T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/623
KARAR NO: 2021/389
DAVA: Fsek Tecavüzün Ref'i, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 28/09/2017
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Fsek Tecavüzün Ref'i, Maddi ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin pek çok dizi, film, reklam ve projelerde rol alan ülke çapında meşhur bir sanatçı olduğunu, müvekkilinin davalının ... şubesinde herhangi bir şekilde yayınlanmayacağı sözünü alarak ve hayran talebi olarak video çekimi yapılmasına izin verdiğini, sonrasında müvekkilinin izni olmaksızın Kayseri'deki bilboardlarda müvekkilinin görsellerinin ticari amaçla yayınlandığını, bu yolla müvekkilinin maddi, manevi ve kişilik haklarının ihlal edildiğini, bu olaylar dolayısıyla müvekkilinin reklam anlaşması olan dava dışı "..." adlı ticari firma ile sözleşmesinin feshinin gündeme geldiğini, müvekkilinin psikolojisinin bozulduğunu, bu hususların davalıya firmaya bir ihtarla durumun izah edildiğini belirterek, davalının hukuka aykırı eylemlerine son verilmesini, 50.000,00 TL manevi ve 1.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; Fsek m.1/b uyarınca eserin sahibinin hususiyetini taşıması gerektiğini, dava konusu olayda eser niteliğinde olmayan bir görüntüden bahsedildiğini ve sadece kişilik hakların korunmasına yönelik genel hükümlerden faydalanabileceğini, dava konusu video incelendiğinde, davacının kendi rızası ile video kaydı yaptırdığını, videonun hayran talebi olarak çekilmediğinin aşikar olduğunu, tarafların samimi ve dostça ilişkileri bulunduğunu, birbirinden habersiz olarak hareket edecek durumda olmadıklarını, müvekkilinin ticari faaliyetlerini İstanbul'da sürdürdüğünü, Kayseri'de davacının görüntülerinin yayınlanmasından menfaatinin olamayacağını, yayının 1 gün içerisinde kaldırıldığını dolayısıyla ağır kusur ve ağır zarar kapsamında bir değerlendirme olamayacağını, davacının maddi ve manevi kayıplarının belgelendirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, tanık beyanları alınmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Davacı Tanığı ... "Ben ...'in menejeriyim, tüm kariyer planlaması tarafımdan yapıldığı için , nerede oynayacağı, hangi reklam veya dizide oynayacağı hususunun tümüne ben karar veriyorum. Çok yakın bir arkadaşım ... de uçaktan indiğimde megabordlarda söz konusu resimleri görerek bana iletti. Hali hazırda bulunan bir reklam kampanyamız mevcuttu ve buna rekabet teşkil eden bir üründü. Bu yüzden izinsiz kullanıma ilişkin işlem yapıldı. ... bey bu reklam için herhangi bir yazılı sözleşme yapmamıştır. Biz ortalama böyle bir reklam için 500.000,00 TL'ye çalışırız.Yaptığımız sözleşmelerde konulan cezai şart nedeni ile erken haberdar olup ihtar göndermeseydik biz bu bedeli sözleşme tarafına ödemek zorunda kalacaktık. Biz ... ile Ocak 2017 yılında sözleşme yaptık. Bu sözleşme reklamda oynama şeklindeydi. 750.000,00 TL+KDV ücretle reklam filmlerinde oynamak için anlaşmıştık. Cezai şart hükmü de 500.000,00 TL idi. ... bu durumu öğrenince panik olarak üzüldü, iyi niyetli olarak hayırlı olsuna gittiğinde iyi niyetinin suistimal edilmesinden rahatsız oldu. Konulan cezai şarttan dolayı da duyduğu rahatsızlık ve izin vermiş olduğuna dair izlenimden dolayı da duyduğu mahçubiyeti vardı. 2,5 gün herhangi bir şeyle karşı karşıya kalırmıyım diye çok rahatsız oldu. ... ile yaptığı anlaşmaya ilişkin tarihleri şu anda sözleşmeyi görmeden bilemem,hatırlamıyorum.Benim ... ile benim iznim olmaksızın iş yapamayacağı hususunda sözleşmemiz mevcuttur, olay anında yanında değildim,Ben ...'de bilboordda olduğunu biliyorum ancak başka yerlerde de yayınlanmış olabilir, bilmem "
Davalı Tanığı ... " Ben davalı firmada eski çalışandım. ... arkadaşı ile birlikte zaman zaman bize gelirdi. Epey samimi bir şekilde içeri giriyordu." Daha yeni açılmışsınız, bu da benim kıyağım olsun" şeklinde sözlerle içeride önlük giyerek kafasına şapka takarak resim çektirdi. Instagramda kullanılmak üzere çektirdi. Hatta benimle de selfi yaptı. Hatta son giderken waffıl paket birlikte yaptık, kendisine verdik . Çekim yaparken samimi bir şekilde kendisi isteyerek çektirdi"
Davalı Tanığı ... " Ben davalı ...'ın arkadaşıyım, tahminen 7-8 ay kadar öncesinde kafede otururken ... geldi, ... ile sarıldılar, muhabbet ettiler, oturdular. Sonra ... tezgahının önüne geçti, önlük giydi, resim çektirdi,"Çek reklam olsun " diyerek resim çektirdi. Bunu söylerken ne amaçla söylediğini bilmiyorum"
Davacı Tanığı ... " Ben ... bu sene içinde birgün gittim havalimanında indiğimde bilboardlarda ...'in dönen reklam filmini gördüm. Kendisi 15 senelik arkadaşımdır. Daha sonra bir kahveci ile reklam anlaşması olduğunu bildiğimden video çekerek kendisine gönderdim kendisi çok üzüldüğünü belirtti. Hatta sonrasında diğer marka ile yüklü bir sözleşmesi bulunduğundan psikolojisi bozuldu. Çok canı sıkkındı yeni bebeği olacaktı. Sözleşmedeki şartlar çok ağırdı bebeği de olacağı için bunları düşünüyordu. Gıda sektöründen rakip bir firma ile sözleşme yapması yasaktı, ben ... ile ... gittim havaalanı dışında çıktığımda hemen karşımda bir ... filmi gördüm ... ile sözleşmesi fesh edilmedi. Ben çekimlerin tamamlanıp tamamlanmadığı bilmiyorum, ben sözleşmenin içeriğini bilmiyorum sadece psikolojisi bozulduğu biliyorum." şeklinde beyanlarda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememize sunulan 13/06/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; davacının görüntüsünün reklam amaçlı kullanımının Fsek m.86/1 ve Mk 24 vd hükümlerine aykırı olduğu, manevi tazminat koşullarının gerçekleştiği, yoksun kalınan kazanca ilişkin herhangi bir delil bulunmadığından bu hususta TBK m.50 ve 51 uyarınca takdirin mahkememize ait olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 10/01/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda ve sonrasında sunulan bilirkişi ek raporlarında özetle ; davacının özel bir çaba ve hizmet vermediği ve sektörel uygulamalar da dikkate alınarak TBK m.50 ve 51 kapsamında talep edilebilecek maddi tazminatın 40.000,00 TL olabileceği, nihai takdirin mahkememize ait olduğu, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
ISLAH
Davacı vekili 17/01/2020 tarihli dilekçesi ile dava konusu maddi tazminat talebini 39.000,00 TL yükselterek, 40.000,00 TL olarak ıslah ettiği anlaşılmıştır.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava, 5846 sayılı FSEK madde 86 ve TMK madde 24, 25 kapsamında açılmış davacıya ait görsellerin izinsiz kullanımı iddiası ile kişilik haklarına tecavüze dayalı tecavüzün tespiti, maddi manevi tazminat ve men / ref talebine ilişkindir.
Davacı her ne kadar talebini FSEK md. 68'e dayandırmışsa da davaya konu olayda eserin izinsiz kullanımı söz konusu olmayıp, FSEK md. 86'ya aykırı bir kullanım olduğu değerlendirilmiştir. Bu doğrultuda mevzuat hükümlerinden kısaca bahsedilecek olursa,;FSEK madde 86 ile TMK madde 24 ve 25 değerlendirmesi; Bilindiği üzere dış görünüş, kişilik haklarının bir parçası olarak hukuken korunur. Bir kimsenin dış görünüşü üzerinde kişilik hakkı vardır. Dış görünüşün yansıması ve tekrarı demek olan resim üzerinde de kişilik hakkı bulunmaktadır ve bu yüzden resim ve portreler öncelikle kişilik hakkı olarak Medeni Kanun tarafından korunur. FSEK.m.86'da ise resim ve portreler özel bir hükümle korunmuştur. Kişinin fotoğrafı üzerindeki hak Medeni Kanun ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gereğince kişilik hakkı kapsamında herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardandır.
5486 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 86. maddesi, eser niteliğinde olmasalar dahi, resim ve portrelerin, tasvir edilen kişilerin muvafakati alınmaksızın teşhir veya başka şekillerde umuma arz edilemeyeceğini öngörmektedir . Eser niteliğini haiz olmayan fotoğrafların ve görsellerin korunması, dava konusu uyuşmazlık da dikkate alındığında, FSEK md. 86, MK md. 24 ve md. 25 hükümleri aracılığıyla sağlanır.
Kişiliği oluşturan unsurların salt manevi olmadığı, kişiliği oluşturan kimi unsurların manevi değerinin yanısıra ekonomik değeri de olduğu gerek yerli gerekse yabancı öğretide kabul edilen bir husustur. Kişiliği oluşturan kimi unsurlardan, kişinin ismi ve resmi üzerindeki hakkı ekonomik değeri de olan haklar arasındadır. Bu değerlerin izinsiz kullanımı nedeniyle, ilgili kişinin malvarlığı zararı oluşabilir. Buradaki zarar, fiili zarardan ziyade, yoksun kalınan kazanç olarak tezahür eder. Resim gibi kişilik değerlerinin ticari açıdan kullanımı daha çok ünlü kişiler tarafından gerçckleştirilmekteyse de, ünlü olmayan kişilerin de bu tür kullanımları konu alan sözleşmeler yapmasına hiçbir mani yoktur.
FSEK m.86 1'e göre "Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez." şeklindedir, fotoğraflar da bu madde kapsamında değerlendirilmektedir. FSEK m.86/1'e konu koruma , fotoğrafın "eser" niteliği olmayıp, tasvir olunan kimsenin kişilik hakkıdır.
Dolayısıyla, bu yasağa aykırı nitelikteki eylemler, kişilik haklarına saldırı oluşturur ve T.B.K. nun 49. maddesi çerçevesinde manevi tazminat yükümlülüğü doğurur. Ayrıca, anılan yasa hükmünde, 1. ve 2. fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hallerde dahi, kişilik haklarına saldırıyı düzenleyen 4722 Sayılı Türk Medenî Kanunun 24. maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir.
Eser niteliği bulunmayan bir fotoğrafın umuma arz edilebilmesi için mutlaka fotoğrafta görüntülenen kişinin izninin alınması gerekir. Fotoğraf eser niteliğindeyse eser sahibi, fotoğrafta yer alan kişinin iznini almaksızın eser sahipliği sıfatına dayanarak eseri umuma arz edemez. FSEK m. 86 kapsamında bir hak ihlalinin gerçekleşmesi halinde fotoğrafta görüntülenen kişi dava açma hakkına sahip olacaktır.
TMK’nın 24. Maddesinde "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir" hükmü öngörüldükten sonra devam eden 25. Maddesinde de kişilik hakkı haleldar olanların dava haklarının neler olduğu düzenlenmiştir. Buna göre ; "davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Yukarıda da belirtildiği üzere gerek doktrin ve gerekse Yargıtay uygulaması ile kabul edildiği üzere bir kişinin fotoğrafının çekilmesine vermiş olduğu izin bu fotoğrafın ya da suretin ticari amaçlarla kullanılması şeklinde yorumlanamaz. Bu fotoğraf ya da tasvirin ticari anlamda kullanılması durumunda kişilik hakkının ihlali sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir.
TMK m. 24 m. 2 hukuka uygunluk sebeplerini hükme bağlanmıştır. O halde, hukuka uygunluk sebepleri bulunmayan bir hukuka aykırılık durumunda, fotoğrafta görüntülenen kişi TMK m. 24 gereği TMK m. 25'te yer alan davalara başvurarak korunabilir. Bu çerçevede davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Eser niteliğinde olmayan fakat FSEK md. 84 vc FSEK md. 86 hükümleri çerçevesinde korunan bir fotoğrafın haksız kullanımı halinde, bu fotoğraf bir ücrct karşılığında kullanılsaydı verilecek olan ücretten az olmamak üzere bir tazminata hükmedilecektir. Fotoğraf eser vasfına sahip olmadığı için bu ücret alışık olunan üç kat bedele de ulaşamamalıdır. Dava konusu somut uyuşmazlıktaki beş saniyelik video çekimindeki resmin FSEK bağlamında eser niteliğine haiz olmayan davacıya ait görsellerdir. Söz konusu çekimlerin davacının bilgisi dahilinde gerçekleştiği iddia olunmuşsa da bunların kullanımının kapsamı, süresi, kullanım şekli gibi konular davalı tarafça gerektiği gibi bilgilendirme yapılmadığı, ayrıca görsellerin ticari reklam amacı ile billboardlarda kullanılacağı konusunda herhangi bir rıza açıklamasının dosya kapsamında mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Kişiye ait bir fotoğrafın ya da videonun reklam - ticari amaçla kullanımında sadece rıza almak yetmez, sözkonusu kullanımın şekli, türü, mecrası, süresi gibi hususların da belirlenmesi gerekir. Ticari amaçla kullanımlarında, kullanacak olan kişinin karşı tarafı bu konuda bilgilendirmesi gerekir, aksi takdirde, kişinin fotoğrafın ya da videonun çekilmesine açık veya örtülü şekilde rıza vermiş olması, bu konuda o an için itirazda bulunmaması, ticari kullanım şekillerine itiraz etmeyeceği, bu konuda bedel talebinde bulunmayacağı anlamına gelmez.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporları yukarıda izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde, davaya konu fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğinde olmadığı ancak FSEK 86.maddesi ve yukarıda izahı yapılan TMK 24 maddesi uyarınca korunabileceği, davalı kullanımlarının FSEK 86 ve TMK 24 hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, çekim esnasında göstermiş olduğu rızanın varlığı kabul olunsa dahi kullanımın niteliği dikkate alındığı izahı yapıldığı üzere bunun aykırılığı ortadan kaldırmayacağı davacının maddi ve manevi tazminata yönelik talepleri yönünden yasal şartların oluştuğu, bu noktada izahı yapılan mevzuat ve yargı uygulamaları dikkate alındığında maddi tazminat yönünden net bir hesaplama yapmanın mümkün olmayacağı dikkate alındığında bilirkişilerce emsal bedeller üzerinden yapılan sektörel teamüllere uygun hesaplama, kişilik haklarına saldırı niteliğindeki davalı kullanımları ilişkin maddi tazminat yönünden paranın alım gücü, kullanımın kapsamı, davacının tanınırlığı, emsal sözleşmelerde belirtilen tutarlar da gözetilerek TBK 50 hükmü kapsamında 40.000 TL tazminat bedelinin yerinde olduğu ve hakkaniyete uygun düşeceği anlaşılmakla maddi tazminat davasının bu miktar üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiş , yine manevi tazminat talebi yönünden eylemin ağırlığı, tanık anlatımları, tarafların sosyal durumları, davacının tanınırlığı, hak ve nesafet kuralları dikkate alınarak takdiren 10.000,00 TL'nin yerinde olduğu anlaşılmakla bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş, farazi sözleşme ilişkisi kurularak tecavüzün sona erdiği anlaşılmakla ref talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davacıya ait fotoğrafın izinsiz kullanılmasının, davacının kişilik haklarına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, tecavüzün son bulduğu anlaşılmakla ref talebinin reddine,
2-Davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 40.000,00 TL'nin 26/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 10.000,00 TL'nin 26/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.415,50 TL karar harcından peşin ve ıslah ile yatırılan toplam 1.537,46 TL'nin mahsubu ile kalan 1.878,04 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüzün tespitine yönelik davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 6.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarına yönelik davalı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan: 2.700,00 TL bilirkişi ücreti, 621,40 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.321,60 TL'den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 1.845,14 TL ve 1.568,86 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 3.414,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davacı tarafından yapılan: posta gideri 34,00 TL'den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 15,11 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmının davalı üzerinde
11-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.09/11/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸