T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/553
KARAR NO: 2020/471
DAVA: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/12/2018
KARAR TARİHİ: 16/12/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... ailesi tarafından ticari faaliyetine 1930 yılında başladığını, süpermarket zinciri olarak tanınmış marka ve logosuyla ilk şubesini Almanya'da açtığını, tam ticari unvanının ... olduğunu, ... markasını başta Almanya olmak üzere Avrupa çapında ve Amerika'da büyük ucuz ve bol çeşitli ürün sunan süper market zinciri için kullandığını, market zincirlerinin dünya çapında yüksek tanınmışlığa sahip olduğunu, müvekkilinin başta "..." kelime ve tanınmış şekil logosu olmak üzere çok sayıda markanın tüm dünya çapında ve TPMK nezdinde tek hak sahibi olduğunu, müvekkilinin dünya çapında tanınmış, tescilli marka ve logolarına karşı ihlal oluşturan davalının fiillerini istihbar ederek, davalının yukarıda belirtilen adreslerine gittiğinde, davalının 2 ayrı işyerinde müvekkil şirkete ait tescilli ve tanınmış Logoyu ve dahi slogan markalarını tabela ve tanıtım materyallerinde neredeyse birebir aynı şekilde izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullandığını tespit ettiğini, davalının kullanımının müvekkilinin markası ile birebir olduğunu, davalı tarafından müvekkiline ait "..." sloganını da yazım karakterleri birebir aynı olacak şekilde kullanıldığını, kullanımların müvekkilinin ana faaliyet alanı olan "perakende satış hizmetleri2 için kullanıldığından davalı şirketin müvekkilinin Fethiye şubesiymiş gibi müvekkili ile ilişkilendirileceğini, davalının kullanımını kutu, poşet, mağaza çalışanlarının giysisi gibi bir çok materyalin üzerinde de izinsiz olarak kullandığını, muhtelif sosyal medya siteleri ve internet mecralarında da kullanım yaptığını, davalının müvekkilinin tanınmış markasını müvekkiline ait slogan ile birlikte haksız ve hukuka aykırı olarak markalara ve telif hakkına tecavüz oluşturacak, firmalar arasında iltibasa sebebiyet verecek şekilde kullandığını, benzer bir uyuşmazlıkta ... 1.FSHHM'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili tarafından açılan davada iltibasa ve markaların hükümsüzlüğüne karar verildiğini, davalının özgün eser mahiyetindeki logoyu izinsiz kullanmasının telif hakkı ihlali oluşturduğunu, davalının hukuka aykırı hareketleri ısrarla tekrarlayarak basiretli davranmadığını ve kötü niyetli olduğunu, Müvekkil şirkete ait tescilli ... markasının tüm unsurları ile davalı tarafından Türkiye'nin en turistik bölgesinde iki ayrı şubesinde kullanılmasından dolayı, davalı tarafından verilen hizmetin de aynı kalite seviyesinde olmamasının müvekkili şirketi etkileyeceğini, tüketicilerin verilen hizmetten memnun kalmaması ve kamuoyunda bu yönde bir algı oluşması durumunda, tüm dünyada tanınan ve aynı ismi taşıyan ... marketler zinciri sahibi olan müvekkilini kötü yönde etkileyeceğini, sektördeki isminin ve itibarının telafisi zor şekilde zedeleyebileceğini beyanla, davalının; Müvekkilin tescilli ve tanınmış ...markalarını ve bu markalarına ayniyet seviyesindeki benzer kullanımları ile "..." sloganını izinsiz ve haksız olarak, muhtelif mecrada yoğun bir şekilde kullanmakta olduğu ve bu davadan önce gönderilen ihtara rağmen davalının bilerek, kasıtlı olarak ve kötü niyetle müvekkil markalarım izinsiz ve haksız olarak kullanmaya devam ettiği dikkate alınarak , davalı işyerlerinde bulunan ve "..." ve "..." logosu ve "..., ..." sloganını havi, başta davalıya ait 2 şubedeki işyeri tabelaları olmak üzere davalı işyerlerinde bulunan ve "..." ve "..." ibaresini taşıyan tüm materyal, poşet, kartvizit, ürün kutusu ve sair her türlü tanıtım vasıtasının tespiti ve el konmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının internet üzerindeki ...adresi dahil, tüm izinsiz ... logo ve markalarının kullanımlarının durdurulması için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, davalının davaya konu olan müvekkilinin tanınmış ve tescilli markalarına ve telif haklarına aşikar olarak tecavüz eden, müvekkili markalarının izinsiz kullanımı olan, aynı zamanda haksız rekabet oluşturan "...", "..., ..." ve "..." logo markalarının kullanımı nedeniyle, müvekkili firmanın marka ve telif hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiillerinin tespiti, durdurulması ve men'ine, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla; HMK 107. maddesi uyarınca belirsiz alacağın mevcut olması nedeniyle, tüm sair yasal hakları ile fazlaya dair hakları talep ve dava etme hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili şirketin marka ve telif haklarına tecavüzlerinden dolayı 5.000,00 TL maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili ve ayrıca müvekkilinin yoksun kaldığı kazancın hesaplanmasında, makul bir payın daha Mahkeme tarafından eklenmesine, davalının müvekkiline ait marka ve telif haklarına tecavüzlerinden dolayı 10.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline; fazlaya ilişkin hakkımız saklı tutulmak kaydiyla, müvekkil firmanın marka ve telif haklarına tecavüzlerinden dolayı 10.000,00 TL itibar tazminatının, dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalının davaya herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.
Birleşen ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyasında davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Schwarz ailesi tarafından ticari faaliyetine 1930 yılında başladığını, süpermarket zinciri olarak tanınmış marka ve logosuyla ilk şubesini Almanya'da açtığını, ... markasını başta Almanya olmak üzere Avrupa çapında ve Amerika'da büyük, ucuz ve bol çeşitli ürün sunan süper market zinciri için kullanıldığını, 1990'lı yıllar itibariyle neredeyse tüm Avrupa ülkelerinde ... marketlerinin açıldığını, söz konusu market zinciri Almanya başta olmak üzere dünya çapında yüksek tanınmışlığa sahip olduğunu, davacı şirketin ... kelime ve logoları üzerinde marka haklarına ve bundan doğan tüm hakların yegane sahibi olduğunu, davalının ... sayılı "...." ibareli marka tescilinin , müvekkil markası ile iltibas yarattığını ve müvekkili markasından yola çıkarak oluşturulduğunu, söz konusu markanın kötü niyetli olarak bu şekilde sicilde var olan ve tescile mutlak surette engel teşkil edecek müvekkili markasını aşmak için oluşturulduğunu, davalının markasının davacı markalarıyla aynı mal ve hizmetleri kapsadığını, davalının birebir aynı loga ve renk unsurlarını kullandığını belirterek iş bu davanın ... 2.FSHHM ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının ... sayılı "...." ibareli markasının davacı şirkete ait tanınmış "..." markaları ile yoğun benzerlik içermesi, markalar arasında iltibas riski bulunması , karşıt markanın kullanılması halinde, markasının tanınmışlığından faydalanma gayesi olduğu ve dahi markanın ayırt edici karakterine zarar verme ihtimali olduğu ve son olarak davacıya ait tanınmaş markadan haberdar olarak kötü niyet ile tescil edilmiş olduğu gerekçeleri ile SMK'nın 6.maddesinin 4,5 ve 9. Bentleri ile 25.maddesinin 1.fıkrası uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesini mahkememizden talep etmiştir.
Asıl dava tescilli marka hakkına tecavüz birleşen dava ise markanın hükümsüzlüğüne ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Dosyaya sunulan 11.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle "...Asıl Dava Yönünden; davalının vaki kullanımının davacının tescilli markası ile iltibas yaratabileceği, bu çerçevede vaki kullanımın SMK 29/1-a-ve b kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davalının davacının markası ile iltibasa sebebiyet verecek kullanımlarda bulunmasının TTK 55/1 -a-1 -4 kapsamında haksız rekabet sayılabileceği, davacının maka olarak tescilli logosunun renk seçimi ve harflerin yerleşimi I harfinin kelime içerisindeki şeklinin logoya etkisi de dikkate alınarak logonun FSEK 4/6 hükmü gereğince grafik eser yani güzel sanat eseri olduğu ve logonun büyük oranda benzerinin tabela ve tanıtım vasıtalarında kullanılmasının FSEK 22 çerçevesinde mali haklardan çoğaltma hakkının ihlali sayılabileceği, davacının maddi tazminat talebini marka hakkının ihlali sebebine dayandırmış olması ve Sayın Mahkemece bu bağlamda 15.10.2019 tarihli ara kararı ile davacı tarafın yoksun kaldığı zararın davalı tarafın satış miktarı üzerinden hesaplanması için davalı defterlerinin istinabe yoluyla incelenmesine karar verilmiş olduğundan Heyetimiz herhangi bir maddi tazminat hesabı yapılmadığı, davacının manevi tazminat talebini marka ve telif hakkına tecavüze dayandırmış olup markanın başkası tarafından taklit edilmesi marka hakkına tecavüz sayılmakta olup Yargıtay emsal kararlarına göre bir davada marka hakkına tecavüz kanaatine varılması halinde manevi tazminat talebinin de kabul edilmesi gerektiği, buna mukabil davacı FSEK çerçevesinde manevi tazminat istemiş ise de davacının bir şirket olarak mali hak sahibi olduğu logo üzerinde FSEk 14-17’de yer alan manevi hakların sahibi olamayacağı manevi hakların logoyu yaratan gerçek kişi eser sahibine ait olup bu manevi hakların devri kabil olmaması nedeniyle FSEK çerçevesinde manevi tazminat şartlarının oluşmadığı, davacının itibar tazminatı talebinin koşullarının oluştuğu, tazminatın miktarı ise, markanın itibarının eski haline gelmesi için yapılan giderlere göre belirlenebileceğinde, dosyada bu kapsamda herhangi bir delil de bulunmadığından bu tazminata Sayın Mahkemece hükmedilmesi ihtimalinde TBK 50 ve 51 çerçevesinde somut ihlalin şekli de dikkate alınarak Mahkemece Takdir edilmesi gerekeceği, Birleşen Dava Yönünden; dosyada mübrez deliller, bilgi ve belgelerden davacının Almanya ve İngiltere başta olmak üzere bir çok Avrupa ülkesinde tanınırlığı olan bir market zinciri olduğu birden çok ülkede franchise ağının olması ve markaya yapılan yatırımlar, reklamlar ve internet kullanımları dikkate alındığında tanınmış marka sayılabileceği, davacıya ait ... nolu tescilli markasının yazı karakterleri birebir aynı kullanılarak sadece ilk ve son harf olan ... harfini ... ‘ya benzetmeye çalışılarak tescil ettirilen davalı markasının gerek görsel, gerek okunuş dikkate alındığında davacı markası ile büyük oranda benzerlik taşımakta ve tescilli olduğu 35 inci sınıfın perakende satış hizmetlerinde ilgili sektör alıcıları arasında karıştırılmaya sebep olacağı bu çerçevede takdiri Mahkemeye ait olmak kaydıyla SMK 6/5 çerçevesinde hükümsüzlük koşullarının oluşabileceği, dosya kapsamında davalının davacıya ait markadan haberdar olduğu asıl davada davacıya ait markayı perakende market sınıfında davacının logo, marka ve sloganını birlikte kullanmasından anlaşılabileceği ve bu çerçevede basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü dikkate alınarak davalının kötüniyetinin Mahkemece kabulü ihtimalinde SMK6 /9 anlamında da hükümsüzlük koşullarının oluşabileceği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Markaya Tecavüz İddiası yönünden
SMK 7/2 a ve b bentlerine göre; Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin,izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
2.Görüldüğü üzere burada hem markalar arası aynılık/benzerlik hem de mal ve hizmet sınıfları arasında aynılık/benzerlik karşılaştırmasının yapılması ve iltibasın yani karıştırılmanın söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. İltibas değerlendirmesinin önce işaretlerin, sonra mal ve hizmetlerin benzerliği şeklinde bir sıralama yerine, her ikisinin bir arada ve birbirine nitelik olarak etkisi de gözetilerek birlikte yapılması gerekir.
a. Markalar arası karşılaştırma:
Bilindiği üzere Karıştırılma (iltibas) terimi, ticari alandaki faaliyetlerde, şeyler arasında bir benzediği veya karışımı ifade etmekte olup, satın alınan iki mal arasında veya kullanılan iki unvan arasında veya iş mahsullerinde birbirinden ayrılmayacak derecede benzerliğe istinat ettirilmesidir. İltibas doğrudan iltibas ve dolaylı iltibas olarak ikiye ayrılabilir; buna göre, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir işaret, bu işaretin hitap ettiği çevrede, söz konusu markanın kullanıldığı mal veya hizmetin, iltibasa maruz bırakılan mal ve hizmetle özdeşleştirilmesine yol açıyorsa doğrudan iltibas söz konusu iken, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir marka, bu markanın hitap ettiği çevrede, işaretler arasındaki farklılığı anlasalar bile benzerliğe dayalı olarak mal veya hizmetler arasında yanlış bağlantılar kurmasına yol açıyorsa dolaylı iltibas söz konusu olur. İltibas ihtimalinin tespitinde, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markanın sahip olduğu ayırım gücü, telaffuz, biçim ya da anlam itibariyle bıraktığı etki, markaların kullanılacağı mal/hizmet türlerinin birbirine yakın olup olmadığı , markalann benzer alıcı çevrelerine hitap edip etmedikleri hususları dikkate alınmalıdır.
Yine iki marka arasında arasında biçim ve anlam bakımından bir benzerlik bulunmasa bile, özellikle ses uyumu ve telaffuz bakımından benzerlikleri belirgin ise markalar arasında iltibas tehlikesinin varlığı söz konusu olur . Yargıtay uygulamasına bakıldığında; davacıya ait markanın esaslı unsurunu oluşturan “...” kelimesi ile davalı şirketçe işletilen otelde kullanılan “...” ibaresi arasında benzerlik söz konusudur. Her iki ibareyi oluşturan kelimenin “...” olması nedeniyle davalı işletmesindeki “...” işaretinin farklı anlamı bulunduğundan ve işaretlerin farklılaştığından, bir başka deyişle davalı işaretinin ayırdedicilik vasfına sahip olduğundan söz edilemez. Yine Yargıtay’ın bir kararına göre; ... ve ... markası ile ... ve ... markaları arasında esas itibariyle fonetik ve (B) harfi dışında görsel bakımdan bir benzerlik olup ilk bakışta ve duyuşta bir ürün yerine diğerinin algılanmasının muhtemel olup iltibas söz konusudur.
Davalının davacıya ait tescilli markanın tüm renk formları ve yazı karakterleri birebir aynı kullanılarak sadece son harf olan ... harini I ‘ya benzetmeye çalışılarak kullanılması gerek görsel, gerek okunuş gerekse renk kombinasyonlarının bütünsel kullanımı dikkate alındığında davacı markası ile büyük oranda benzerlik taşımakta ve ilgili sektör alıcıları arasında karıştırılmaya sebep olacağı kanaatine varılmıştır.
Mal ve hizmet sınıfları yönünden karşılaştırma
Yargıtay’a göre, birden ziyade kişiler adına tescilli ya da tescil başvurusu yapılan markaların kullanılacağı mal veya hizmetlerin benzer olup olmadıklarının tespitinde öncelikle TPE tarafından yayınlanan sınıflandırmaya ilişkin tebliğler uygulanacaktır. Bu durum marka tescil ve sınıflandırmada belirlilik ve tescilli markanın koruma sınırının saptanmasında da birlik ve istikrarın koşuludur. Ancak sınıflandırma ürünlerin benzerliğinin tespiti noktasında bağlayıcı bir etkisi bulunmamaktadır., ürün benzerliği değerlendirmesinde halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir12. Nitekim Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 11/4 hükmüne göre; “ mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıklarına karine teşkil etmez”.
Yargıtay, mal ve hizmet sınıf ve alt gruplarında benzerlik araştırmasında şu kriterleri göz önüne almakta ve her somut olay için araştırılması gerektiğini ifade etmektedir;
a.piyasanın anlayışı,
b.benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği14,
c.benzer ihtiyaçları giderip gidermediği15,
d.mal veya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme ve rekabet etme olanaklarının olup olmadığı,
e.birinin diğerini tamamlama imkanı olup olmadığı16,
f.mal veya hizmetlerin dağıtım kanallarının ortak olması, kullanım yöntemleri-amaçları-hedeflenen halk kesiminin aynı olup olmadığı hususları dikkate alınır.
Yine aynı sınıfın farklı alt gruplarında yer alan mal veya hizmetlerin benzerlik araştırmasında: piyasanın bu konudaki anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, birbirlerinin yerine ikame edilebilme ve vekalet etme olanaklarının ve birinin diğerini tamamlama imkanının bulunup bulunmadığı, dağıtım kanallarının, kullanım yöntemlerinin ve amaçlannın ortak olup olmadığı ölçütlerinin, hedeflenen halk kesimleri dikkate alınarak incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir .
Davacı her iki markasını da tüm sınıflarda tescil etmiş davalı kullanımının gerçekleştiği perakende satış hizmetleri yönünden de tescilli olmakla vaki kullanımın sınıfsal olarak da iltibasa sebebiyet vereceği kanaatine varılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29/1-a ve be bendine göre; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak ve Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinden vaki kullanımın bu hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir.
2.Haksız Rekabet iddiası Yönünden Değerlendirme
Davacı taraf vaki kullanımın aynı zamanda TTK çerçevesinde haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Gerek marka, tasarım ve patente ilişkin SMK hükümleri gerekse TTK’nın haksız rekabet hükümleri olaya kümülatif uygulanır. Kümülatif uygulamadan maksat, haksız rekabet hükümlerinin KHK hükümleri yanında, ikinci derecede değil, gereğinde ve şartları varsa doğrudan ve birinci derecede uygulanmasıdır . TTK 55/1-a-4 bendine göre; “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak’ haksız rekabet sayılır. Davalının davacının markası ile iltibasa sebebiyet verecek kullanımlarda bulunması da bu madde kapsamında haksız rekabet sayılır.
Somut olaya dönüldüğünde; davalının davacının markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımlarda bulunmasıi yukarıda anılan mevzuat kapsamında haksız rekabet oluşturacağı da izahtan varestedir.
3.Eser İddiası Yönünden Değerlendirme
Davacı aynı zamanda tescilli ... nolu markasının logosunun FSEK anlamında grafik eser olduğunu iddia etmektedir.
FSEK’in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün “ sahibinin hususiyetini taşıması”, İkincisi ise " kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması”dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine “sübjektif unsur” veya “esasa ilişkin şart”, İkincisine ise “objektif unsur” veya “şekle ilişkin şart” denilmektedir. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin “ hususiyetini” taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer . Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK’te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK’te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
b. Grafik eser, bir fikir ya da sanayi ürününün tanıtımı, yani simgelenmesi amacıyla yapılmış çizimlerdir . Grafik eser, bir kitap kapağı, bir tiyatro, sinema veya festival afişi, bir logo veya bir web sayfası olabilir. Grafik eserlerinin de güzel sanat eseri olarak FSEK himayesinden yaralanabilmesi için estetik niteliğe sahip olmaları ve sahibinin hususiyetini taşımaları gerekir.
Somut olayda; davaya konu logonun renk seçimi ve harflerin yerleşimi I harfinin kelime içerisindeki şeklinin logoya etkisi de dikkate alınarak logonun FSEK 4/6 hükmü gereğince grafik eser yani güzel sanat eseri olduğu ve logonun büyük oranda benzerinin tabela ve tanıtım vasıtalarında kullanılmasının FSEK 22 çerçevesinde mali haklardan çoğaltma hakkının ihlali sayılabileceği kanaatine ulaşılmıştır.
4.Maddi Tazminat Talepleri Yönünden Değerlendirme
Davacı tazminat secim yöntemi olarak SMK 151/-2b kapsamında davalının elde ettiği karı talep etmiştir.
Bilindigi gibi marka hukukundaki tazminat davalarında davacının uğradığı zarar/karşı tarafın elde ettiği kazanç, yada sunulan emsal lisans sözleşmeleri kapsamına göre davacının talep edilebileceği lisans yapılan yargılamada tam olarak tespit edilemiyorsa mahkeme tarafından dosyaya sunulu deliller kapsamına göre borçlar kanunu hükümlerine göre de mahkemece res’en değerlendirme yapabilmektedir.
Zararın belirlenmesi, davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan tazminat hakkaniyete uygun olarak belirlenmelidir. Zira tazminatın gerek elde edilen kazanca gerekse lisansa göre belirlenmesinde market sektörünün genelindeki parametreler, davacının bilinirlik durumu, markasının zamana göre daralma yada artış göstermesi, ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Elbetteki bu açıklanan unsurların bir çoğu bilirkişilerce saptanamadığından bu durumda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı tespit edecektir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Somut olayda , davalı tarafından beyanda bulunulmadığı gibi, herhangi bir delil de sunulmamıştır. Mahkememizce alınan rapor ve dosya kapsamı dikkate alındığında, davalı kullanımları dikkate alındığında marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin bulunduğu hususu mahkememizce sabit kabul edilmiştir. Zira davalı, davacının tescilli marka ve renklerini ve yazı stilini kullanmak suretiyle davacının tanınmış markasından faydalanmak amacıyla hareket etmiştir. Bu husus sunulu deliller ve bilirkişilerin fotoğraflamaları ile sabittir. Davacı markalarının, davalının faaliyet alanlarında tescilli olması, tescilin ve davacının ticari faaliyetinin dünyada yaygınlığı, teknik bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere taklit olarak kullanılan marka görsellerinin davacıya ait tanınmış markaların birebir aynısının kullanılmış olması, davacının markalaşma sürecinde asıl amacının kar elde edilmesi olduğu, bu kapsamda reklam vb şekilde ciddi mali külfete katlandığı, davalının ise ticari satışa sunduğu ürünlerde bu popülerlik sayesinde ürünü tükeciye satma saikiyle hareket ettiği, dolayısıyla sattığı ürün düşük fiyatlı dahi olsa davacının maddi yönden zararının oluştuğunun kabülünün gerektiği, zira davacının uzun yıllara yayılan süreçte kendi markasını oluşturma sürecinde maddi külfete katlandığı, ciddi yatırım yaptığı, , sınai bir hakkın yani markanın korunması kapsamında mahkemece takdir edilecek tazminatın ihlal edeni özendirir nitelikte olmaması ve önleme fonksiyonunu da sağlaması gerektiğinden, bilirkişi raporu dikkate alındığında marka hakkını ihlal nedeniyle 5000 TL maddi tazminat isteminin makul olabileceğine kanaat getirilmiştir.
5.Manevi Tazminat Talepleri Yönünden Değerlendirme
Davacı manevi tazminat talebini marka ve telif hakkına tecavüze dayandırmış olup markanın başkası tarafından taklit edilmesi marka hakkına tecavüz sayılmakta olup Yargıtay emsal kararlarına göre bir davada marka hakkına tecavüz kanaatine varılması halinde manevi tazminat talebinin de kabul edilmesi gerekir.
Davacı FSEK çerçevesinde manevi tazminat istemiş ise de davacının bir şirket olarak mali hak sahibi olduğu logo üzerinde FSEk 14-17’de yer alan manevi hakların sahibi olamayacağı manevi hakların logoyu yaratan gerçek kişi eser sahibine ait olup bu manevi hakların devri kabil olmaması nedeniyle FSEK çerçevesinde manevi tazminat şartlarının oluşmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 10.000- TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
6.İtibar Tazminatı Yönünden Değerlendirme
SMK 150/2 hükmüne göre; sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir.
Markanın “itibarı" kavramı, marka ile inşa edilen “imaj”ı ifade etmekte olup itibar zararı ise inşa edilen veya edilmekte olan “imaj”ın zedelenmesi ve istisnaen çökmesidir . İtibar zararını gidermek amacıyla ödenen itibar tazminatı hem manevî hem de maddî tazminatın unsurlarını taşır ve bu çift karakter, itibar tazminatının tespitinde dikkate alınacak unsurlardan hareket edildiğinde daha belirgin bir şekilde ortaya çıkar . İtibar tazminatı talep edebilmek hakkı sadece tanınmış markalara bahşedilmiş değildir, tanınmıştık düzeyi ne olursa olsun her markanın sahibi bu imkândan yararlanır.
İtibar tazminatı, işletmeden ziyade doğrudan markanın itibarına yönelik meydana gelen zararın giderilmesi amacını gütmektedir. Bu tazminatın gündeme gelmesinde önemli olan husus, markanın itibarının zarar görmesidir. Ayrıca, dahil olduğu işletmenin itibarının zarar görmesi koşul değildir. Öncelikle bu tür tazminata hak kazanmak için markaya yapılmış bir tecavüzün bulunması gerekmektedir. Ancak, bu durum yeterli olmayıp, kötü ya da uygun olmayan şekilde kullanım unsuru da gerçekleşmelidir. Marka sahibi, bu iki hususu da ispat etmelidir. “Kötü kullanma”, markanın kötü malda, kötü ambalajda, ve kötü satış şartlarında kullanılmasıdır.
Bu çerçevede somut uyuşmazlıkta dosyada mübrez deliller bilgi ve belgelerden davacının Almanya ve Ingiltere başta olmak üzere bir çok Avrupa ülkesinde tanınırlığı olan bir market zinciri olduğu somut olayda özellikle Avrupalı turistlerin yoğun uğrak yeri olan aynı zamanda yerleştikleri bir yer olan Fethiye’de davacının mağaza konsepti dışında kullanılmasının davacının markasının “kötü satış şartlan” altında kullanımı olduğu ve bu çerçevede itibar tazminatı talebinin koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır. TBK 50 ve 51 çerçevesinde somut ihlalin şekli de dikkate alınarak yukarıda Maddi Tazminata ilişkin değerlendirmeler doğrultusunda 10.000 TL tazminatın yerinde olabileceği kanaatine varılmıştır.
BİRLEŞEN DAVADA HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Davacı hükümsüzlük talebini SMK 6/4,5 ve 9 hükümlerine dayandırmıştır. SMK 25/1 hükmüne göre; 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
a. Tanınmış Markaya Dayalı Hükümsüzlük İddiasının Değerlendirilmesi
Davacı taraf hükümsüzlük gerekçesi olarak ayrıca müvekkili markasının tanınmış marka olduğu iddiasını ileri sürmüştür. SMK 6/5 hükmüne göre, tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. Yine SMK 6/4 hükmüne göre; Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.
Tanınmış markalar ayrıca Paris Sözleşmesinin mükerrer 6 inci maddesi ile koruma altındadırlar. Ayrıca TRIPS sözleşmesi 16 inci maddesi uyarınca tanınmışlıkta esas olan sektörel tanınmışlıktır.
Yargıtay tanınmış markayı, bir kişiye veya girişime sıkı bir biçimde bağlılık, güvence, kalite, reklam gücü, yaygın bir dağıtım ağına bağlı, müşteri ve diğer sübjektif ilgi ve ilişkiler ayrımı yapılmadan coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredekilerce refleks halinde beliren bir çağrışım olarak tanımlanmıştır . Tanınmış marka, bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunmuş markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesi'ne üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan yada ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar olup , markanın ülke ve uluslararası alanda bu niteliğe sahip olabilmesi için bir işletmeyi veya ürünlerinin hizmetlerini simgelemesi yada üstün bir niteliğe sahip olduğunun yaygın kabul görmesi gerekir .
Tanınmış markanın iki işlevi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, her markada olduğu gibi diğer rakip mallardan ve hizmetlerden kendi mal ve hizmetini farklılaştırması, İkincisi ise, her türlü rekabet kaygısı dışında yüksek bir kaliteyi sağlamasıdır.
Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarına göre tanınmışlık hususunun açılan hükümsüzlük davasında bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi gerekir. Bu çerçevede tanınmışlık iddiasında bulunan davacının sunduğu deliller ve TPE’den markaya ilişkin bilgi ve belgeler getirildikten sonra bilirkişi incelemesinde WIPO Uzmanlar Kurulu’nun 1999 tarihli tanınmışlık ölçütlerinin de dikkate alınması gerekir. Bu ölçütler kısaca;
a)Toplumun ilgili kesiminde markanın tanınma derecesi,
b)Markanın kullanıldığı coğrafi alan, kullanım süresi ve yoğunluğu,
c)Marka promosyonlarının hedef aldığı alan, promosyon süresi ve yoğunluğu,
d)Markanın tesciller veya tescil başvurulan ile korunduğu coğrafi alanın büyüklüğü,
e)Markanın resmi makamlarca tanınmışlığına delalet eden karar ve uygulamaları,
f)Markanın ekonomik değeridir.
Dosyada mübrez deliller, bilgi ve belgelerden davacının Almanya ve İngiltere başta olmak üzere bir çok Avrupa ülkesinde tanınırlığı olan bir market zinciri olduğu birden çok ülkede franchise ağının olması ve markaya yapılan yatırımlar, reklamlar ve internet kullanımları dikkate alındığında tanınmış marka olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda asıl dava ile ilgili kısımda da belirtildiği üzere İltibas ihtimalinin tespitinde, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markanın sahip olduğu ayırım gücü, telaffuz, biçim ya da anlam itibariyle bıraktığı etki, markaların kullanılacağı mal/hizmet türlerinin birbirine yakın olup olmadığı , markaların benzer alıcı çevrelerine hitap edip etmedikleri hususları dikkate alınmalıdır.
Yine iki marka arasında arasında biçim ve anlam bakımından bir benzerlik bulunmasa bile, özellikle ses uyumu ve telaffuz bakımından benzerlikleri belirgin ise markalar arasında iltibas tehlikesinin varlığı söz konusu olur . Özellikle davacıya ait ... nolu tescilli markasının yazı karakterleri birebir aynı kullanılarak sadece ilk ve son harf olan ... harfini I ‘ya benzetmeye çalışılarak tescil ettirilen davalı markasının gerek görsel, gerek okunuş dikkate alındığında davacı markası ile büyük oranda benzerlik taşımakta ve tescilli olduğu 35 inci sınıfın perakende satış hizmetlerinde ilgili sektör alıcıları arasında karıştırılmaya sebep olacağı bu sebeple SMK 6/5 çerçevesinde hükümsüzlük koşullarının oluştuğu sonucuna varılmıştır.
b.Kötünivetli Tescil Yönünden Değerlendirme
SMK 6/9 hükmüne göre; “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir”. Bilindiği üzere, kötü niyetli marka başvurusu, hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için yapılan başvurudur.
Yargıtay HGK 2008/11-501 E. ve 2008/507 K. sayılı kararında kötü niyeti belirlemek için bilme ve bilmesi gerektiği unsurlarını vurgulamak amacıyla “...davalının tekstil alanında faaliyet gösteren bir kişi olduğu, basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği, kullanacağı işaretin bir başkasına ait olup olmadığını araştırmakla yükümlü olduğu..” şeklinde bir ilke ortaya koymuştur.
Kötüniyetli marka başvurusunda TTK nın 18/3 hükmü anlamında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı davranılıp davranılmadığı da göz önüne alınmalıdır. Doktrinde de isabetli olarak belirtildiği üzere; kötü niyetin geniş yorumlanması ve gerçekte kullanmayıp, yedekleme veya marka ticareti yapmak amacına veya şantaja yönelik markaların kötü niyetli marka başvuru olarak kabul edilmesi gerekir . Bu çerçevede tanınmış bir markanın TPMK’da tescil edilmemesini fırsat bilip Türkiye’de tescil ettirme, ticari ilişki içerisinde bulunulan şirketin ticaret unvanını bu şirketten habersiz biçimde marka olarak tescil ettirme , yabancı bir markanın ileride Türkiye’ye geleceğini düşünerek yabancı markayı Türkiye’de tescil ettirmek somut olaya göre kötüniyetli tescil sayılabilecektir.
Dosya kapsamında davalının davacıya ait markadan haberdar olduğu asıl davada davacıya ait markayı perakende market sınıfında davacının logo, marka ve sloganını birlikte kullanmasından anlaşılabileceği ve bu çerçevede basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü dikkate alınarak davalının kötüniyetinin SMK6 /9 anlamında da hükümsüzlük koşullarının oluşacağı kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, asıl davanın kabulü ile, davalı kullanımlarının, davacının tescilli, "..." , "..., ..." ve "... şekil" ibareli markalarına ve telif haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalının tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiillerinin durdurulmasına, menine, Maddi tazminat talebinin kabulü ile 5.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İtibar tazminatı talebinin kabulü ile 10.000,00 TL itibar tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına, Birleşen ...3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı davasının kabulü ile, davalı adına TPMK nezdinde ... tescil numaralı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, karar kesinleştiğinde hüküm özetinin TPMK'ya bildirilmesine dair karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1)a-Asıl davanın KABULÜ İLE, davalı kullanımlarının, davacının tescilli, "..." , "...,..." ve "... şekil" ibareli markalarına ve telif haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalının tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiillerinin durdurulmasına, menine,
b-Maddi tazminat talebinin kabulü ile 5.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Manevi tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d-İtibar tazminatı talebinin kabulü ile 10.000,00 TL itibar tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına,
2)a- Birleşen ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı davasının KABULÜ İLE, davalı adına TPMK nezdinde ... tescil numaralı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine,
b-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin TPMK'ya bildirilmesine,
3)-Asıl Dava Yönünden;
a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.707,75 TL karar harcından peşin yatırılan 170,78 TL'nin mahsubu ile kalan 1.536,97 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka hakkına ve telif haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti yönündeki talepler yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen itibar tazminatı talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4)-Birleşen Dava Yönünden
a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 54,40 TL karar harcından peşin yatırılan 44,40 TL'nin mahsubu ile kalan 10,00 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5)-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/12/2020
Katip ...
Hakim ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.