde davalıların 28.05.2018 tarihi saat 08:38 itibariyle davacının “...” ibareli markasını Google Adwords’te ... sitesi için reklam olarak kullandığı, söz konusu internet sitesinin whois kayıtlarına göre site sahibinin ... Hizmetleri A. S. olarak göründüğünü, ... şirketi adına yapılan TPE online sorguda ... markasının sahibi de ... şirketi olarak göründüğünü, öte yandan şirketin mesafeli satış sözleşmesi incelendiğinde ise satıcının ...Ltd. Sti. olduğu görüldüğü, sitenin ödeme bilgileri kısmında... şirketinin banka hesap bilgilerine yer verildiği, şu hale göre yargılamaya katılmayan ve delil bildirmeyen davalı ... yazılıma ait kayıt ve bilgiler olmaksızın hesaplamaya yapılamayacağı, esasen bilgiler sunulsa dahi yapılan satışların ne kadarının google reklamından kaynaklı olduğunun tespitinin mümkün olmadığı, bu durumun davacının da kabulünde olduğu, davacının SMK 151/2-b kapsamındaki tazminat talebinin TBK 50. maddesi gereği takdiren belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla davalının kullanım durumu, paranın alım gücü, eylemin ağırlığı hak ve nesafet izahı yapılan değerlendirmeler kapsamında takdiren 5.000,00 TL üzerinden kısmen talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Yine manevi tazminat şartlarının da oluştuğu gözetilmekle eylemin ağırlığı hak ve nesafet gözetilerek takdiren 5.000,00 TL üzerinden manevi tazminatın tümden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı, sunulan bilirkişi raporları ve sunulu tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde; davalının davacıya ait tescilli marka olan "..." ibaresine yönelik (Google Adwords'de anahtar sözcük olarak kullanmak şeklinde) kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, muhtemel tecavüzlerin (davalılara ait olduğu tespit olunan ve bu ibareyi anahtar sözcük olarak kullandığı anlaşılan siteler yönünden) durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiş yine tazminat talepleri yönünden, davacının zararını tespitin mümkün olmadığı, anlaşılmakla tazminat miktarlarının TBK 50. maddesi gereği takdiren belirlenerek tazminat taleplerinin kısmen kabulüne, davalının hali hazırdaki kullanımlarında aykırılık bulunmadığı dikkate alınarak yargılama safahatinde verilen tedbir kararının derhal kaldırılmasın karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ ile; davalının davacıya ait tescilli marka olan "..." ibaresine yönelik (Google Adwords'de anahtar sözcük olarak kullanmak şeklinde) kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, muhtemel tecavüzlerin (davalılara ait olduğu tespit olunan ve bu ibareyi anahtar sözcük olarak kullandığı anlaşılan siteler yönünden) DURDURULMASINA, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA,
-Davalı ... ait olduğu tespit olunan (bir dönem diğer davalının sorumlusu olduğu) "..." sitesine yönelik verilen tedbir kararının BU AŞAMADA DERHAL KALDIRILMASINA,
2-Davacının açmış olduğu maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; takdiren 5.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Davacının açmış olduğu manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalılara ait olmak üzere traji en yüksek üç gazeteden birinde bir defaya mahsus ilanına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 683,10 TL karar harcından peşin yatırılan 426,94 TL'nin mahsubu ile kalan 256,16 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsiline,
6-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz talebine ilişkin olarak 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebine ilişkin olarak 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebine ilişkin olarak 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin olarak 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/2 uyarınca ret edilen manevi tazminat talebine ilişkin olarak 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan: 1.550,00 TL bilirkişi ücreti, 627,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.177,00 TL -ret ve kabule göre takdiren hesaplanan -1.500 TL ve 462,84 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 1.962,84 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapılan: 62,63 TL posta gideri -ret ve kabule göre hesaplanan -37,57 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/04/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.