T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/532 Esas
KARAR NO: 2021/424
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/06/2015
KARAR TARİHİ: 16/12/2021
İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/634 Esas ve 2017/1511 Karar sayılı dosyası ile görevsizlik kararı verilerek Mahkememize tevzi edilen ve Mahkememiz işbu esasıyla görülmekte bulunan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde sunduğu dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacı-müvekkil “...” firma ismiyle gıda sektöründe faaliyet göstermekte olup, “...” tanınmış markasının sahibi olduğu, yurtiçi ve yurtdışında Franchiseler verdiği, bu cümleden olmak üzere müvekkilin “...” markası altında 8 ülkede (Türkiye, Almanya, Hollanda, İsviçre, İngiltere, Fransa, Belçika, Avusturya) 300’ün üzerinde Franchise verdiği şubesi mevcut olduğunu, özellikle Avrupa Birliği sağlık standartlarına uygun ürettiği ürünleri ile sektöründe Avrupa’da en fazla şubesi olan firma olduğunu, müvekkili firmanın ... sınırları dâhilinde davalı dışında 2 firmaya daha Franchise verdiği şubeleri mevcut olduğu, davalının ...’de yetkili üretici bayi olduğundan bu 2 firmaya da ürün satışı yaptığını, davalının edindiği birçok gayrimenkul ve itibarın "..." markası sayesinde olduğunu, davalı tarafın Nisan 2015’den bu yana müvekkil firma tarafından yeni bir üretim politikasına geçilmiş olmasını hazmedemediğini ve maliyetlerin arttığı bahanesiyle ortalığı ayağa kaldırdığını, davalı tarafın müvekkil firmanın bu yeni üretim modellinden vazgeçmesi için bütün bayilerle tek tek görüşmek suretiyle müvekkili ve müvekkilininin markası aleyhine asılsız iddia ve iftiralar da bulunduğunu, şubeleri ve özellikle üretici bayileri müvekkile karşı ayaklandırmak istediğini ancak hedeflediği sonucu elde edemediğini, davalının müvekkiline ait know-how (çiğköftenin yapılış yöntemi) ve ticari sırlarına hâkim olmasını kötüye kullanarak müvekkili ve markası aleyhine faaliyetlere giriştiğini, davalı tarafın müvekkil ve markası aleyhine yaptığı tüm zararlı faaliyetlere rağmen yeni üretim politikasından memnun olan üretici bayi ve şubelerin müvekkil aleyhine bir girişimde bulunmaması üzerine davalı tarafın daha henüz müvekkil ile arasındaki franchise sözleşmesi yürürlükte iken aynı işyerinde kendi markası adı altında faaliyet gösterme girişimlerinde bulunduğunu, nitekim davalı tarafın henüz daha Franchise sözleşmesi yürürlükte olduğu bir dönemde müvekkil firmanın tabela işleri yapan ... ve yine müvekkil firmanın ajans işlerini yapan ...’den kendi markası “....” ile ilgili tabela ve ajans işleri için hizmet aldığını, davalı tarafın işbu eylemleri Franchise sözleşmesinin 14.5 hükmüne aykırılık teşkil ettiğini, davalı tarafın müvekkili ve markası aleyhine yürüttüğü olumsuz propagandaya rağmen müvekkilinin diğer üretici bayii ve şubelerinden hiçbir destek göremediğini, bunun üzerine ... 40. Noterliği vesilesiyle keşide ettiği ... tarihli ... yevmiye numaralı “Fesihname” ile söz konusu Franchise Sözleşmesini son derece soyut ve mesnetsiz iddialarla haksız olarak feshettiğini, anlatıldığı üzere taraflar arasındaki Franchise sözleşmesi davalı tarafın gönderdiği fesih ihbarnamesi ile 11.05.2015 tarihinde fesholunmuşken ve davalının sözleşmenin 19.3 maddesi uyarınca sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren müvekkilin adını ve markasını hiçbir şekilde kullanmayacağının düzenlendiğini, davalı tarafın 21.05.2015 tarihine kadar “...” markasını kullanmaya devam ettiğini ve bu marka altında kendi adına faaliyet gösterdiğini, davalı tarafın haksız rekabet ve marka tecavüzü teşkil eden bu fiillerine karşı .. Cumhuriyet Savcılığı nezdinde şikâyette bulunulduğunu, savcılık tarafından 21.05.2015 tarihinde davalının işyerinde arama ve el koyma işlemleri gerçekleştirildiğini, ayrıca davalı tarafın kendi adına faaliyette bulunduğu “...” markası birebir müvekkil markasına benzediğinden ve haksız rekabet ve markaya tecavüz fiiline sebebiyet verdiğinden 22.05.2015 tarihinde ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyasında delil tespitinde bulunulduğunu, yapılan tespitte müvekkiline ait broşür vb. ürünlerin hala tezgahında bulunduğunun tespit edildiğini, iş bu sebeple Franchise sözleşmesinin 19.4 maddesi uyarınca davalı tarafın bu ürünlerin teslimatını yapmadığı her gün için 5.000 USD tazminat ödeme zorunluluğu olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin fesholunduğu ve en geç 11.05.2015 tarihinde sona erdiği dikkate alınarak bu tarihten itibaren iş bu davanın açıldığı güne kadar günlük 5.000 USD cezai şartın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ettiklerini, ... 3. Asliye Hukuk mahkemesi nezdinde delil tespit talebinde bulunulduğunu ve aynı tarihte... D.İş dosyası kapsamında sayın mahkeme tarafından keşif yapıldığını, tespitte "davacının ... markasıyla benzerliği iddia edilen ... markasını fotoğraflarda tespit edildiği üzere, muhtelif şekillerde ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı suretlerde kullanılmakta olduğunun belirlendiği; ... markasındaki ... karakterinin başa alınarak, renk ve font karakteri benzerliği yanında, İngilizce yine ... anlamına gelebilecek şekilde ... ilavesiyle, ayrıca “....” yerine “...” sloganıyla birlikte kullanımının belli ölçüde eski, davacının markasını kullanımını andırdığının gözlendiği" şeklinde tespitte bulunulduğunu, açıklanan nedenlerle davalı tarafın, Franchise sözleşmesi ile kararlaştırılan 19.3 maddesi uyarınca sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren müvekkil markasını taşıyan tüm ürünleri-ekipmanları, katalogları ve sair, müvekkile teslim etmesi gerekirken, davanın açıldığı tarihe kadar bu yönde bir teslimat yapılmadığından, yine aynı sözleşmenin 19.4 maddesi uyarınca günlük 5.000,00 USD cezai şart tahakkuk ettiğinden, sözleşmenin davalı tarafından fesholunduğu 11.05.2015 tarihinden işbu davanın açıldığı 09.06.2015 tarihine kadar (28 gün) toplam 140.000,00 USD’nin davalı taraftan alınıp müvekkiline verilmesini, davalı tarafın sözleşme ile kararlaştırılan rekabet etmeme yasağına aykırı hareketlerinden dolayı sözleşmenin 14.6 maddeleri uyarınca 150.000,00 USD cezai şartın davalıdan hüküm ve tahsilini ve müvekkiline ödenmesini, davalı tarafın müvekkil firma haricindeki yerlerden ürün alışı yaptığından sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca 50.000,00 USD cezai şartın davalıdan hüküm ve tahsilini ve müvekkiline ödenmesini, davalı tarafın akde aykırılığı açık olduğundan dava sonunda alacaklarının teminat altına alınabilmesi davalının adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... mah. 11083 Ada, 145-146-148 Parseldeki taşınmazların tapu kayıtları üzerine ve davalı adına kayıtlı ... plakalı ... markalı araç, ... plakalı ... plakalı araç,...plakalı ... markalı araçların trafik kayıtları üzerine ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir kararı konulmasını, davalı taraftan toplamda 340.000,00 (üçyüzkırk bin) USD tutan cezai şartın, davayı açtıkları tarihteki kur üzerinden (09.06.1015 tarihli USD kuru, 1$ = 2,76 TL) 938.400,00 TL, dava tarihinden bilitibar işletilecek en yüksek oranlı ticari avans faizi üzerinden faiz işletilmek suretiyle davalıdan alınıp müvekkiline verilmesini, dazlaya dair haklarının saklı tutulmasını, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde sunduğu cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Sözleşmenin 19.3 ve 19.4. maddelerinde “ sözleşmenin feshi halinde Franchise alan Franchise verene ya da gösterdiği üçüncü bir kişiye tüm ürünleri teslim edecektir. Ayrıca Franchıse alanda bulunan tüm malzeme bedelsiz olarak alınır” ibareleri yer aldığını, müvekkilinde davacının herhangi bir nesnesi bulunmadığını, müvekkilinin beş yıl boyunca davacıdan almış olduğu tüm ürünlerin ücretini davacıya ödediğini, aynı ürünler için tekrar cezai şart hükmü konması hukuka aykırı olmakla beraber davacı lehine sebepsiz zenginleşme hükümleri doğuracağını, davacı tarafından müvekkiline fesihten sonra iddia ettikleri ürünlerin teslimi konusunda bir ihtarname gönderilmediğini, ayrıca 19.3 maddesinde teslim ibaresi yer almakta iken 19.4. maddesinde ise alınır ifadesi yer aldığını, iki madde arasında çelişki mevcut olup hükümsüz olduğu, her iki madde içinde herhangi bir süre belirtilmediği, Franchising sözleşmesinin 14.6 maddesi de hukuka aykırılık teşkil ettiğini, ilgili madde müvekkilinin “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesini” kısıtlamakta olduğu apaçık şekilde 4054 sayılı kanuna aykırı olarak düzenlendiğini, kaldı ki ilgili madde de herhangi bir süre dahi tayin edilmediğini, tamamıyla Franchise verenin keyfiyetine bırakıldığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararında franchise sözleşmesinde yer alan sözleşme sonrası rekabet yasağının 1982 Anayasası'nda düzenlenen çalışma özgürlüğü ilkesine aykırılık taşıdığından bahisle geçersiz saydığını, 4056 sayılı kanunun ilgili hükümleri ve belirttikleri Yargıtay kararı gereği ilgili madde geçersiz olup davacının tazminat isteminin geçersiz olduğunu, davacı taraf ilgili sözleşmenin 12.3. maddesini dayanak göstererek müvekkilinden 50.000,00 USD cezai şart talep ettiğini, ancak müvekkilinin sözleşme boyunca 12.3 maddeye aykırı bir davranış içersinde olmadığını, tüm ürünleri davacıdan satın aldığını ve kullandığını, açıklanan nedenlerle davacının tüm taleplerinin reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde sunduğu cevaba cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davalı tarafın söz konusu Franchise sözleşmesinin maddelerinin çoğunluğunun hukuka aykırı olduğunu iddia ettiğini, davalının işbu iddiası son derece soyut ve mesnetsiz olduğunu, söz konusu Franchise sözleşmesi son derece profesyonel bir şekilde hazırlandığını, hukuka ve ahlaka aykırı hiçbir maddesi bulunmadığını, sözleşmenin koşullarının borçlu için sonradan ağırlaşmış kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlunun sözleşmedeki edimini aynen ifa etmesi gerektiğini, indirim isteme hakkı olmadığını, davalı tarafın sözleşmenin 19.3 ve 19.4 maddelerinden bir takım cümleleri alarak alakasız şekilde birleştirdiğini, söz konusu maddelerden kendi lehlerine olacak şekilde bir anlam çıkarma gayretine girdiğini, davalı tarafın işbu maddeleri çarpıtma konusunda gösterdiği söz konusu gayret dahi, davalı tarafın haksızlığına işaret ettiğini, sözleşmenin ilgili maddelerinin yazılı olduğunu, iş bu maddeler somut olay çerçevesinde tahlil edildiğinde davalı tarafın 19.3 maddesi uyarınca sözleşmeyi feshettiği 11.05.2015 tarihinde, tabela, afiş, broşür gibi müvekkil markasını taşıyan tüm ürünleri müvekkiline teslim etmesi gerektiğini, 19.4 maddesinde de söz konusu ürünlerin bedelsiz olarak alınacağı düzenlendiğinden, davalı tarafın bu teslimat karşılığında herhangi bir bedel talep edemeyeceğinin öngörüldüğünü, sözleşmenin olduğu yerde sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanamayacağını, sözleşme maddelerinde çelişki olmadığını, taraflarınca yapılan araştırmalar neticesinde söz konusu kararın 19.01.2012 tarih 2011/13474 E. 2012/356 K. Sayılı Yargıtay ilamı olduğu ve söz konusu ilamın doktrinde son derece ağır bir şekilde eleştirilmiş olduğunu tespit ettiklerini, söz konusu Yargıtay kararının hukuka uygun olmadığını, yüksek mahkemenin söz konusu kararı franchise sözleşmesinde kararlaştırılan rekabet yasağı hükmünün ihlali neticesinde tazminata hükmedilmiş olması yönünden onayladığını, hükmedilen tazminata KDV uygulanmış olması yönünden ise bozduğunu, işbu son derece yeni tarihli Yargıtay kararında, yerel mahkeme tarafından franchise sözleşmesinde yer alan rekabet etme yasağının ihlali neticesinde tazminata hükmedilmesini onayladığını, davalı tarafın ticari kayıt ve defterleri incelendiğinde de görüleceği üzere, davalı tarafın müvekkili ile sözleşmesi devam ederken, çiğköfte yapımında kullanılan bütün ürünleri müvekkilden alması gerekirken, farklı firmalardan da ürün alımında bulunduğunu, açıklanan nedenlerle davalının soyut ve hukuki mesnetten yoksun iddialarının reddini, davamızın taleplerimiz doğrultusunda kabulünü, davalı tarafın, taraflar arasındaki franchise sözleşmesine aykırı eylemleri hasebiyle, söz konusu sözleşme hükümleri çerçevesinde tahakkuk eden cezai şartların davalıdan tahsilini, Davalının, taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız ve tek taraflı olarak feshetmiş olması hasebiyle müvekkilinin uğramış olduğu zararların tazminini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde sunduğu ikinci cevap dilekçesinde özetle; Bu davanın asıl amacının davacının davalı müvekkile duyduğu husumet olduğunu, müvekkilini kendine ticari rakip gördüğünü, aleyhlerine çok sayıda mesnetsiz dava açan davacı müvekkili zarar vererek sindirmek istediğini, yoksa yeni üretim politikasına uyumsuzluk mesnetsiz davaya yalnızca mazeret olduğunu, davalının müvekkilinin diğer bayilerle görüşüp ayartmaya çalıştığı söyleminin de hayal ürünü olduğunu, davaya dayanak oluşturma çabası olduğunu, zaten müvekkilinin bütün bayilerle görüşmesinin mümkün olamayacağını, bütün bayilerin iletişim bilgilerinin kendinde olmasının mümkün olmadığını, müvekkilin yalnızca franchise sözleşmesi ve know-how sonucu başaralı olduğu da mesnetsiz olduğunu, öyle olsa davacının bütün bayilerinin aynı başarıya ulaşacağını, halbuki davacının başarısız olarak işi bırakan çok bayisi olduğunu, davacının Sözleşme’yi feshettiği duyumunu alan müvekkilinin harekete geçtiğini, ... 40. Noterliği’nin ... tarih ve ... nolu ihtarnamesi ile Sözleşme’nin feshi sonrasında karşı tarafın isnatlarına karşı haklarını önceden güvenceye almak, Sözleşme kapsamındaki ticari ilişkilerin bozulmasının gerçek nedenlerini (aşırı maliyet artışı, aynı çevredeki rakiplere franchise verilmesi, vb.) göstermek gibi amaçlarını taşıyan, bayağı tabirle “sen feshediyorsan biz de ederiz” anlamına gelecek bir irade beyanında bulunduğunu, sözleşme’deki yükümlülüklerini yerine getirmesine fırsat vermeden müvekkilinin üzerine yüklenerek zarar verdiğini, burada davacının kötüniyetinin açık olduğunu, iddia edilenin aksine müvekkilinin yeni işyeri tabelası bile Sözleşme’nin feshinden sonra olduğunu, tabelanın faturası ve ... Asliye 3. Asliye Hukuk Mahkemesi ... D. İş tespit dosyasıyla sabit olduğunu, davacının cezai şart talebinin rekabet yasağının sözleşme’nin feshi öncesi ve sonrası olmak üzere iki bölümde incelenmesi gerektiğini, çiğköfte gibi halkça bilinen, evlerde bile yapılabilen anonim bir ürün/yemek için –Tebliğ’deki süre kısıtlamasına uyulsa bile- rekabet yasağı getirilemeyeceğini, girişim serbestisi içinde isteyen kişiler markalı/markasız bu işin ticaretini yapabileceğini, müvekkilinin de buna dahil olduğunu, işyerinde ... markasının kullanılması da rekabet yasağını ihlal eden husus olmadığını, isteyen marka mevzuatına uymak kaydıyla dilediği markayı kullanabileceğini, isim benzerliği iddiasının marka tecavüzü ve haksız rekabet konularına temas etmekte olup aralarında derdest ... 1. FSHHM... Esasında bir başka davanın konusu olduğunu, örneği celbedilen ... delil tespiti dosyası da zaten o dava için yapıldığını, rekabet yasağı hakkındaki emsal Yargıtay kararının 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni TTK döneminden önce verildiği söylendiğini, halbuki davacının kendi emsal Yargıtay Kararı da aynı döneme ait olduğunu, dolayısıyla emsal Yargıtay kararımız bu yönden eleştirilemeyeceğini, sözleşme’de belirlenen tazminat/ceza miktarlarının fahiş olduğu, bir tarafın aşırı zenginleşmesine sebebiyet verecek miktarda olduğu, sözleşme orta büyüklükteki Anadolu şehrinde gıda sektörünün bir parçası olan çiğköfte satışı faaliyetine yönelik olduğunu, bu ticaretin yalnızca 5 yıl sürdüğünü, Çiğköfte dürüm mönüsünün yaklaşık 3,00TL olduğu gözetildiğinde kazancın davacını abarttığı seviyelerde olmadığı tahmin edilebileceğini, sözleşmenin 14.6’nın Anayasa’ya aykırılığı hususunda önceki dilekçelerindeki beyanlarını tekrarladıklarını, yukarıda sunulu sebeplerle, davanın reddini, yargılama masraf ve giderleri ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerine bırakılmasını fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak talep etmiştir.
... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde; 13/12/2017 tarih ... Esas ve ... Kararı ile "Davacının davasının KISMEN KABUL / KISMEN REDDİ ile, davalının rekabet yasağına aykırı davranması sebebiyle davalı aleyhine 40.000 € karşılığı 123.856,00 TL dava tarihi olan 09/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın REDDİNE" karar verilmiş, iş bu kararın dosya davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmiş olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 15/11/2018 tarih 2018/776 Esas ve 2018/1334 sayılı Karar İlamı ile "1-HMK.nun 353/1.a.3 maddesi uyarınca, kararı veren ilk derece mahkemesinin görevli olmadığı, görevli mahkemenin İstanbul Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla, esasa dair istinaf sebepleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının KALDIRILMASINA, Davanın yeniden görülmesi için dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine UYAP üzerinden ve fiziken derhal aktarılmak üzere, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine," karar verilmiş, kaldırma kararı sonrasında dava dosyası mahkememizin iş bu esas sırasına kaydolunmuştur.
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, franchising satış sözleşmesi, ihtarname, ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin...D.İş sayılı dosyası, ... markasının tescil belgeleri, ... markası ile ilgili haberler, tapu kayıtları, araç özet bilgileri, 2011-2015 BA ve BS Formları, fotoğraflar, fatura suretleri, ticaret sicil gazatesi sureti, SGK hizmet dökümü, mükellefiyet vergi kayıtları, 2013-2014-2015 gelir vergisi beyannamesi, ticari defter ve kayıtlar celp olunmuştur.
... 10. ATM ne sunulan bilirkişiler SMMM ..., Ekonomist ...ve Hukukçu...tarafından tanzim olunan 07/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda; davacı şirketin 2010,2011,2012,2013, 2014, 2015 ve 2016 yılı defterlerini ve davalı şirketin 2013,2014 ve 2015 yılı ticari defterlerini ibraz ettiğini, ticari defterlerin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğunu, davacının ticari defterlerinde yapılan incelemeler neticesinde 51.232,15TL alacaklı olduğunu, davalının ticari defterlerinin incelenmesi suretiyle davacıya borcunun bulunmadığını, davacının sözleşmenin 19.4 maddesi uyarınca cezai şart talebinin yerinde olmadığını, davacının sözleşmenin 14.6 maddesi uyarınca 150.000USD cezai şart talep edebileceğini, ancak cezai miktarın fahiş olup olmadığı ve 14.maddede cezai şartı gerektiren durumların tek taraflı düzenlenmiş olması haksız şart olarak görülmesi, içerik denetimine tabi tutması ve sözleşme hükmünü haksız bulması halinde cezai şartı tek taraflı olarak getiren hükmü geçersiz sayılmasının mahkemenin takdirinde olduğunu, davöalının 2015 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesinin incelenmesi suretiyle yıllık cirosunun 132.159,64TL ve karlılığının 12.322,51TL olduğu dikkate alındığında uygulanacak cezai şartın davalının ekonomik mahfına neden olabileceğini, davacının sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca davalının sözleşmeye aykırı davranmış olduğuna ilişkin bir delil gösteremediğinden cezai şart talebinin yerinde olmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Kaldırma kararı sonrası mahkememizce resen seçilecek bir mali müşavir, bir çiğköfte (gıda) sektör bilirkişisi, bir sözleşmeler hukuku alanında uzman akademisyen bilirkişi, bir rekabet hukuku alanında uzman akademisyen bilirkişi ile bir marka vekili bilirkişiye tevdiine, tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti yönünden özellikle:
A)Talep olunan sözleşmeye aykırılığa dayalı cezai şart talepleri yönünden davacının sözleşme kapsamında iadesini talep etmiş olduğu emtialara ilişkin talebinin sözleşmede öngörülen usulde yapılıp yapılmadığı, bahse konu emtianın iadesi kararlaştırılmış ise de davacının sözleşme hükümleri de sektörel uygulamalar da dikkate alındığında yer ve zaman bildirme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı bu kapsamda tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığı,
B)Haksız rekabete dayalı talepler yönünden sözleşme hükümleri ve dosyadaki mevcut delil durumu göz önünde bulundurularak davalı tarafça iddia olunan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve Rekabet Kurulunun 2002/2 nolu Dikey Anlaşmalara İlişkin Tebliğin ilgili hükümleri gözeltiIdiğinde davalı kullanımlarının (fesih sonrası dönemde yeni işletme açarak davacı tarafça benzer olduğu iddia olunan marka ve diğer kullanımların) sözleşmeye aykırılık (14 ve 19. Madde hükümleri gözetilerek), rekabet yasağına aykırılık ve haksız rekabet olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği. bu kapsamda cezai şart taleplerinin yerinde olup olmadığı, özellikle Anayasa ile teminat altına alınan çalışma hürriyeti kapsamında sözleşmede öngörülen yasaklayıcı hükümleri genel işlem şartı olarak kabulünün gerekip gerekmediği de değerlendirilmek suretiyle tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığı,
C)Davacı tarafça yine sözleşmeye aykırılık ve cezai şarta dayanak olarak gösterilen hammaddelerin üçüncü kişiden temin edildiğine ilişkin iddiaların değerlendirilmesi yönünden davalıya ait ticari kayıtların sözleşme başlangıç tarihinden itibaren gıda sektör bilirkişi ile birlikte değerlendirilerek sözleşmenin 12. Maddesi gereği yasaklanan hammaddelerin sözleşmenin taraflarca fesih ihbar suretiyle bildirildiği tarihler olan 16/12/2009 - 04/05/2015 ve 16/12/2009 - 11/05/2015 tarihleri aralığında ayrı ayrı değerlendirilerek bu dönemde davalının üçüncü kişiden temin etmiş olduğu herhangi bir hammaddenin (bulgur gibi ana hammaddeler ayrıca değerlendirilerek günlük tüketim içerisinde kalan salça, yağ, su ve yeşillik yönünden de ayrıca değerlendirme yapılarak) bulunup bulunmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli değerlendirme yapılmasına, tarafların daha önceki rapora yönelik itirazları da göz önünde bulundurularak iddia ve savunmaları karşılar rapor tanzimi yönünden alınan 03.02.2021 tarihli heyet raporunda özetle; "Davalı tarafından incelemeye ibraz edilen ticari kayıtlar üzerinde yapılan incelemede, sözleşmenin yürürlükte kaldığı dönemlerde, sözleşmenin 12. Maddesi gereği yasaklanan hammaddelerin alınıp alınmadığının tespitinin yapılamadığı, ticari defterlere dayanak mal alış fatura asıllarının sunulması halinde tespitin yapılabileceği, dava dosyasında çiğköfte yapımında kullanılan çeşni mix adlı ürünün detaylı olarak hangi ürünlerden oluştuğu ve oranları verilmediği, çeşni mixe ilave edilmesi gereken su miktarının ne kadar olduğu, su ilavesinden sonra eklenecek domates salçası, biber salçası, nar ekşisi, yeşillikler vb. diğer malzemelerin ne kadar ilave edileceği gibi içerik bilgileri, genel ifadeyle ürün reçetesi verilmediğinden, ürün reçetesi hakkında yorum yapmanın, şu kadar malzemeden şu kadar çiğköfte üretilir gibi bir bilgiyi vermenin doğru olmayacağı, taraftar arasındaki sözleşmenin sona erdiği hususunun açık olduğu, davacı tarafça gerçekleştirilen feshin haklı sebeplere dayandığı sonucuna dava dosyasının verilerine göre varılamayacağı, davacının cezai şart itibariyle taleplerine gelince: Sözleşme madde 12.3 uyarınca Teknik değerlendirilmesi yapılan bu madde gereğince davalının sözleşmeye aykırı davranmış olduğuna ilişkin bu aşamada bir delil bulunmadığından davacının talebinin yerinde olmadığı, davacı tarafın 19.4 maddesi uyarınca cezai şart talebinin koşullarının oluşmadığı, anılan materyalin teslimine dair ifa yerinin davalının işyeri olduğu, hükümden bunların davacıya gönderilmesi, götürülmesi yükümlülüğünün çıkmadığı, bu açıdan davacının talebinin yerinde olmadığı, davacının Sözleşme madde 14.6 uyarınca talep ettiği cezai şart açısından, bu hükmün lafzı ve sistematik değerlendirmesi itibariyle sözleşmenin devamı süresince gerçekleşebilecek ve belirtilen aykırılıklara dair olduğu, aksi sonuca varılsa bile, buradaki cezai şartın fahiş olduğu değerlendirmesinin yapılabileceği, bu cezai şart talebi açısından davacının talebine denk gelebilecek sözleşme hükmünün gerçekte m. 19.5 olabileceği, bu çerçevede değerlendirme yapılabileceği; bununla beraber burada da cezai şart açısından fahiş nitelemesinin yapılmasının mümkün olduğu, bu hususta takdirin Sayın Mahkemede olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin ağırlıklı olarak genel işlem şartı niteliğinde durduğu ve bu açıdan özellikle cezai şarta ve faaliyet (ve/veya rekabet) yasağına dair hükümlerin en azından içerik denetimine tabi olabileceği ve bu çerçevede bunların geçersiz ve/veya makul çerçevede geçerli olacak şekilde makul sınırlara çekilebileceği," yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından sunulan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeler neticesinde hazırlandığı, sözleşmeyi fesh eden taraf müvekkilinin değil davalı olduğu halde bilirkişi raporunda “dosyadaki verilere göre sözleşmenin davacı tarafça haklı olarak fesh edildiği sonucuna varılamayacağı” yönünde görüş beyan edilmesi bu durumu ortaya koyduğunu, hmk 219 ve 220. maddeleri uyarınca davacıya nezdindeki fatura asıllarını bilirkişi heyeti incelemesine izin vermesi aksi takdirde müvekkilinin iddilarını kabul edeceği hususu ihtar edilmeden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, davalı tarafın fatura asıllarını incelemeye sunmadığı için müvekkilinin ispat külfeti altında kaldığından bahsedilmesinin hukuka aykırı olduğu, celse arasında davalıya tezkere yazılarak, “ tüm mal alış faturalarının asıllarını sunmak için hmk 219, 220. maddeleri şerh edilerek kesin süre verilmesine ve fatura sunulmamasının hukuki neticelerinin ihtar edilmesine” karar verilmesini talep ettiklerini, dosyaya atanan sektör bilirkişinin çiğköfte üretimi ve francihise işletmeleri hakkında teknik bilgi ve deneyime sahip olmadığı, bu sebeple sektör bilirkişinin dahil olduğu heyetle teknik rapor alınması amacının gerçekleşmediğinin anlaşıldığını, çiğköfte konusunda uzmanlığı bulunan, bu konuda bilirkişilik yapabilecek kişilerin Ticaret odasından ve ilgili meslek kuruluşlarından celb edilerek, yeni bir sektör bilirkişisi atanarak inceleme eksikliğinin giderilmesini talep ettiklerini, cezai şartların fahiş olduğu ve sözleşme koşullarının gerçekleşmediğine yönelik önceki raporlara olan itirazlarının giderilmediğini, sonuç olarak bilirkişi raporuna ve muhtevasına itirazlarınun kabulünü, yeterli uzmanlığa sahip yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak iş bu dilekçelerindeki ve daha evvelki itirazlarını giderecek biçimde bilirkişi raporu alınmasını, davanın mali yönden incelenmesi bakımından celse arasında davalıya tezkere yazılarak tüm mal alış faturalarının asıllarını sunmak için HMK 219, 220. Maddeleri şerh edilerek kesin süre verilmesini ve fatura sunulmamasının hukuki neticelerinin ihtar edilmesini, davanın teknik yönü aydınlanmadığından çiğköfte konusunda uzmanlığı bulunan bu konuda bilirkişilik yapabilecek kişilerin ticaret odasından ve ilgili meslek kuruluşlarından celb edilerek yeni bir sektör bilirkişisi atanarak inceleme eksikliğinin giderilmesini, eksiklikler tamamlandığında yeni bilirkişi heyeti oluşturularak bilirkişi raporu alınmasını, davanın kabulünü, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından sunulan Bilirkişi Raporuna itiraz dilekçesinde özetle; Ticari defterlerinin ve dayanağı mal alış fatura asıllarını ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi ...E dosyada olduğunu, 30/01/2017 tarihli bilirkişi incelemesinde ve bu dosyadaki 29/11/2019 tarihli bilirkişi incelemesinde hazır ettiklerini, Mahkemenizce tensip buyurulursa tekrar hazır edebileceklerini, bilirkişi raporunda 14.6'nın Sözleşme'nin yürürlük dönemini düzenlediği, yerine Sözleşme'nin sonrasını düzenleyen 19.5'in uygulanabileceği, rekabet yasağının süre yönünden kışmen hükümsüz olabileceği, mahkemenin takdirinde olmak üzere Anayasa'nın çalışma özgürlüğü ile GİK içerik denetimi bağlamında rekabet yasağına ilişkin sürenin ve/veya fahiş cezai şartın tümden hükümsüz sayılabileceği veya cezai şarttan indirim yapılabileceğinin değerlendirildiğini, somut olayda sözleşme 19.5'in uygulanmasının hukuka aykırı olacağını, cezai şartın tamamen hükümsüz olduğunu, cezai şartın asıl borca bağlı feri bir borç olduğunu, fahiş ceza şartının başlı başına hükümsüzlük sebebi olduğunu, sözleşmenin feshi halinde cezai şartın talep edilemeyeceğini, tacirler için dahi cezai şartın indirilmesinin mümkün olduğunu, davacının benzer konudaki davasının reddedildiğini, müvekkillinin davalı marka hakkına tecavüz ceza davasından beraat ettiğini, kararın kesinleştiğini, sözleşmeyi feshedenin davacı olduğunu ve haksız olduğunu, anonim yemek olan çiğköftede konseptten bahsedilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle incelenmesi amacıyla müvekkilinin ticari defterlerini dayanağı fatura asıllarıyla birlikte tekrar sunabileceklerini ve bu aşamada yeni bilirkişi heyeti raporu taleplerinin olmadığını, davaya ilişkin tüm tazminat/cezai şart istemleri ile davanın reddini talep etmiştir.
Son olarak talimat mahkemesi vasıtasıyla davalı ticari kayıtları sözleşmeye konu mal ve ürünler yönünden ayrıntılı olarak incelemeye tabi tutulmuş ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla sunulan muhasip raporu dosya içerisine alınmıştır.
İş bu Franchise sözleşmesine aykırılığa dayalı cezai şart tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; Davacı ...'in Franchise Veren, Davalı ...’in ise Franchise Alan olarak geçtiği, ... Franchise Sözleşmesi taraflar arasında 16.12.2009 tarihinde imzalanmıştır.
Bilindiği gibi, franchising, "tanınmış bir markanın, oluşmuş bir imajın, belli bir bedel karşılığında, belirli, standartlar içinde bağımsız yatırımcıya kullandırılmasıdır. Franchise Veren, üretim sistemi ve yönetim hizmeti konusunda hazırladığı standartları yanısıra pazarlama ve danışmanlık hizmetlerinde yardımcı olmayı üstlenmekte, Franchise alan da, sermayesini ve pazarda çalışmayı sözleşmenin kuralları doğrultusunda anılan ilişkiye sunmayı kabul etmektedir.
Franchise Sözleşmesine göre Davalı ... hem Üretici Franchise, hem de Franchisee olarak geçmektedir. Üretici Franchise; İşbu sözleşme hükümleri çerçevesinde. ... markası altında, ... ürünlerinin üretim ve satışını yapan ve de hizmet bölgesi içerisinde yer alan FrachiseeTere ürün satan Franchise Alanı, Franchisee ise; İşbu sözleşme hükümleri çerçevesinde, ... markası altında, ... ürünlerinin satışını yapan Franchise Alan, olarak tanımlanmıştır.
Sözleşmenin konusu, Madde 3’te verilmiş olup, “Çiğköfte alanında “...” ve diğer türev markaların altında mağazalar kombinasyonu halinde faaliyet gösteren FRANCHİSE VEREN’in, büyük zaman, emek ve masraflar sonucunda elde ettiği bilgi birikimini, kurmuş olduğu iş sistemini, ticari ismini ve markasını, işbu sözleşme şartları çerçevesinde FRANCHİSE ALAN’a kullandırması, FRANCHİSE ALAN'ın ... markasını kullanarak ... ürünlerini, ... markası altında satış ve izin verilen ölçülerde üretimini yapması ve bu hususta tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri teşkil etmektedir." olarak geçmektedir.
Dava dosyası kapsamında yer alan ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin... D.İş dosyası kapsamında yer alan ... 20. Noterliğinin ... tarihli ve ... Yevmiye Nolu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshetmiştir. "...” markasının kullanımının gektirdiği malzeme yahut ürün alımı yapılmadığı, doğru formülasyon kullanılmadığı, başka hammadde ve formülasyon ile üretilmiş ürünlerde müvekkilin markasının ve bu markayı içerir tabelaların haksız kullanıldığı, farklı tat ve kıvamla üretilen çiğköfte mamullerinde markanın haksız surette yer aldığı. FRANCHİSİNG ilişkisini ihlal ettiği, markaya zarar verdiği"ni gerekçe olarak göstermiştir.
Davacının 04.05.2015 tarihinde ilk irade beyanı ile taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermiş olduğu, davalının 11.05.2015 tarihinde davacıya göndermiş olduğu sözleşmenin fesih ihbarı davacının ihtarından sonraki bir tarihte olduğu dikkate alındığında ve böylece taraflar arasında sözleşme ilişkisinin herhangi bir şekilde sürdürülmesine yönelik herhangi bir iradenin bulunmadığı açık olduğuna göre, taraflar arasıdaki Franchising ilişkisinin davacı tarafından (feshin haklı olup olmadığıdan ayrı olarak) sona erdirildiğini söylemek mümkündür.
Davacının cezai şarta istemleri sözleşmenin 19.4 - 19.3 maddesine aykırılık, 14.5 ve 14.6 maddesine aykırılık ve 12.3 maddelerine aykırılık iddialarına dayanmaktadır. Bu noktada her bir ihlal ve ön görülen cezai şartın ayrı ayrı ele alınması yerinde olacaktır.
1-19.3 - 19.4 maddesine aykırılık iddialarının ve bu kapsamdaki cezai şart taleplerinin ele alınması;
Taraflar arasındaki sözleşmenin 19.4. hükmüne göre, “Sözleşmesi feshedilen iş yerinden tabela, afiş, broşür ve benzeri FRANCHİSE VEREN’e ait markayı taşıyan tüm malzeme bedelsiz olarak alınır. Bu maddenin ihlali halinde FRANCHİZE ALAN günlük 5000 USD tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder”.
Aynı şekilde sözleşmenin 19.3 hükmüne göre, sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte “Franchise verenin markasını taşıyan tüm ürünler, ...Franchise verene ya da gösterdiği üçüncü bir kişiye teslim edilecektir. Ayrıca, franchise alan, franchise verene ait bilgi birikimine (know-how) ilişkin bütün belgeleri iade edecektir”.
Esasen davalı tarafın, sözleşme sona erdikten sonra davacıya ait tabela vs. malzemeyi kullanmaması gerektiği taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğinden anlaşılmaktadır.
Raporlarda da tespit olunduğu üzere sözleşme hükümleri tam olarak bir netlik içermemekte olup davacının fesih ihtarında da madde kapsamında kalan ürün ve malzemelere ilişkin teslime yönelik net bir ihtar yer alamamaktadır.
Tarafların basiretli tacir ilkesi gereği hareket etme yükümlülükleri dikkate alınarak sözleşme hükümleri yorumlandığında; davalının doğrudan mal ve ürünleri davacıya teslim etme yükümlülüğünün bulunduğu sonucuna ulaşmak zordur. Bu noktada " alınır" ifadesinden davacının fesih sonrası bu mal ve ürünleri alması gerektiği, 19.3 gereği "Franchise verene ya da gösterdiği üçüncü bir kişiye teslim edilecektir." ifadesinden de teslim noktasında belirleyici olan franchise verenin teslim edilecek yer ya da kişiyi göstermesi gerektiği sonuçlarına ulaşılmış olup, teslime ilişkin yer ve zaman göstermeyen davacının buna dayalı olarak talep etmiş olduğu cezai şart talebinin dinlenilemeyeceği sonucuna ulaşılarak bu yöndeki talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
2-14.5 - 14.6 maddesine aykırılık iddialarının ve bu kapsamdaki cezai şart taleplerinin ele alınması;
Sözleşmenin 14.5 hükmüne göre, “FRANCHİSE ALAN kendisine ve veya şirket ortaklarına ve veya 3 kişilere ait başka bir yerde aynı sektör (çiğ köfte) üzerine farklı marka veya isim altında faaliyet göstermesi buna teşebbüs etmesi durumunda FRANCHİSE ALAN’a 150.000 USD ceza uygulanır ve sözleşmesi FRANCHİSE VEREN tarafından herhangi bir tazminat ödenmeksizin derhal iptal ve fesih edebileceğini kabul ve taahhüt eder.”
14.6 hükmüne göre, “FRANCHİSE ALAN açmış olduğu şubede sonrada, kendisine ve/veya şirket ortaklarına ve /veya üçüncü kişilere ait aynı sektör (çiğköfte)üzerine farklı marka ya da isim altında faaliyet göstermesi veya buna teşebbüs etmesi durumda FRANCHİSE ALAN’a 150.000 USD ceza uygulanır ve sözleşmesi FRANCHİSE VEREN tarafından herhangi bir tazminat ödenmeksizin derhal iptal ve feshedilir”.
14.5 ve 14.6 hükümleri sözleşme devam ederken, buna aykırı davranılması halini düzenlemektedir. Bu açıdan davalının sözleşme sürerken rekabet etmesi vs hususlar ayrıca düzenlenerek cezai şarta bağlanmıştır.
Sözleşme sona erdikten sonra da bu hükümlerin uygulanması gerektiği, anılan hükümlerin lafzından anlaşılmamaktadır. Her ne ne kadar yukarıya metni alman 14.6 hükmünde “şubede sonradan” denilerek, sanki sözleşme sona erdikten sonra şeklinde yorum yapılmasına imkan yaratıldığı izlenimi doğmakta ise de aynı hükmün devamında bu aykırlıklar halinde sözleşmenin herhangi bir tazminat ödenmeksizin derhal iptal ve fesh edilebileceği ifade edildiğinden, hükmün sözleşme sürerken uygulanan bir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıdan davalının sözleşme sona erdikten sonra, aynı işvemdeki faaliyetine uygulanacak cezai şart bu hükümde düzenlenen değil sözleşmenin 19.5 hükmüdür.
Zira sözleşmenin 19.5 e göre " FRANCHISE alan iş bu sözleşmenin herhangi bir sebeple feshi veya yenilenmemesi halinde ... konseptindeki hiçbir ürünü aynı veya farklı bir iş yerinde imal edemez, satamaz sattıramaz, bu şartı işin başında kabul ve taahhüt eder. Bu maddenin ihlal edilmesi halinde 50.000 EURO tazminat ödemeyi hiçbir ihtara gerek kalmaksızın kabul ve taahhüt eder"
Bu noktada davacının talebinin bulunmadığı açıktır. Her ne kadar Ticaret Mahkemesi kararında bu maddeye dayalı olarak takdiri indirim de uygulanmak suretiyle 40.000 EURO üzerinden kısman kabul kararı verilmiş ise de tarafların tarafları ile bağlı olan mahkemenin cezai şart miktar ve türleri dahi farklı olan sözleşme hükümlerini kendi değerlendirmesine göre ele alarak hüküm tesis etmesinin taleple bağlılık ilkesine aykırı olacağı, basiretli tacir olarak sözleşme dönemi ve sonrası için ayrı ayrı sözleşme hükümleri öngören davacının talebinin ne olduğunu ayrıştırabilecek durumda olduğunun kabulünün gerektiği, USD ye dayalı sözleşme dönemine yönelik talebi bulunan davacının EURO olarak ayrı bir hal olarak düzenlenen cezai şart maddesini kast etmediğinin izaha muhtaç olmadığı, bu maddeye dayalı talep olduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış olup sözleşme dönemine dayalı aykırılık iddiası yönünden davalının sözleşme döneminde bu hükme aykırı davrandığının kabulünü gerektirir bir delil sunulmadığı anlaşılmakla bu yöndeki cezai şart talebinin de reddine karar vermek gerekmiştir. Bu noktada sözleşmenin diğer hükümlerinde düzenlenen rekabet yasaklarına ilişkin durumların hukuka aykırılığı tartılmasına girilmemiştir.
2-12.1 - 2 - 3 maddesine aykırılık iddialarının ve bu kapsamdaki cezai şart taleplerinin ele alınması;
Sözleşmenin 12.1 maddesinde; “Üretici Franchisee; çiğköfte üretimi esnasında, çiğköfte yapımında kullanılan bütün ürünleri (bulgur, her nevi baharat, salça, yağ, gıda katkı maddeleri vs.) FRANCHİSE VEREN’den almak ve FRANCHİSE VEREN’in verdiği reçete ve yöntemlerle (know-how) üretmek zorundadır. FRANCHİSE VEREN’in izni olmadan çiğköfte üretimine konu olan hiçbir malzemeyi ve ara mal alamaz, satamaz, stoklayamaz ve çiğköfte yapımında kullanamaz. Bu amaçla bütün ticari kayıtlarını, depo ve stok tuttuğu yerleri, üretim ve satış tesislerini FRANCHİSE VEREN’in istediği gün ve saat, tatil günleri de dâhil olmak üzere denetleme hakkını saklı tutar”.
12.2de; “ Ancak FRANCHİSE VEREN’in izin verdiği ölçüde ve izin verdiği markalarla salça, yağ, su, yeşillik gibi çiğköfte üretimine konu olan malzemeleri kendisi temin edebilir.”
12.3de; “FRANCHİSE ALAN bu maddede belirtilen yasaklara uyulmadığı takdirde FRANCHİSE VEREN’e 50.000 USD cezai şart olarak tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder” denilmektedir '
Davacı taraf bu yöndeki talebini ürün alımı vs hususlara dayandırmıştır. Bu açıdan bu hükmün 12.1 ve 12.2 bentleri davalının bu yöndeki yükümlülüğünü somutlaştırmakta ve nihayetinde bu hükme aykırılık halinde (m. 12.3) “FRANCHİSE ALAN bu maddede belirtilen yasaklara uyulmadığı takdirde FRANCHİSE VEREN’e 50.000 USD cezai şart olarak tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmünü getirmektedir.
Davacının fesih sebebi olarak ileri sürmüş olduğu “...” markasının gerektirdiği malzeme yahut ürün alımı yapılmamasını ve doğru formülasyon kullanılmamasını, başka hammadde ve formülasyon ile üretilmiş ürünleri kullanmasının nasıl tespit edileceği hususuna ilişkin olarak raporlarda da irdelendiği üzere net bir tespit ve değerlendirme yapılamamıştır.
Rapordaki tespitlerde; "Dava dosyasında geçtiği haliyle know-how, Franchise Veren davacı tarafından, Franchise Alan Davalıya Franchise Sözleşmesi ile tahsis edilen çiğköfte yapım tekniğinin Üretici Franchise Alan olan davalı tarafından Franchise Veren’in öğrettiği kalitede ve lezzette, çiğköfte üretilmesi işlemidir. Çiğköfte içeriğindeki baharatlar vb. baskın tat ve lezzetteki bileşenlerin çiğköfte üretiminde her zaman aynı düzeyde kullanılması önemli olmakta, reçetede düzenlenen miktarlardan sapma olması durumunda çiğköftenin- alışılagelen tadından da sapmalar meydana gelebileceğinin önemi vurgulanmaktadır. Davacının baharat ve bulgur karışımından meydana gelen “çeşni mix” adlı bir ürün ürettiği, bu ürünü üretici bayilerine gönderdiği, üretici bayilerin davacı taraftan öğrendiği know-how (çiğköfte yapılış yöntemi) ile çiğköfteleri günlük olarak üreterek diğer şubelere ulaştırdığı dava dosyasından anlaşılmaktadır, “çeşni mix” adlı ürün dava dosyasında anlatıldığı şekliyle bulgur ve baharatlardan oluşan bir üründür. Üretici bayiler bu ürünü belirli oranda su ile karıştırıp bulgurun şişmesini bekledikten sonra karışımın içerisine domates salçası, biber salçası, nar ekşisi vb. ... Tüketime Hazır Etsiz Çiğköfte Standartında belirtilen ürünlerden ilave ederek çiğköfteyi hazırlamakta ve porsiyonlamaktadır. Yapılan işlemlerin hepsi davacıdan öğrenilen know-how (çiğköfte yapılış yöntemi) yöntemi ile gerçekleşmektedir. Çiğköfte üretiminde hangi hammaddelerin kullanılacağı, kullanılan hammaddelerin hangi oranlarda karıştırılacağı gibi bilgiler her firmaya özel olmakta, ürün reçetesi olarak adlandırılmaktadır. Bu bakımdan ürün içerik bilgileri her firmanın kendine özel üretim sırrı olup, üçüncü kişilerle paylaşılmamaktadır. Nitekim işbu dava dosyasında da çiğköfte yapımında kullanılan çeşni mix adlı ürünün detaylı olarak hangi ürünlerden oluştuğu ve oranları anlatılmamış, bulgur ve baharatlardan oluştuğu yönünde genel bilgi verilmiştir. Ayrıca çeşni mixe ilave edilmesi gereken su miktarının ne kadar olduğu, su ilavesinden sonra eklenecek domates salçası, biber salçası, nar ekşisi vb.diğer malzemelerin ne kadar ilave edileceği gibi içerik bilgileri dava dosyasında bulunmadığından dolayı, ürün reçetesi hakkında yorum yapmak, şu kadar malzemeden şu kadar çiğköfte üretilir gibi bir bilgiyi vermek doğru olmayacaktır. Esasen bunun yapılabilmesi için davalının o dönem itibariyle ürettiği, dağıttığı veya sattığı ürünlerin de elde olması ve bu yukarıda anılan formülasyonla ne ölçüde örtüştüğü/örtüşmediği itibariyle incelenmesini gerektirirdi. Bu ise artık fiilen mümkün olmadığından, ancak dava dosyası verileri itibariyle daha önce yapılmış tespitlere binaen değerlendirilebilecek bir husustur." değerlendirmelerinde bulunulmuştur.
Dosya kapsamında anılan madde kapsamında denetim yaptığına ilişkin ya da hangi ürünlerin kullanımına izin verdiğine ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı tarafın belirtmiş olduğu davalı tarafın sözleşmeyi ihlal eden davranışlarını denetim yolu ile tespit etmiş olması, onu uyarmış olması ya da hangi ürünlerin atımına izin verdiğine dair bir yazı, bilgi veya verinin bulunması gerekir. FRANCHİSE ALAN buna rağmen sözleşmeye aykırı davranışlarda bulunmuş ise bu durumda sözleşmenin fesih şartlarının oluştuğundan ve böylece feshin haklılığından hareket edilebilirdi. Ancak bu hususlara dair dava dosyasındaki veriler bu şekilde bir değerlendirme yapmaya yeter nitelikte gözükmemektedir.
Davacı tarafın fesih ihtarnamesinde belirttiği marka kullanımının gerektirdiği malzeme yahut ürün aliminin yapılmadığı iddiası alan bilirkişisi (muhasip bilirkişi) tarafından da değerlendirilmiştir.
Yapılan değerlendirmeye göre detayları irdelenen hammadde alış hesaplarında görüleceği üzere, davalı tarafın toplam mal alışları içerisinde davacı taraftan hammadde (mal) alışlarının bir kısmını teşkil ettiği sonucuna varılmış ise de; davalı tarafın bütün mal alımlarının 150 Hammade ve 153 Ticari mal ahmları hesabı içerisinde (torba) hesapta takip etmiş olduğundan alınan malların nevi miktar tespitinin mevcut veriler üzerinden yapılamayacağı, listelerin genel kontrollerinde yer alan firmalardan ne tür mal alımı yapıldığının tespiti için rapor ekinde detaylı dökümü yer alan alım faturalarının aşıtlarının sunulması halinde kontrol ve içerik tespitinin yapılabileceği, inceleme ara kararı gereği, davalı tarafça ibraz edilen ticari kayıtlar üzerinde yapılan incelemede, sözleşmenin yürürlükte kaldığı dönemlerde sözleşmenin 12. Maddesi gereği yasaklanan hammaddelerin alınıp alınmadığının tespitinin yapılamadığı, ticari defterlere dayanak mal alış fatura asıllarının sunulması halinde tespitin yapılabileceği kök raporda belirtilmiş olmakla itirazların değerlendirmesi yönünden talimat vasıtasıyla alınan muhasip bilirkişi raporunda çiğ köfte üretiminde kullanılan malzemelere yönelik ayrıştırılmış alımlar dikkate alındığında, her ne kadar davacı dışarıdan alım yaptığı iddiasında bulunmuş ise de davalının benzer nitelikteki ürünlere ilişkin alımları sözleşmenin başından itibaren yaptığı, sözleşme süresince bu hususta davacı tarafından herhangi bir itiraz yahut ihtarın bulunmadığı dikkate alındığında davacının sonradan bu alımlara ilişkin sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği, sözleşmeye aykırı davaranıldığı iddiasının dinlenilemeyeceği, bu hususun dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği bu yöndeki talebinin yerinde olmadığına kanaat getirilmiş buna dayalı tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içerikleri taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kapsamında davacının sübut bulmayan cezai şarta dayalı açmış olduğu davanın tümden reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 59,30 TL karar harcının peşin yatırılan 16.025,53 TL'den mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan kalan 15.966,23 TL nin talep halinde yatırana iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 63.970,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 200,00 TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.16/12/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸