T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/316
KARAR NO: 2020/395
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 30/05/2016
KARAR TARİHİ: 19/11/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile ... ve dahili davalı olarak ... Tic. Ltd. Şti aleyhine tecavüzün men'i, ref'i ve tazminat talepli dava açıldığını, yargılama sonucunda davalı ... açısından davanın husumetten reddine, dahili davalı açısından davanın kabulüne karar verildiği, Yargıtay incelemesinden geçen kararın bozulmasına karar verildiği, bozma ilamı doğrultusunda davacıya ... hakkında dava açıp açmayacağı, açılması halinde de birleştirme olup olmayacağı hususlarında süre verilmesine rağmen davanın açılmadığını ve sonuç olarak davanın usulden reddine karar verildiği, bu nedenle iş bu davayı açmak zorunda kaldıklarını, ... ibaresinin müvekkili şirketin ticaret unvanında yer aldığı gibi müvekkili adına tescil edilen çok sayıda markanın esas unsurunu oluşturduğunu, müvekkili şirketin 1964 yılından bu yana gerek ulusal gerekse de uluslararası alanda kalitesinden ödün vermeksizin ve kalitesini dünya standartları ile birlikte en üst seviyeye getirme amacını ve müşteri memnuniyetini ilke edinerek, dünya çapında mağazaları olan global bir şirket haline geldiğini, ... markasının şirket ortaklarının isimlerinden ilham ile oluşturulduğunu, özgün bir marka olduğunu, ... ibaresinin tek başına bir anlam ifade etmemekle birlikte müvekkili tarafından oluşturulmak ve yoğun emekler neticesinde marka haline getirildiğini, TPMK nezdinde müvekkili şirket adına ... numarası ile tanınmış marka olarak tescil ettirildiğini, ... markasının 45 sınıfın tamamında da korunması için TPMK'ya ... başvuru numarası ile başvuru yapıldığını, tescil başvurusunun kısmen kabul edildiğini, buna itiraz ettiklerini, ancak üçüncü kişiler tarafından müvekkili şirketin başvurusuna itiraz edildiğini, bu itirazların reddedildiğini ve 30/10/2014 tarihinde tescil kararı verildiğini, ancak dava süreçleri devam ettiğindin markanın henüz kesinleşmediğini, davalı yanın müvekkili adına tescilli markasını seyahat acentesi olarak kullandığı işyerinde, iş yeri unvanı olarak ... ve ... adı ile kullandığını, tabela, kart adres, broşür ve faturalarında da bulundurmak suretiyle müvekkilinin marka tescili ile korunan haklarına tecavüz teşkil eden eylemlerde bulunduğunu, bu durumun İstanbul Kapatılan 3. FSHHM'nin 2014/156 esas sayılı dosyası ile de tespit ettirildiğini, davalının yanın kullanmış olduğu markanın yazılış biçimi, fonetiği ve harflerinin de tamamen müvekkili adına tescilli ... ve ... markalarının yazılış biçiminde olduğunu, davalıya kullanımların sonlandırılması için noter kanalıyla ihtarname gönderdiklerini, ancak davalının kullanımlarına son vermediğini iddia ederek, belirsiz alacak davası olarak ikame ettikleri iş bu dava ile, davalının müvekkilinin ... markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, men'ine, ref'ine, davalının haksız kullanımlarına son verilmesine ve tüm resmi kayıtlarda, tüm yazılı ve basılı evrakları ile tabela, reklam, kartvizit, katalog, poşet ambalaj malzemesi, internet sitesi, tanıtıcı doküman ve sair tüm alanlarda kullanılan ... ibaresinin terkinine, markanın haksız olarak kullanıldığı mezkur belge ve materyallerin imhasına, fazlaya ilişin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 10.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesinde, davalı yanın haksız rekabet teşkil eden eylemleri kapsamında müvekkilinin zarara uğradığını, dava dilekçesinde 10.000 TL olarak talep ettikleri maddi tazminat miktarını 90.000 TL arttırarak fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, 100.000 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkilinin "..." ibareli markasının 07/05/2008 tarihinde tescil edildiğini, iş bu davada hem hak düşürücü sürenin hem de zamanaşımı oluştuğunu, müvekkilinin ...nin tamamını 2009 yılında devir aldığını, şirketin tamamen devralınmadan önce 07/05/2008 tarihinde ... başvuru numarası ile "..." ibareli markası ile TPMK'ye başvurduğunu ve 29/06/2009 yılında onaylandığını ve koruma tarihi 07/05/2008 olarak kayıt altına alındığını, markanın oluşumunun şirketin faaliyet alanının İngilizce karşılığı olan kelimelerin ilk harfleri ile kurucu ortağı olan ...'ın isminin ilk iki harfi ve soyadının ilk iki harfinin birleştirilmesinden oluşturulmuş bir marka olduğunu, müvekkili firmanın şirketin tamamını devralmadan önce ilk sahipleri tarafından oluşturulan ve kullanılan ... markasının davacı şirketin markasıyla veya onu taklit edip tanınmasından faydalanmak amacıyla oluşturulmuş bir marka olmadığını, müvekkilinin şirketi devralmadan önce şirketin unvan olarak ... ... markasını kullanmakta olduğunu, bu tarihlerde davacının markasının tanınmış marka statüsünde dahi olmama ihtimalinin olduğunu, şirketin daha önce kullandığı ismi marka olarak 2008 yılında tescil ettirdiğini, İstanbul Kapatılan 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2008/96 esas sayılı dosyası ile davalı ...'nün davalı olduğu ve müvekkili firmanın da sonradan dahili davalı olarak eklendiği, müvekkili firmaya tebligat yapılmadığını bu nedenle müvekkilinin haberdar olmadığı için herhangi bir savunma yapamaya imkan bulamadığını, kararın müvekkili firma aleyhine çıktığını, davacının kararı icraya koyması sonucu davadan haberdar olduğunu ve kararı temyiz ettiğini, müvekkili lehine kararın bozulduğunu, sonrasında yapılan yargılamada müvekkilinin davada hasım olmaması sebebiyle davanın usulden reddine karar verildiğini, müvekkili firmanın ... markasını ticari unvanı olarak kullanmadığını, ilk gündün itibaren TPMK nezdinde kendi adına tescilli olan ... ... markasını kullandığını, müvekkilinin faaliyet gösterdiği ticari alan olan seyahat acenteliğinin davacı tarafın faaliyet gösterdiği ticari alanlardan biri olmadığı gibi verdiği hizmetin de herhangi bir aynılığı veya yakınlığının olmadığını, gerek tarafların birbirlerinden farklı alanlarda faaliyet göstermelerinin ve gerekse de kullanılan markanın bir bütün olarak yazılış ve kullanılış şeklinin, ortada herhangi bir marka hakkına tecavüzün olmadığının en açık göstergesi olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar ve ek raporlar alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 20 ve 21.sınıf emtialarında 06/03/2013 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 35.sınıf emtialarında 04/06/2013 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 05, 08, 21 ve 25.sınıf emtialarında 08/04/2005 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 35.sınıf emtialarında 26/03/2009 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 05, 06, 20, 21 ve 25.sınıf emtialarında 28/04/2005 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 14, 18, 25 ve 35.sınıf emtialarında 06/02/2008 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 24, 25, 28 ve 35.sınıf emtialarında 04/06/2013 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 05, 08, 21 ve 25.sınıf emtialarında 03/10/2006 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 25.sınıf emtialarında 29/05/2008 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 25.sınıf emtialarında 14/04/2008 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 05, 08, 11, 14, 16, 20 ve 21.sınıf emtialarında 08/04/2005 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 03, 09, 14, 18, 24, 25 ve 99.sınıf emtialarında 31/12/1993 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 03, 08, 09, 14, 18, 21, 24, 25, 26 ve 34.sınıf emtialarında 20/09/2006 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 05 ve 25.sınıf emtialarında 25/08/2006 tarihinde tescil edildiği ve ... adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
İstanbul 3. FSHM'nin 2014/156 esas 2014/294 karar (bozma öncesi 2008/96 esas 2012/195 karar) sayılı dosyası dosya içerisine alınmış, davanın usulden reddine ilişkin verilen 25/12/2014 tarihli kararın 25/05/2015 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşılmışmıştır.
Tarafların arasında herhangi bir sözleşmesinin bulunmadığı dikkate alınarak ... Ticaret Odası'na müzekkere yazılmış gelen 13/07/2018 tarihli cevabi yazıda, söz konusu markaya ilişkin firmalar arasında lisans sözleşmesinin yapılmış olması durumunda sözleşmede belirtilen şartların geçerli olacağı, sözleşmenin olmaması durumunda ise, davaya konu olan markanın cirosunun %15'i oranında rakamın emsal lisans bedeli olarak tespit edilebileceği bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan 06/12/2017 tarihli raporda bilirkişilerin, davacı tarafa ait ... markasının tescilli ve tanınmış olduğu ve kullanıldığı, davalı taraf adına ... numara ile "..." markasının 39.snıfta ve ... numara ile "..., uçak bileti, vize, hepsi için gelin bize!" markasının 39 ve 41.sınıflarda tescilli olduğu, seyahat alanında kullanıldığı, davalının tescilli markaları ile internette kullandığı markasının davacının tescilli tanınmış ... markası ile benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı, 6769 sayılı SMK kapsamında düzenlenen marka hakkına tecavüz hükümlerine aykırı bir fiil işlenmiş olduğu ve haksız rekabet oluşturduğu, hususlarında görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin rapora itiraz ettiği, raporu kabul etmediklerini sundukları dilekçelerinde belirttikleri anlaşılmakla, mahkememizce yapılan 23/01/2018 tarihli oturum 3 nolu ara karar uyarınca dosyanın heyete yeniden tevdine ve heyete sektör bilirkişisinin de eklenerek ek rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetince hazırlanan 25/06/2018 tarihli ek raporda özetle; davacı tarafa ait 29/03/1993 başvuru tarihli ... tescil nolu "..." markasının davalının tescilli markalarından "..." markasının 07/05/2008 başvuru tarihinden önce TPMK nezdinde 22/07/1997 tarihli ilan ile tanınmış marka statüsüne alındığı, davalının ... adresinde yapılan incelemelerde "..." ibaresinin aynı punto karakterinde ve boyutta yazılmış olduğu, google araştırma motorunda "..." olarak yapılan araştırmada, "..." ibaresinin aynı büyüklükte bitişik nizamda ve "..." ibaresinden punto olarak daha küçük yazıldığı, davalının markasında yer alan "..." ibaresinin, turizm-seyahat sektöründe markayı diğer markalardan ayırmaya yarayan ayırt ediciliği kuvvetli bir ibare olmadığı, markanın ayırt edici unsurunun "..." ibaresi olduğu, ancak bu ibarenin de ... isminin kısaltılmışı şeklinde bir algı oluşturmadığı, davacının tescilli tanınmış ve ... markası ile benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet oluşturduğu, hususlarında kök raporda sundukları görüşlerini muhafaza ettikleri belirtilmiştir.
Mahkememizce mali müşavir bilirkişiden alınan 07/08/2019 tarihli raporda, davacı ile davalı şirket arasında bir lisans sözleşmesinin akdedilmediği, ... Ticaret Odası tarafından davaya konu olan markanın cirosunun %15'i oranında rakamın emsal lisans bedeli olarak tespit edilebileceğinin bildirildiği, davacı şirkete ait 2016-2017-2018 kurumlar vergisi beyannamelerinin incelenmesi neticesinde emsal lisans bedelinin dava tarihi itibariyle 47.395.624,05 TL olarak hesaplandığı, hususlarında tespitler bildirilmiştir.
Mahkememizce mali müşavir bilirkişiden alınan 20/03/2020 tarihli ek raporda, davalı şirketin 2009-2010-2011-2012-2013-2018 yıllarına ait ticari defterlerini ibraz etmediği, davalı şirketin ilgili yıllara ait kurumlar vergisi beyannamesinin istenildiği ve hesaplamaların bu yönde yapılabildiği, emsal lisans bedelinin İTO tarafından %15 olarak bildirildiği ve 2016 yılı için 150.035,79 TL olarak hesaplandığı, davalı şirketin ilgili yıllara ait kurumlar vergisi beyannameleri 2019 yılı geçici vergi beyannamesinin incelenmesi neticesinde 10 yıllık lisans kullanım bedelinin ortalamasının dikkate alınması durumunda 144.383,22 TL olarak hesaplandığı, hususları bildirilmiştir.
Dava; marka tecavüz ile haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, men'i, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Uygulanması gerekli mevzuatın tespiti;
556 sayılı KHK 6769 sayılı Sinai Mülkiyet Kanununun 10/01/2017’de Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalarda hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanır. Ancak kanunun geçmişe yönelik uygulanacağına yönelik bir hüküm ihdas edilmiş ise geçmişe yönelik uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. Maddesinin ‘a’ ve ‘b’ bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK’nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK’nın geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10/01/2017 tarihinden itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu kanunun yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil 556 sayılı KHK uygulanacaktır.
Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire ... tarih ve... s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; davalının marka tescil tarihi itibarı ile tanınmışlığın ele alınması gerekmektedir. Zira davacıya ait markanın sonradan tanınmış hale gelmesi marka koruması açısından davacıya tanınmış marka ayrıcalıklarını sunmayacağı izahtan varestedir.
Bu noktada gerek sunulan deliller gerek tescil kayıtları rapordaki değerlendirmeler ile birlikte ele alındığında; Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından ... sayılı ... markasının tanınmışlığına ilişkin belgelerin gönderildiği, 22/07/1997 tarihli Resmi Marka Gazetesi Özel sayısında, üçüncü bölüm başlığında 1883 tarihli Paris Sözleşmesinin 1. Mükerrer 6. Maddesinde ve 556 sayılı KHK'nın 7/1 maddesine göre tanınmış markalar listesinde ... tescil nolu ... markasının da gösterildiği, dava dilekçesi ekinde yer alan TPMK tarafından ... Tic. Ltd. Şti'ne gönderilen yazıda, ... adına tescilli "..." markasının TPMK kayıtlarında ... numarası ile ... numaralı tescile referans yapılmak suret ile tanınmış marka olarak kayıtlı olduğu, tanınmış marka statüsünün devam ettiğinin belirtildiği bu markanın davalının tescilli markalarından "..." markasının 07/05/2008 başvuru tarihinden önce TPMK kurumunca tanınmış marka statüsüne alındığı, sonuç olarak taraflar arasındaki uyuşmazlık açısından tanın marka korunmasından faydalanacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, "MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK'nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak" fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.
MarkKHK'nın 61. maddesinin, KHK'nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;
"a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması"
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.
556 sayılı KHK'nın "MARKA SAHİBİNİN TALEPLERİ" başlıklı 62. Maddesine göre; Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, b) Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini, c) (Değişik bent: 03/11/1995 - 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması talebi. d) (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, (Bu durumda, söz konusu ürünlerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değer, kabul edilen tazminatı aştığı zaman, marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir.). e) (Değişik bent: 03/11/1995 - 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebi. f) Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması.
MarkaKHK 9. madde genel olarak, marka sahibinin tescilli markası ile iltibasa neden olacak işaretlerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tescilli marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerde kullanılarak halk tarafından karıştırılma ihtimaline yol açılması, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı" olduğu ihtimali de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil sayılmıştır. Karıştırılma ihtimalinde, halkın iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurması yeterlidir. Alıcıların aldıkları ürünlerin başka bir işletmeye ait olduğunu bilmelerine rağmen, iki işletme arasında ekonomik veya organik bir bağlantı olduğu yanılgısına düşmeleri halinde, karıştırılma ihtimali vardır ve işaretler arasında iltibasın mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Bir kelimenin veya işaretin markasal olarak kullanılması, bu işaretin belirli bir işletme tarafından piyasaya sunulan mal veya hizmetlerle doğrudan ilişkili olarak, söz konusu mal veya hizmetleri, diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edecek şekilde kullanılması anlamına gelmektedir. Bir işaretin markasal olarak kullanımından söz edebilmek için, mal veya hizmetle doğrudan bağlantılı olarak, ilgili çevrenin ürün ile markayı ilişkilendirmesine olanacak verecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere bu maddeler uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Tescilli markanın sahibi, üçüncü kişi tarafından markasının haksız ve usulsüz kullanılmasını önleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu kapsamda marka hakkı sahibi, tecavüz oluşturacak nitelikte bir işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasını, bu malların piyasaya sürülmesini, stoklanmasını, ihraç ve ithalini, teşebbüsün iş evrakı veya reklâmlarında kullanılmasını önleme yetkisine sahiptir (KHK 9/ II).
Bu anlamda bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir. Belirtelim ki marka hakkına tecavüz bu anlamda sadece iltibas suretiyle meydana gelmez; bağlantı ihtimali de marka hakkına tecavüzün oluşmasına neden olabilir. Bağlantı ihtimali, marka ile işaretler arasında veya marka ve/veya işaretin kaynağı arasında olabilir. Buna göre marka ile işareti kullanan işletmenin aynı veya aynı şirketler veya işletmeler grubuna ait olduğu yönündeki bağlantı ihtimali ya da tescilli marka ile işaret arasındaki çeşitli benzerlik sebebiyle bağlantı ihtimali iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz oluşturur.
Ünal Tekinalp "karıştırma ihtimalini" şu şekilde tanımlamaktadır; "Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, MarkKHK'nın m. 9 (1) b'de öngörülen sistemini öne çıkaran nitelikleri ve ana çizgileriyle şöyle ortaya koyabiliriz. (1) Karıştırma ihtimalinin varlığı için mütecaviz tarafından kullanılan işaretin (a) tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve (b) tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu iki şart bir arada bulunmalıdır. (2) Karıştırma halk yönünden olmalıdır." (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, arıkan Basım, Dördüncü Baskı sayfa 407-408).
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" ' olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.
İltibas ihtimalinin araştırılmasına, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması uygun olur. Benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle etki dikkate alınarak karar verilir. (Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku Cilt I sayfa 99 Ankara 1997).
a)Markaların Aynılığı/Benzerliği
İzahı yapıldığı üzere iltibasın, karıştırılma olasılığının belirlenmesinde iki markanın bir bütün olarak bıraktıkları genel izlenime bakılmalıdır. Markanın esas unsurunun kullanılıp kullanılmaması iltibası belirlemede önemlidir.
Türk Patent ve Marka Kurumu'nun kayıtlarında ... ibaresinin davacı adına ...numara ile ... numaralı tescile referans yapılmak suretiyle tanınmış marka statüsüne alındığı ayrıca ... markasının TPMK nezdinde davacı adına çeşitli sınıflarda pek çok tescili bulunduğu, davalı firma adına ... numara ile "... ..." markası 39.sınıfta ve ... numara ile "... ... tatil, uçak bileti, vize hepsi için gelin bize!" markası 39 ve 41.sınıflarda tescillidir.
Dosya kapsamında yer alan davalı tarafından sunulmuş olan, ... Ticaret Odası Firma Sicil bilgilerinde, ... sicil nolu ...'nin 31/08/1994 tarihinde odaya kayıtlı olduğu, web adresinin ... olduğu, 79.11.01 nace kodunda kayıtlı olduğu, eski ortaklar listesinde 8 kişinin mevcut olduğu ve bunlardan birinin ... olduğu anlaşılmıştır.
Firmayı tanımayan ve/veya firma kurucuları hakkında bilgi sahibi olmayan ortalama bilgili tüketici nezdinde davalının markasında yer alan ... ibaresinin ...ibaresinin kısaltılmışı veya bir şahıs isminin kısaltılmışı şeklinde bir algı yaratmayacağı kanaatine varılmıştır.
Yapılan Google ve davalının internet sitesindeki araştırmalarda, "..." ibaresinin aynı punto karakterinde ve boyutta, bitişik nizamda ve "..." ibaresinden punto olarak daha küçük yazılmış olduğu anlaşılmıştır.
Rapordaki tespitlerde ... ibaresinin turizm sektörünün alt kategorisinde yer alan bir sektör olması sebebi ile, turizm işi ile ilgilenen veya turizmden hizmet alacak olan ortalama bilgili tüketici nezdinde, turizm sektöründe ... hizmet şeklini ifade eden ve markanın bu yönde hizmet veren bir kurum olduğu anlamına gelmektedir. İçinde mice ibaresi taşıyan pek çok ... organizasyon firması olduğu, ... ibaresinin turizm-seyahat sektöründe markayı diğer markalardan ayırmaya yarayan ayırt ediciliği kuvvetli bir ibare olmadığı tespit olunmuştur.
Dava dosyasına sunulan antetli kağıt üzerinde, davacının marka görselinin mevcut olduğu, ancak mail adresi ve web adresi yönlendirmesinde "info@..." ve "..." adreslerinin belirtildiği görülmektedir.
Davalı tarafça dosyaya sunulan deliller üzerinde yapılan incelemelerde, davalı firmanın hizmetinde yoğun olarak "... ...+şekil", ... ibarelerini kullandığı görülmüştür.
Markanın yazılım şekline bakıldığında, ... ibaresinin ön planda olduğu, dolayısıyla tüketici algısında ilk etapta firmanın seyahat-turizm sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğu, mice ibaresi ile de toplantı, teşvik gezisi, kongre ve sergi alanında da faaliyet gösteren bir kuruluş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu sebeple markanın bu işle uğradan diğer kurum ve kuruluşlardan belirleyici olarak ayrılan belirleyici isminin ... olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalının dosyaya sunduğu deliller kapsamında ... nolu tescilli markasını aktif olarak kullandığı, bu markasını da 20/11/2015 tarihinde, davalının gerek ... gerekse ... tescil nolu markasının koruma altına alındığı tarihte, davacının ... tescil nolu ... marsının hali hazırda tescilli olduğu, yapılan incelemeler neticesinde, tanınmış markala statüsünde olduğu, davacının tanınmış ... markası ile davalının ... ... markasında kullanılan ... ibaresinin aynı olduğu, davacının markasını 2008 yılında ... ... olarak koruma altına aldığı, ... sitesinde davalı kullanımının mice ... ... şeklinde olduğu ancak daha sonra 2015 yılında marka tescilinin ... ... ibareli marka şeklinde değişiklik yapıldığı, davalının internet kullanımında "..." ibaresini renklendirerek ön plana çıkardığı "..." ibaresini küçük yazdığı, davalının ... numara ile 2015 yılında yapmış olduğu marka tescilinde "..." ibaresi ön plana çıkarılmak istenmişse de ... ibaresi cins isim olup markanın esas ve ayırt edici unsurunun ... ibaresi olduğu, "..." ibaresinin "..." ibaresinden daha büyük puntoyla yazıldığı, davalı markasının davacı tarafın tanınmış tescilli "..." markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
b)Malların ve Hizmetlerin Aynılığı ve Benzerliği;
Marka sahibi, markası hangi sınıflarda tescil edilmişse markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal veya hizmetler ve onlarla benzer olan mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Tanınmış marka bunun istisnasını oluşturmaktadır.
Davacının ... markası ağırlıklı olarak 03, 05, 06, 08, 09, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 34 ve 35.sınıflarda tescilli ve aynı zamanda 39 ve 41.sınıflarda da tescillidir. Davalının "..." markası 39.sınıfta ve "..., ..., ..." markası 39 ve 41.sınıflarda koruma altında tescillidir. Davalı markasını seyahat alanında kullanmaktadır. Davacının markası tanınmış marka olup davalı ile farklı alanlarda kullanılsalar bile davalı kullanımının tanınmış markanın itibarından haksız yararlanma, itibarına zarar verme ve markanın ayırt edici karakterini zedeleme tehlikesi doğuracağı dolayısıyla karıştırılma ihtimali olacağı kanaati oluşmaktadır.
Sonuç olarak her iki tarafın ... ibareli markalarının ayrı sınıflarda kullanıldığı tespit edilse de davacının ... markası tanınmış marka olduğundan farklı sınıflarda kullanıma engel olacağı anlaşılmıştır.
c)Halk Tarafından Karıştırılma İhtimali;
Markanın karıştırılma ihtimali değerlendirilirken ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketici anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir. (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde s.145-146) Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından "umumi intiba" olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. (Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İst. 1999, Birinci Baskı s.400 vd)
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketici kitlesinin dikkate alınması gerekmektedir.
Markaların aynı sınıfta korunduğu, ancak farklı sınıflarda kullanıldığı tespitinde, davacı markasının tanınmış marka olması sebebiyle tüketici nezdinde seyahat alanında da kullanıldığı izlenimi yaratacağı ve bu sebeple aynı zamanda karıştırılma ihtimali olduğu ve iltibas yarattığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak; Davalının marka tescilinin bulunduğu dikkate alındığında SMK öncesi SMK 155 hükmüne (6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.) paralel düzenlemenin dava tarihi itibarı ile uygulanması gereken mülga KHK'da yer almadığı, Yargıtayın önceki uygulamalarında tescilli marka kullanımının hükümsüz kılınmadıkça haksız kullanım ve markaya tecavüz olarak kabul edilemeyeceğini yerleşik içtihat haline getirdiği dikkate alındığında davalının davacıya ait tanınmış markayı ön plana çıkarmak suretiyle oluşturduğu tescil harici kullanımlar markaya tecavüz kapsamında değerlendirilmiş, farklı alanlarda kullanılsalar da davacı ... markasının tanınmış ve tescilli marka olması sebebiyle davalının tanınmış markaya yaklaşmak suretiyle oluşturduğu benzer nitelikteki markasal tasarruflarının tüketici nezdinde iltibasa ve karışıklığa sebebiyet vereceği sonucuna ulaşılmış davacının markaya tecavüze dayalı taleplerinin bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Somut olaya dönüldüğünde; Davalının davacıya ait tanınmış markala iltibasa sebebiyet verdiği değerlendirilen eylemlerinin aynı zamanda TTK md. 54 ve TTK md. 55/l-a (4) kapsamında haksız rekabete sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmış davacının haksız rekabete dayalı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Maddi ve Manevi Tazminat Taleplerinin Değerlendirilmesi;
556 sayılı KHK nın "TAZMİNAT" başlıklı 64. Vd Maddelerine göre "Marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran veya bu amaçlar için ithal eden veya ticari amaçla elde bulunduran kişi, hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
Taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi, marka sahibinin markanın varlığından ve tecavüzden kendisini haberdar etmesi ve tecavüzü durdurmasını talep etmesi halinde veya kullanmanın kusurlu bir davranış teşkil etmesi halinde, sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Madde 65 - Marka sahibi, markanın kendi izni olmaksızın taklit edilerek kullanılması sonucunda uğramış olduğu zarar miktarının belirlenmesi için tazminat yükümlüsünden markanın kullanılması ile ilgili belgeleri vermesini talep edebilir. Madde 66 - Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar.
Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usulerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, yoksun kalınan kazancın hasaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. Madde 67 - Marka üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, 66 ncı maddenin ikinci fıkrasının (a) veya (b) veya (c) bendlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birini seçmişse; mahkeme, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatına vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenmesine karar verir. Markanın ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan talebin oluşmasında markanın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir. Madde 68 - Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir. Madde 70 - Marka hakkına tecavüzden doğan özel hukuka ilişkin taleplerde, zamanaşımı süresi için, Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümleri uygulanır.
Davacı vekili tazminat talebini 566 sayılı KHK'nın 66/2-c kapsamında hesaplanmasını talep etmiş emsal lisans sözleşmesi dosyaya sunulamamış ise de ticaret odası müzekkere cevabı dosya içerisine alınmıştır.
Her ne kadar lisansa dayalı zarar hesaplanması talep edilmiş ve bu yönden mali inceleme yapılmış ise de, tarafların farklı sektörde yer aldıkları dikkate alındığında taraflar arasında lisans ilişkisini kurulmasının mümkün olmadığı (esasen davacının tanınmış markadan kaynaklı elde ettiği tescil sınıfı dışındaki alanlarda önleme hakkı yönünden diğer tazminat hesaplamalarının da zarar tazmini açısından bir çözüm olmayacağı, zira farklı alandaki davalı kullanımından kaynaklı lisans zararının doğmadığı gibi davacının yoksun kaldığı kazanç ya da davalının bu yolla elde ettiği menfaatin tespitinin de mümkün olmadığı) izahtan vareste olmakla bu noktada oluşan zarar yönünden TBK 50 kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
TBK Madde 50- "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. " hükümlerine amirdir.
TBK 50 kapsamında talep değerlendirildiğinde; yapılan tespitler dikkate alındığında mali müşavir tarafından yapılan hesaplamanın markasal kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tam olarak tespit edilemediği, net bir zarar tespitinin mümkün olmadığı, dosya kapsamı ve kullanım durumları dikkate alındığında takdiren 10.000 TL üzerinden tazminatın değerlendirilmesinin yerinde ve hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilmiş bu miktar üzerinden kısmen kabul kararı verilerek fazlaya ilişkin talep reddolunmuştur.
Yine manevi tazminat talebi yönünden izahı yapılan mevzuat kapsamında şartların oluştuğu, eylemin ağırlığı markanın tanınmışlığı paranın alım gücü ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak talep olunan tazminat miktarının yerinde olduğuna kanaat getirilmekle 10.000 TL üzerinden manevi tazminata hükmolunmuştur.
Tüm dosya kapsamı ve sunulan bilirkişi heyet raporu izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı açmış olduğu davanın tescil harici kullanımlar yönünden kısmen kabulüne ve ilana karar vermek gerekmiş, rapordaki tespitler ve davalının kullanım durumları dikkate alınarak, markaya tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine (tescil harici kullanımlar ve tanınmış markaya yaklaşmaya yönelik kullanımlar dikkate alınarak) maddi ve manevi tazminata dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalı kullanımlarının (tescil harici kullanımdan kaynaklı davalı markasına yaklaşmak suretiyle meydana gelen kullanımlar yönünden) markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, bu kapsamda davalıya ait iş yerinde davacının tescilli markasını "..." ibaresini ön plana çıkarmak suretiyle tescilden farklı olarak yer alan kullanımlarının tabela, reklam, kartvizit, katalog vs tanıtım malzemesinin ve materyalin toplatılarak yeddi emine tevdine, karar kesinleştiğinde masrafı davalıya ait olmak üzere imhasına, infazda bilirkişi raporunun dikkate alınmasına, hüküm eki sayılmasına,
2-Yine davalıya ait ... adlı site içerisinde yer alan ve davalının tescil kapsamında kalmayan davacının tescilli markaları ile iltibasa sebebiyet verdiği değerlendirilen "..." ibaresini içeren içeriklerin kaldırılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine,
3-Davacının maddi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile, takdiren 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacının manevi tazminat talebinin KABULÜ ile, 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Hüküm özetinin karar kesinleştiğinde tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca peşin yatırılan 29,20 TL ile ıslah harcı 1.537,00 TL'den karar harcı olarak hesap olunan 1.366,20 TL'nin düşülmesine, kalanı 200,00 TL'nin karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya iadesine,
7-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen (markasal kullanımlar kapsamında kalan kısımlara ilişkin) tecavüz talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan: 2.350,00 TL bilirkişi ücreti, 289,90 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.639,90 TL'nin -ret ve kabule göre hesaplanan- 263,99 TL'si ve 1.595,40 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 1.859,39 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
11-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/11/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır