T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/92
KARAR NO: 2019/540
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 24/07/2009
KARAR TARİHİ: 17/12/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ... birlikleri vekili 24/07/2009 harçlandırma tarihli dilekçesi ile Davacıların hak takibine yetkili olduğu eser icra ve tespitlerin davalının sahibi olduğu ...'ne ait... alan adlı web sitesinde yer alan cebimde-... üzerinden gerçek ses (...) ve... biçiminde 01.01.2009-10.06.2009 tarihleri arasındaki dönemde izin alınmaksızın ve mali hak bedelleri ödenmeksizin siteyi ziyaret eden kullanıcıların cep telefonu ve bilgisayarlarına indirilmesine suretiyle; FSEK hükümlerine aykırı olarak mali hak bedelleri ödenmeksizin siteyi ziyaret eden kullanıcıların cep telefonlarına ve bilgisayarlarına indirilmesi yoluyla yaptıkları kullanımın refine, fazlaya dair her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, 01.01.2009-10.01.2009 tarihleri arasında kalan dönem için diğer tazminat hesaplan neticesinde çıkacak fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydıyla bu İş için Meslek Birlikleri'nden izin almış olsa idi aylık asgari KDV hariç 98.560,33 TL. ödeyeceğini; bu bedelin FSEK. m. 68 kapsamında üç kat bedelin ödenmesi gerektiğini; bu nedenlerle davalının şimdilik 4.000 TL.'nin üç katı olan 12.000 TL,'yi haksız fiil tarihinden başlayarak reeskont faizi İle birlikte ödemesine karar verilmesini, hesaplanacak tazminat miktannm, FSEK, m. 68'e göre belirlenen bedelden fazla olması ihtimalinde, tazminat Ödenmesine, tecavüzün refine, kararın baskı sayısı en yüksek iki gazetede yayımlanmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP:
Davalı yan, cevap dilekçesinde vc sair beyanlarında özetle; husumet itirazında bulunmuş, sitede yayınlanan seslerin eser niteliğinde olmadığım "tavuk, sivrisinek, Ferrari, çınlama sesi..gibi sesler olduğunu ifade ederek davanın reddini talep etmiştir.
YARGITAY BOZMA İLAMI:
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. HD'nin 12/03/2015 tarihli 2014/17229 esas, 2015/3400 karar sayılı ilamıyla "...davacı ... birlikleri 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca üyesi bulunan eser sahibi, icracı sanatçı ve fonogram yapımcılarının devrettikleri yetki kapsamında mali hakları takip ve kullanma yetkisine sahip olup, üyelerinin mali haklarının ihlali halinde bu Kanun hükümlerine göre kendilerine yetki devrinde bulunan üyelerini temsilen dava açabilirler. Yine Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri ve federasyonları Hakkında Tüzüğün 4. Maddesine göre de, Birlikler, birliğe kayıtlı eser sahibi ve komşu hak sahibinin haklarının takibinde üyelerinin devrettikleri haklar çerçevesinde yetkilidir. Somut uyuşmazlıkta, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişiler tarafından ihlal süresi ve emsal rayiç bedeli dikkate alınmak suretiyle ve her bir meslek birliği için ayrı ayrı hesaplama yapılması isabetliyse de, bu hesaplama davacı ... birliklerinin anılan dönemlere yönelik tarifeleri bakımından ve doğrudan hak ihlali söz konusu olmayan tüm üyelerini de kapsayacak şekilde belirlenmiştir. Oysa, yukarıda da açıklandığı üzere 5846 Sayılı FSEK'nun 42,52 ve 68. maddelerine dayalı olarak açılan bu davada hakları ihlal edilen sanatçılar için uğranılan zararın tazmini suretiyle tecavüzün ref'i gerekir. Dolayısıyla, davacı ... birliklerinin mali haklara tecavüz nedeniyle dava açma hak ve yetkisi ancak üyesi bulunan eser sahibi, yapımcı ve icracı sanatçılar tarafından mütecaviz aleyhine doğrudan dava açılması halinde FSEK 68. maddesi hükmü uyarınca talep edebilecekleri rayiç bedelden oluşacak telif tazminatı miktarı ile sınırlıdır. Bunun dışında davacı ... birliklerinin kullanıcılar ile kendileri arasında sözleşme yapılabilmesi için idaresini sağladıkları tüm üyelerine ait haklara ilişkin olarak 5846 sayılı FSEK 42/A maddesi uyarınca belirledikleri ücret tarifeleri üzerinden aynı Kanun'un 68. maddesi uyarınca telif tazminatına hükmedilmesine ilişkin talep ve dava hakkı bulunmadığı gibi, meslek birliklerinin her yıl belirledikleri tarifelerdeki bedeller de bu davada doğrudan uygulanabilir nitelikte değildir. FSEK'nun 76. maddesindeki karine de sadece hakları ihlal olunan ve kendisini temsilen dava açılan meslek birliği üyelerinin yetki devri yaptığı, tüm eser ve icralar ile tecavüzün gerçekleştiği fonogramlarda tespiti yapılmış olan diğer eserlere yönelik olarak uygulanabilir. Bu bakımdan, mahkemece oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden yukarıda açıklanan esaslar kapsamında rapor alınarak, FSEK'nun 68. ve 76. maddeleri hükmüne uygun bir şekilde telif ücreti takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.
GEREKÇE:
Dava 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca meslek birlikleri tarafından davalı aleyhine açılmış tecavüzün refi ve maddi tazminat talebini içerir eda davasıdır.
Davacı, Davalı yana ait ... alan adlı web sitesinde, Meslek Birliklerinin hak takibine yetkili olduğu bazı eser /icra ve yapımların (tespitlerin) kamunun erişimine izinsiz olarak sunulduğunu iddia ederek, FSEK. m. 68 kapsamında üç kat bedel ya da FSEK. m. 70 kapsamında hesaplanacak malî ödence bedellerinden yüksek olanının davalı tarafından ödenmesini talep etmektedir.
Mahkemenin tebligat yapılmaksızın delil tespiti yapması nedeniyle davalı vekilince mahkeme hakiminin reddedildiği ve ... 1 FSHHM nin... D.İş kararı ile reddi hakim talebinin reddine karar verilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Tarafların dosyaya bildirmiş oldukları tüm deliller toplanmış dava dilekçesi ekinde hesaplamaya esas olacak emsal sözleşmeler ve izinsiz kullanılan eserlere ilişkin yetki belgeleri ve yetki belgesi bildirim listeleri dosyaya sunulmuş ve bilişimci bilirkişi Dr. ... marifeti ile davalı şirketin sunucularının bulunduğu ...
A.Ş isimli firmanın yönetimi altındaki sunucular üzerinde inceleme yapılarak dava konusu eserlerin davalının sitesinde tüketiciler tarafından cep telefonu ve bilgisayarlara indirilme sayısının tespiti amacı ile yapılan incelemede söz konusu sitenin sunucuda bulunmadığı arama motorları üzerinde yapılan araştırmada bu siteye rastlanmadığı, ... 1 Sulh Hukuk mahkemesi değişik iş dosyasında yapılan tespit gereği adı geçen sitenin geçmişte bulunduğu sonradan silerek kaldırıldığı belirtilmiş, bilirkişide alınan/2011 tarihli ek rapor ile ... 1 ve 2 Sulh Hukuk Mahkemesinin D.İş dosyalarındaki bilirkişi tarafındanki adet CD de yer alan müzik dosyalarının hangi tarihte, hangi saatte, hangi kaynaktan indirildiğinin tespitine ilişkin ekran görüntülerini dosyaya sunulmuştur.
Mahkememizce uzman bilirkişi ve muhasip bilirkişi marifeti ile yapılan inceleme ile davacı ... birlikleri ile davalı arasında lisans sözleşmesi olsaydı 01/01/2009 ile 10/06/2009 tarihleri arasındaki asgari kullanım bedellerinin KDV hariç 29.754,60 ... için , ... için 53.333,33 TL, ... için 15.472.40 TL olmak üzere toplam taraflar arasında lisans sözleşmesi olsaydı aylık asgari yükleme bedelleri üzerinden talep edilecek meblağın 3 katı olan 295.680,99 TL olduğu belirlenmiştir. Haksız fiil tarihinin ... 1 Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasının tespit tarihi olan 14/02/2009 olduğu anlaşılmaktadır.
Davacılar vekili tanık dinletmek talebinde bulunmuşsa da davanın mahiyeti itibari ile tanık dinlenmesine gerek görülmemiştir.
Davalı vekili her ne kadar zaman aşımı definde bulunmuşsa da eylemin haksız fiil olması ve FSEK 68. Maddesi uyarınca taraflar arasında farazi sözleşmenin kurulması nedeni ile Yüksek Yargıtay İçtihatları uyarınca zaman aşımı süresinin TBK 146. Maddesi uyarınca 10 yıl olacağı göz önüne alınarak talep yerinde görülmemiştir.
Savaş Yöndem tarafından sunulan raporları ekinde yer alan eser/icra ve yapımları izinsiz olarak, Internet yoluyla kamunun erişimine sunma ve dijital kullamm; eser sahipleri bakımından FSEK. m. 25 kapsamında ve eser sahibinin haklarına bağlantılı hak sahibi olan icracı sanatçılar ve fonogram yapımcıları bakımından ise FSEK. m. 80'de düzenlenen "umuma iletim hakkım" ihlal eder.
Dosyaya alınan bilirkişi raporlarından görüldüğü gibi, davalı yanın davacıların hak takibine yetkili olduğu bazı eser/icra ve yapımları izinsiz kullandığı anlaşılmaktadır. FSEK. m. 76/3 Bu knun kapsamında açılacak davalarda mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması halinde, korunmak/a olan eserler, fonogramlar, icralar filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen isin ve yetkileri uldiklarma dair belgeleri ve/veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge ve/veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder".
Dava konusu olayda davalı yan, eser/icra ve yapımları kullanmak için gerekli izinleri alarak, ödeme yaptığına dair delil sunamamış, kullanım yaptığı eser/icra ve yapımlar hakkında da herhangi bir liste sunmamıştır. Yukarıda metnine yer verilen FSEK. m. 76/3 kapsamında bu durum dvalının, dvacıların hak takibine yetkili olduğu tüm eser/icra ve yapımları izinsiz kullandığına karine teşkil eder. Bu durumda dvacıların mali ödence talebi bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Davalıların, eser/icra ve yapımları kaç defa kullanıma sundukları ve indirim miktarını tespit etmek dosya kapsamından mümkün olamamaktadır. Dosyadaki teknik bilirkişi Roy Küçükateş'in tanzim ettiği bila tarihli Bilirkişi Raporu'nda bu hususun tespit edilemediği İfade edilmiştir. Buna göre FSEK. m. 70 kapsamında tazminat miktarını hesaplanamamıştır DAvacı vekilinin ıslah dilekçesi ile . FSEK.m, 68 kapsamında talepte bulunduğu ve talep edilebilecek mali ödence bedeli ise daha önce heyetinde mali müşavir bilirkişinin yer aldığı 24.04.2012 tarihli Bilirkişi Raporu'nda 01,01.2009-10.06.2009 tarihleri arası için hesaplanmış olup; dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla 01.01.2009-10.01.2009 tarihleri arası için talepte bulunulduğu görülmektedir.
Dosyada alınan teknik bilirkişi raporları kapsamında yetki belgeleri ve Eser/İcra/Yapım Bildirim Formları ile davalı yanın, davacı ... birliklerinin hak takibine yetkili olduğu bazı eser/icra ve yapımları İnternet vasıtasıyla izinsiz olarak umuma ilettiği, bu şekli ile eser sahipleri bakımından FSEK- m. 25 kapsamında ve eser sahibinin haklarına bağlantılı hak sahibi olan icracı sanatçılar ve fonogram yapımcıları bakımından ise FSEK. m. 80'de düzenlenen "umuma iletim hakkını ihlal ettiği,
Davalı yanın, eser/icra ve yapımları kullanmak için gerekli izinleri alarak, Ödeme yaptığına dair delil sunamadığı ve kullanım yaptığı eser/icra ve yapımlar hakkında da herhangi bir üste sunmadığı; bu durumun FSEK. m. 76/3 kapsamında davalının davacıların hak takibine yetkili olduğu tüm eser/icra ve yapımları izinsiz kullandığına karine teşkil ettiği,
Davalıların, eser/icra ve yapımları kaç defa kullanıma sunduklan ve indirim miktarının, dosyadaki teknik bilirkişi raporuna göre, tespit edilemediği anlaşılmıştır.
Davacı vekili mali ödence bedelinin hesaplanması yönünden önceki bilirkişi raporundaki hesapların kabul edilerek dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmemesini talep etmiş ve 01/10/2013 havale tarihli ıslah dilekçesi ile yapılan bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilen 01/01/2009 ile 10/06/2009 tarihi dönemine ilişkin taraflar arasında lisans sözleşmesi imzalansa idi ödenecek bedel olan 98.560,33 TL nin FSEK 68. Maddesi uyarınca 3 katı olan 295.680,99 TL nin haksız fiil tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda araştırmalar yapılmış, izinsiz kullanıma ilişkin eser sahipleri tespit edilmeye çalışılmış, eser sahiplerine kendileri ile sözleşme yapılsaydı ne miktar ücret isteyecekleri sorulmuştur. Bu kapsamda yazılan çok sayıda müzekkereye beş hak sahibi tarafından yanıt verilmiştir. Verilen yanıtlarda istenen ücretlerin objektif olarak belirlenemediği, tatmin edici bir sonuca ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Zira kimi hak sahibi bir bedel bildiremeyeceğini ifade ederken, kimi hak sahibi meslek birliğinin belirlediği tarifenin geçerli olmasını istediğini, kimi hak sahibi ise oldukça yüksek bir ücret bildirmiştir.
Ayrıca iki farklı heyetten bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan raporlarda hesaplamalarda bir kesinlik olmadığı, ortalama bir miktar belirlenmeye çalışıldığı görülmektedir, ancak alınan ikinci bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapıldığı, bedeller arasındaki farklılığın tartışıldığı ve bir sonca varılmaya çalışıldığı görülmekle bu rapordaki değerlendirmeler mahkememizce esas alınmıştır.
Bu çerçevede yapılan hesaplamalarda 17.04.2019 tarihli ikinci bilirkişi raporunda belirtildiği gibi sadece icracı meslek birliği için 2.100.000 TL ve yapımcı meslek birliği için 270.000 TL bedel çıkmaktadır ki bu bedeller üzerinden karar vermek menfaatler dengesine, kanunun amacına , hakkaniyet ve adalet duygusuna aykırılık oluşturacaktır. Bundan dolayı bozmadan önceki hesaplama ve takdirin gerçeği yansıttığı, izinsiz kullanıma denk düşen bir bedel olduğu, hakkaniyet ve adalete uygun olduğu hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur
Toplanan tüm deliller, tespit raporları, bilirkişi kök ve ek raporları ışığında muhasip bilirkişi tarafından hesaplanan lisans bedelleri üzerinden belirlenen rayiç bedelin 3 katı olan dava konusu döneme ilişkin miktarin davalıdan alınması ve haksız fiil tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmiş işlemiş davacıların işlemiş faiz talebi bulunmadığından buna ilişkin hüküm kurulmamıştır.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ, ile Davacıların mali haksahibi olduğu dava konusu icraların izin alınmaksızın davalı tarafından kamuya erişilir kılınmasını ve umuma iletilmesi nedeniyle Fsek m.68 uyarınca hesaplanan 295.680,99 TL'nin 14/02/2009 tespit tarihinden itibaren avans faizini geçmeyecek şekilde yürütülecek reeskont faizi ile birlekte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
2-Masrafı davalıdan alınmak üzere hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan üç gazeteden birinde bir kez ilanına,
3-Sair taleplerin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 20.197,96 TL.karar harcından peşin yatırılan 162,00 TL.ile ıslah harcı olarak yatırılan 4.844,60 TL.nin mahsubu ile kalan 15.191,36 TL.bakiye karar harcının davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,
4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul olunan tazminat talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 23.690,85 TL.nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan talepler yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 3.931,00 TL.vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yazılı toplam 12.605,70 TL.yargılama giderinden dava kabul/red oranı gözetilerek 2/3 oranında hesap olunan 8.403,80 TL.yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan kısmın üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yazılı toplam 3.054,00 TL.yargılama giderinden dava kabul/red oranı gözetilerek 1/3 oranında hesap olunan 1.018,00 TL.yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın üzerinde bırakılmasına,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/12/2013
Katip ...
Hakim ...
HARÇ BEYANI /
20.197,96 TL.KARAR HARCI
162,00+4.844,60 TL.PEŞİN + ISLAH HARCI
------------------------------
15,191,36 TL.ALINACAK BAKİYE HARÇ
DAVACI YARGILAMA GİDERİ /
180,10 TL.İLK MASRAF
4.844,60 TL.ISLAH GİDERİ
48,00 TL.POSTA GİDERİ
2.200,00 TL.BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
5. 333.00 TL BOZMADAN SONRA BİLİRKİŞİ+POSTA GİDERİ
----------------------------------
12.605,70 TL.TOPLAM =Kabul/Red oranı = 8.403,80 TL.TOPLAM
DAVALI YARGILAMA GİDERİ/
54,00 TL.POSTA GİDERİ
3.000,00 TL.BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
------------------------
3.054,00 TL.Red/Kabul oranı =1.018,00 TL.TOPLAM