T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/473
KARAR NO: 2021/310
DAVA: Marka hakkına tecavüzün, haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i Maddi-Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 10/10/2018
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı-karşı davalı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'nın şahıs firması olarak 11.08.2016 tarihi itibariyle ticari faaliyete başladığını ve ... unvanı ile faaliyet gösterdiğini, aralıksız olarak 11.08.2016 tarihi itibariyle ... ayırt edici unsurlu markayı ticaret unvanında kullandığını, faaliyet alanı dahilinde zayıflamaya yönelik hizmetler ile vücut bakımları, incelme, sıkılaşma, masaj terapileri ve cilt bakımı dahil olmak üzere müşterilerine hizmet verdiğini, müvekkilinin 2016 yılından beri bu markaya ciddi anlamda yatırım yaptığını, müşteri portföyü oluşturduğunu, Türk Patent ve Marka Kurumu'na ... başvuru numarası ile 32 ve 44.sınıflarda marka tescil başvurusu yaparak 03.09.2018 tarihinde ana faaliyet konularını ... marka ismini .... tescil numarasıyla tescil ettirdiğini, davalı ...'ın ise 14.03.2018 tarihinden itibaren müvekkilimden sonra aynı mal ve hizmet sınıfında faaliyete başladığını, ana faaliyetinin zayıflamaya yönelik hizmetler, çeşitli masaj terapileri, incelme & sıkılaşma terapileri, el & ayak bakımı, cilt bakımı ve çeşitli vücut bakımları gibi müvekkili ile aynı faaliyet alanında aynı marka ismiyle faaliyet gösterdiğini, davalının 08.08.2018 tarihinde müvekkili adına tescilli bulunan ... marka isminin kendi adına tescili için TPMK'ya 44.sınıfta ... başvuru numarası ile başvuruda bulunduğunu, söz konusu marka başvurusunun Kurum tarafından incelendikten sonra, kısmen yayınlanmasına karar verildiğini, başvurunun 44. Sınıfta bulunan farklı emtia olan Veterinerlik, tarım ve bahçecilik hizmetleri konusunda yayınlanmasına karar verildiğini, ... isminin 44.sınıfta kısmen yayınlanması üzerine 12.09.2018 tarihinde TPMK'ya 44.sınıf1ta yeni bir başvuru gerçekleştirdiğini, gerçekleştirdiği ... başvuru numarası ile müvekkiline her unsur ile ayırt edilemeyecek derecede birebir benzer olan ... marka ismiyle yeni bir başvuruda bulunduğunu, davalının gerçekleştirdiği marka başvurusu ve kullandığı markanın müvekkilinin tescilli markası ile aynı/ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, müvekkilinin müşterileri tarafından davalının faaliyet gösterdiği ... semtinin müvekkilinin yeni şubesiymiş gibi algılandığını, müvekkilinin markası ile davalı markasının bu şekilde karıştırıldığını, bunun üzerine davalıya marka kullanımlarının müvekkilinin markası ile karıştırılmaya neden olduğunun belirtilerek, haksız ve kötü niyetli kullanımlarının sonlandırılmasının noter aracılığı ile ihtar edildiğini, ancak davalı tarafından verilen cevapta markaların farklı olduğunun, ibare ve görseller ile logo, yazı ve renk karakterlerinin birbiri ile benzeşmediğinin belirtildiğini, davalının ... ayırt edici unsurlu markadan daha farklı bir marka seçmesinin imkan dahilinde iken seçtiği ve kullandığı ... markasının müvekkilinin markası olan ... markası ile kavramsal, görsel, işitsel olarak birbirleriyle aynı ve ayırt edilemeyecek derecede benzer olmasının tarafların mal ve hizmetleri ile hedeflenen halk kitlesinin birebir aynı olmasının, müvekkilinin Esnaf ve Sanatkarlar odası kaydına göre önceye dayalı kullanımının bulunması ve son olarak davalının kullandığı marka ile müvekkilinin markasına karşı gerçekleştirdiği eylemin marka tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğunu, bu ihlalden dolayı müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını beyanla; davalının kullandığı “...” markasının müvekkilinin tescilli markası olan ...tescil numaralı 44.sınıfta tescilli bulunan “...” markasına tecavüz ettiğinin ve/veya haksız rekabet eylemi gerçekleştirdiğinin tespitine, men'ine, ref'ine, belirsiz alacak niteliğinde olmak ve gerekirse dava sonlandırılmadan arttırılmak üzere şimdilik fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi, 5.000,00TL manevi olmak üzere toplam 6.000,00TL tazminatın davalının faatiyete başladığı 14.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, tazminat hesaplamasının SMK 151/2-b maddesine göre davalının elde ettiği net kazanca göre yapılmasına, Sınai Mülkiyet Kanunu 149.madde gereği davalının “...” markasının her türlü araç gereç, eşya, tabela, görsel, dergi, broşür, fatura vb. hususlarda kullanımının engellenmesine, bu hususta belirttiğimiz hususlarda kullanımın engellenmesi amacıyla tabelanın indirilmesi ve tecavüz oluşturan markanın kullanıldığı her türlü cihaz, makine, tabela, eşya gibi araçlara el konulmasına, tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi , üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhasına, davanın sonunda verilecek hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalı-karşı davacı vekilinin cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davaya konu olan iki marka arasındaki benzerliğin aynı veya ayırt edilemeyecek derecede olmasının söz konusu olmadığını, iki marka arasındaki benzerliğin sadece "...'' kelimesinden kaynaklandığını, yalnızca bir kelimenin benzer olması sebebiyle markanın birbirinden ayırt edilmeyecek derecede benzer olduğunun söylenemeyeceğini, davacıya ait ... ile müvekkiline ait ... adlı iki marka arasında bariz bir farklılık ve benzemezlik mevcut olduğunu, ... kelimesinden sonra her iki markada da birden fazla kelime olduğunu, hatta müvekkilinin markanın sonrasında kendi adı soyadını kullandığını, müvekkilinin logosunun sabit bir renginin olmadığını, siyah, lacivert ve bazen de sarı renginin kullanıldığını, her iki markanın yazı karakterlerinin de farklı olduğunu, müvekkilinin orijinal, kendine has bir logo tasarımı kullandığını, müvekkilinin sektörde uzun yıllardır çalıştığını, kendi müşteri portföyünü oluşturduğunu, kendisine hizmet almak için gelen müşterilerin kendi çevresi olduğunu, bu çevrenin daha çok sanatçı ve cemiyet hayatının bilinen isimleri konumunda bulunan kişilerden oluştuğunu, müvekkilinin orta vasıflı veya davcının müşteri kitlesine yönelme gibi bir hedefinin olmadığını, müvekkilinin 2018 yılı Ocak ayında yeni bir yere taşındığını ve yeni bir marka oluşturduğunu, marka isminin kendi isminin kısaltmasını içerdiğini ve orijinal bir isim olduğunu, ayrıca müvekkilinin işyerini açtığı dönemde ... isimli web sitesini de kurduğunu, bununla birlikte yine aynı zamanlarda müvekkilinin facebook ve instagram adlı sosyal medya sitelerinde de ... adı altında hesap açtığını, ilk paylaşımı 22/26 Ocak 2018 tarihinde yaptığını, müvekkilinin bu unvanı 2018 Mart ayında tabela adı olarak kullanmaya başladığını, davacının sürekli unvan değiştirdiğini, piyasada herhangi bir marka ile değil ismi ile iş yapan bir kişi olduğunu, ayrıca markasını 2018 Nisan ayından önce kullandığına dair herhangi bir kayıt da bulunmadığını, müvekkilinin davacı taraftan daha önce ... ifadesini unvanında kullandığını, müvekkilinin markasını aldatıcı ve kötü niyetli olarak kullanmadığını aksine davacının müvekkilinin kullanmakta olduğu unvanda geçen ... ifadesini kendi unvanına eklemesi ve müvekkilinin henüz tescil için başvuru yapmadığını fark edip tescilini gerçekleştirmiş olmasının haksız rekabet hükümlerine aykırı bir eylem olduğunu, karşı davaya ilişkin olarak müvekkilinin işyerini açtığı dönemde ... isimli web sitesini kurduğunu, bununla beraber aynı zamanlarda facebook ve instagram adlı sosyal medya sitelerinde de ... adı altında hesap açtığını, ilk paylaşımının 22 Ocak 2018 tarihinde yapıldığını, müvekkilinin bu unvanı 2018 Mart ayında tabela adı olarak kullanmaya başladığını, müvekkilinin önceye dayalı kullanımının olduğunu, tescilsiz kullanım bile olsa davacının markasına karşı hükümsüzlük davası açma hakkının bulunduğundan bahisle, öncelikle davacı karşı davalı tarafından haksız olarak açılmış olan davanın, maddi ve manevi tazminat talebinin ve tedbir taleplerinin reddine, müvekkilinin ... markasına tecavüzün tespit ve önlenmesine, davacı karşı davalı adına ... no ile tescilli "..." markasının 3.şahıslara devrinin ve kullanımının önlenmesine, hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, internet sitesinin erişime kapatılmasına, markanın her türlü görsel, fiziki eşyalarda kullanımının engellenmesine, bu işlemlerle ilgili yapılacak masrafların karşı tarafa yüklenmesine, dava sonucunun ilanına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın ticari faiziyle birlikte davacı karşı davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve karşı dava ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada tarafların bildirdikleri deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi heyeti oluşturularak raporları alınmıştır.
Davacı-karşı davalı tanığı ...'ın 25.06.2019 tarihli duruşmada "... Davalı karşı davacı benim on beş yıllık arkadaşım olur kendisi uzun yıllardır güzellik merkezi ile alakalı olarak çalışmaktadır, 2017'nin sonu 2018 tarihi itibariyle kendisi bu işletmeyi açmaya karar verdiğinde işletmeye konulacak isim olarak bahse konu ibareyi seçmişti, tüm arkadaşlar arasında kendisi ... olarak tanınır hatta ailesi bile kendisine ... hitap ettiği için oda böyle bir ibareyi kullanmayı tercih etmiştir, davacı karşı davalının markasına ilişkin olarak herhangi bir bilgim yoktur, biz 2017'nin sonunda bunları konuşmaya başlamıştık, 2018 ocak ayı itibariyle de sosyal medyada değişik mecralarda bahse konu ibare kullanılmaya başlandı..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı-karşı davalı tanığı ...'nın 25.06.2019 tarihli duruşmada "... Ben davalı karşı davacının on yaşından beri yakın arkadaşıyım, kendim özel sektörde yönetici asistanı olarak çalışmaktayım, kendisi bahse konu işletmeyi açmaya 2017 sonu itibariyle karar verdi, kullanıcak olan marka yönünden kendisinin arkadaş ve aile çevresinde ... olarak bilinmesi sebebiyle tercihimis bu yönde oldu logonun tasarlanmasında katkım oldu, herhangi bir suretle davacı karşı davalıya ait markadan haberimiz yoktu, hatta davacı karşı davalı kendisi televizyonda tanınan bir isimdir ancak ... markasını kullandığından bizim haberimiz yoktu, benim bildiğim kadarıyla önceki dönemlerde farklı isim ve markaları kullanmaktaydı, bundan iki yıl öncesinde kendisine ait işletme ile görüşmüşlüğüm vardır o dönemde ... markasını kullanmıyordu hatırladığım kadarıyla ... isimli bir markası vardı. Davalı karşı davacının sosyal medya kullanımlarına ilişkin tam bir bilgim yoktur, davalı karşı davacıyı sosyal medya üzerinden takip ediyorum ancak davalı karşı davacı yönünden herhangi bir takibim yoktur, markasal kullanıma ilişkin tarihi tam olarak hatırlamıyorum..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı-karşı davalı tanığı ...'in 26.11.2019 tarihli duruşmada "... Ben ... için mali müşavirlik hizmeti vermekteyim, 2016 yılından beri davacı ... markası olarak kullanmaktadır, estetik ve güzellik uzmanıdır, özelliği tahminimce kendi ismini çağrıştırdığından dolayıdır, 2018 sonu 2019 başı itibariyle böyle bir markayı başka birisinin kullanıdığını duydum, onun öncesinde ...'dan başka bu markayı kullanan birini görmedim, ...'nın markasının tescil sürecinde bizzat ben bulundum, gerekli belgeleri tamamladık, kuruma verdik, kurum da bize tescil belgesini verdi, süreçte de herhangi bir itirazla karşılaşmadık..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan 20.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Davacı-Karşı davalının ... ibaresini ve ünvanını, davalının öncesine dayanan fiili ve hukuki kullanımı olmasından dolayı bu marka yönünden davacının hak sahibi olabileceği, Davalının marka ve logo kullanımının orta düzey tüketici nezdinde karışıklık yarattığı davacı ile benzeştiği, iltibas yarattığı kullanılan ek ibarelerin de bu benzeşmeyi gideremediği davalının davacının marka hakkını ihlal ettiği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 25.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Dava tarihinden 5 yıl geriye dönük olarak yapılan incelemede Davalının Mart 2018 tarihinde işe başladığımı öncesinde resmi bir kaydının bulunmadığı, davalının işletme defteri esasına uygun olarak resmi işlemleri yürüttüğü, 2018 yılına ilişkin ibraz edilen belgelerin ve ticari defterlerin TTK Md.64-66 ve V.U.K. madde 220-226'ya göre açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı, SMK 151/2-b maddesi davalının elde ettiği net kazanca göre yapılan hesaplama neticesinde davalı ...'ın ... ibaresini ve unvanını kullanarak elde edebileceği net kazanç 788.72 TL olarak hesaplandığı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 19.05.2021 kayıt tarihli bilirkişi ek raporunda "... davalı firma 2018 yılı mart ayında resmi olarak çalışmaya başlamış öncesinde davalıya ait bir gelir ve vergi kaydı bulunmamaktadır. Kök raporda davalı firmaya ait dava tarihinden geriye dönük tüm yasal gelirlerin işlendiği işletme defteri incelenmiş kopyası dosyaya eklenmiştir. SMK m.151/2-b kapsamında talep edilen tazminat hesaplamasında; kök raporda davalı firmanın ilgili ibareyi kullanarak yapmış olduğu faaliyetten elde ettiği tüm gelir hesaplanmış ve giderlerin düşülmesi ile net kazanç ortaya çıkarılmış ve firmanın net kazancı 788,72 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı firmanın davalının şahsi banka hesaplarının incelenmesi talepleri ancak mahkemenin takdirindedir..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava 6769 Sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin, karşı dava ise marka hükümsüzlüğü ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde davacı adına ... tescil numaralı ... ibareli markanın, 32 ve 44. Sınıflarda 25/04/2018 tarihinde tescil edildiği, halen geçerliliğini koruduğu görülmüştür. Davalıya ait ... başvuru numarası ile başvurusu yapılan markanın ise, inceleme aşamasında olduğu ve tescil aşamasında olduğu gelen kayıtlardan anlaşılmıştır.
Marka hakkına tecavüz 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. ve 30 maddelerinde düzenlenmiştir. Mezkur Kanunun 29. maddesinde, “marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak sureliyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak dağıtmak başka bir şeklide ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş haklan izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek" marka hakkına tecavüz sayılan fiiller olarak sayılmıştır,
6769 sayılı Yasanın 7. maddesinde ise marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre marka hakkı sahibi, izinsiz olarak yapılması halinde 2. fıkra kapsamında “Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması tescilli marka ile aynı veya benzer alan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer alan ve Türkiye de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikieki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması" fiillerinin önlenmesini talep etme hakkı düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere burada hem markalar arası aynılık/benzerlik hem de mal ve hizmet sınıflan arasında aynılık/benzerlik karşılaştırmasının yapılması ve iltibasın yani karıştırılmanın söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. İltibas değerlendirmesinin önce işaretlerin, sonra mal ve hizmetlerin benzerliği şeklinde bir sıralama yerine, her ikisinin bir arada ve birbirine nitelik olarak etkisi de gözetilerek birlikte yapılması gerekir.
Markalar arası karşılaştırma Bilindiği üzere Karıştırılma (iltibas) terimi, ticari alandaki faaliyetlerde, şeyler arasında bir benzerliği veya kanşınu ifade etmekte olup, satın alman iki mal arasında veya kullanılan iki unvan arasında veya iş mahsullerinde birbirinden ayrılmayacak derecede benzerliğe istinat ettirilmesidir. (FRANKO, İltibas,116) İltibas doğrudan iltibas ve dolaylı iltibas olarak ikiye ayrılabilir, buna göre, kanşiklığı yaratan aynı veya benzeri bir işaret, bu işaretin hitap ettiği çevrede, söz konusu markanın kullanıldığı mal veya hizmetin, iltibasa maruz bırakılan mal ve hizmetle özdeşleştirilmesine yol açıyorsa doğrudan iltibas söz konusu iken, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir marka, bu markanın hitap ettiği çevrede, işaretler arasındaki farklılığı anlasalar bile benzerliğe dayalı olarak mal veya hizmetler arasında yanlış bağlantılar kurmasına yol açıyorsa dolaylı iltibas söz konusu olur. İltibas ihtimalinin tespitinde, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markanın sahip olduğu ayınm gücü, telaffuz, biçim ya da anlam itibariyle bıraktığı etki, markaların kullanılacağı mal/hizmet türlerinin birbirine yakın olup olmadığı’, markaların benzer ahcı çevrelerine hitap edip etmedikleri hususları dikkate alınmalıdır.
Dolayısıyla somut olayda üzerinde durulması gereken konular; markaların benzerliği ve kullanım alanlarındaki benzerlik, bu benzerliğin ortalama tüketici algısında karışıklığa yol açacak nitelikte olup olmadığıdır. Yargıtay ve doktrince kabul edilen görüşe göre; benzerliğin tespitinde markaların genel görünümleri dikkate alınarak, markalar arasında bütünsel benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır. Buna göre, markaların benzerlik değerlendirilmesi yapılırken herkesin kullanımına açık olan tenimi tanımlayıcı/ tasvir edici ibareler kapsam dışı bırakılmakta ve benzerlik değerlendirilmesi markanın esas/baskın unsuru baz alınmak suretiyle yapılmaktadır. Bununla birlikte, bir markanın farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütün itibariyle bıraktığı etki, diğer bir markayı çağrıştırabilmektedir. Bunun yanında markalar arasındaki benzerlik görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik şeklinde ortaya çıkabilir. Ancak bu tür benzerlik hallerinin hepsinin birden aynı somut olayda bulunması şart olmayıp, somut olaydaki özelliklere göre bunlardan birinin var olması karıştırma ihtimalinin mevcut olduğunun kabulü için yeterlidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay bakımından yapılan değerlendirmede, bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere, davacıya ait tescilli markada ve davalı tarafından başvurusu yapılan markanın kullanımlarında ... ünvanı sarı altın renkli olarak kullanıldığı, ... ibaresi içeren logo'nun davacı tarafından büyük harflerle ince olarak, davalı tarafından da kalın olarak kullanıldığı, davalının cevap dilekçesinde belirttiği, marka tescil başvurusuna konu " ..." ibaresinin davacının tescilli markası ile iltibas yaratmayacağına ilişkin savunmasına yönelik teknik bilirkişilerce yapılan incelemede, internet sitesi üzerinden davalı tarafından yapılan ürün tanıtımlarında ... ibaresinin kullanıldığına ilişkin tespit ve değerlendirmeler karşısında, davalının markasını başvuru yapmış olduğu şekilde kullanmadığı, ... ibaresinin her iki logoda da aynı renkle ve ön planda olması, tüketici kitlesinin orta düzey tüketici olması nedeni ile her iki marka arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Karşı Dava Bakımından Hükümsüzlük Değerlendirmesi
Davalı cevap dilekçesi ile birlikte aynı zamanda karşı dava açmakla, davacıya ait ... tescil numaralı markanın hükümsüzlüğünü talep etmektedir.
Bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, davacının dava konusu ... ünvanını 2015 yılından beri kullanmış olduğu, davalı karşı davacının ise ... ünvanını 07/01/2016 tarihli bir sosyal medya kullanımı şeklinde Google arama motoru üzerinden görülse de kullanım şeklinin tam olarak belirlenemediği, bununla birlikte davalı karşı davacının kullanımlarının 2018 yılı üzerinde yoğunlaştığı görülmektedir.
Her ne kadar davalı karşı davacı tanıkları, davalının arkadaş çevresince ve ailesince "..." olarak tanındığına dair beyanlarda bulunmuş ise de, tanıkların davalı ile olan yakınlık durumları, davalı karşı davacının 2018 yılı öncesinde bu ibareyi kullandığına dair herhangi bir yazılı delil sunamamış olması, davacının 2015 yılı ve sonrasında bu ibareyi fiili olarak kullandığına dair dosya kapsamında sunulan deliller, ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin... Esas sayılı dosyası içerisinde soruşturma savcılığı tarafından aldırılan bilirkişi raporları nazara alındığında davacının, dava konusu markayı, davalı karşı davacıdan önce kullanmış olduğu sonucuna varılmakla, karşı dava yönünden hükümsüzlük koşulları sübut bulmadığından karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Tazminat Talepleri Bakımından Yapılan İnceleme
Davacı vekili, davalının haksız kullanımı nedeniyle uğranılan zararların tazmini amacıyla her bir davacı için 1.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
6769 sayılı Sınai mülkiyet Kanunu 149/1/ç maddesi gereğince, markası tecavüze uğrayan kişi, şartların varlığı halinde maddi ve manevi tazminat talep etme hakkına sahiptir. Kanunun marka sahibine tanıdığı diğer talepler gibi, tazminat talebinde bulunabilmek için marka hakkına tecavüz şeklindeki haksız fiilin olması ve hukuka uygunluk sebeplerinden birinin olmaması gerekir. Ayrıca maddi tazminata hükmedilmesi için tecavüz fiili neticesinde zararın oluşması ve davalının/mütecavizin kusurunun da bulunması gereklidir.
Marka hukukunda maddi tazminat talebi, marka hakkı sahibinin fiili olarak uğradığı zararın yarn sıra, yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır (SMK m. 151). Fiili zarar, zarara uğrayanın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda ortaya çıkan zarardır. Yoksun kalınan kazancın tespiti ise biraz daha güçtür. Bu nedenle SMK’da yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında üç seçenek belirtilmiştir:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir,
b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli, usullerinden biriyle yoksun kalman kazanç hesaplanabilir.
Davacı SMK m.l51/2/b uyarınca maddi tazminatın hesaplanmasını talep etmiştir.
Bu hesaplama yöntemine göre, tecavüz edenin elde ettiği net kazanç miktarının hesaplanması gerekeceğinden, davalılara ait ticari defter ve kayıtlar muhasip bilirkişi tarafından incelenmiş, davalıların 2018 yılında 788,72 TL net kar elde etmiş olduğu görülmüştür.
TTK’da tacir olmaya bağlanan hükümlerden biri “basiretli olma” yükümlülüğüdür (TTKm.18/2). Bu hükme göre, bir tacir faaliyetinde kullanacağı markayı seçerken aynı sektörde üçüncü kişiler adına tescilli/kullanılan bir markanın aynı/benzerini kullanmaması beklenir.
Zararın belirlenmesi, davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan tazminat hakkaniyete uygun olarak belirlenmelidir. Zira tazminatın gerek elde edilen kazanca gerekse lisansa göre belirlenmesinde sektörün genelindeki parametreler, davacının bilinirlik durumu, markasının zamana göre daralma yada artış göstermesi, ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Elbetteki bu açıklanan unsurların bir çoğu bilirkişilerce saptanamadığından bu durumda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı tespit edecektir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Mahkememizce de yapılan hesaplama işin hacmi, zararın ağırlığı gözetildiğinde hak ve nesafet ilkesi gereği bilirkişi raporunda tespit edilen tutar yaklaşık olarak uygun görülerek davacının, davalıdan SMK 151/2-b maddesi uyarınca talep etmiş olduğu 1.000 TL maddi tazminatın makul olabileceği sonucuna varılmıştır.
Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi SMK m.l49/l/ç maddesinin TBK’nın 58. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, şartların oluşması halinde manevi tazminat isteme hakkına sahiptir. Yukarıda da açıklandığı üzere, davalının eylemlerinin, davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği yönündeki tespit ve değerlendirmeler ışığında manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan kusur şartının gerçekleştiği kabul edilmekle, marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 5.000- TL üzerinden manevi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller, tanık beyanları, denetime elverişli bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; markaların esas unsurunun aynı olduğu, bu durumun halk nezdinde ilişkilendirme ihtimali de dahil karışıklığa sebebiyet verebileceği, marka sahibinin izni alınmadan markanın esas unsurunun davalılarca kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturacağı, tecavüz şartları oluştuğundan davacının tazminat taleplerinde bulunmasına ilişkin koşulların gerçekleştiği, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının, davalıdan SMK 151/2-b maddesi uyarınca 1,000 TL maddi tazminat talebinde bulunabileceği, yine somut olayın özelliğine göre hak ve nesafet ilkesi gereği 5.000 TL manevi tazminat miktarının mahkememizce uygun görüldüğü, kusur şartlarının oluştuğu gözetilerek kararın ilanına da karar verilmesi gerekeceği gözetilerek asıl davanın kabulüne , karşı davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
A-1)Asıl davanın KABULÜ İLE, davalı kullanımlarının davacıya ait ... numaralı 44.sınıfta tescilli "..." ibareli markasını tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile, bu tecavüz ve haksız rekabetin men'ine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu suretle davalının "..." ibareli markasının her türlü araç, gereç, eşya, tabela, görsel, broşür vb.hususlarda kullanımının engellenmesine, tabelaların kaldırılmasına, tecavüz oluşturan markaların kullanıldığı her türlü cihaz, makine, eşya gibi araçlara el konulmasına,
2-1.000,00 TL maddi tazminatın 14/03/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-5.000,00 TL manevi tazminatın 14/03/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Hüküm özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere Türkiye'de yayın yapan bir gazetede ilanına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 409,86TL karar harcından peşin yatırılan 102,47 TL'nin mahsubu ile kalan 307,39 TL bakiye karar harcının davalı-karşı davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin tespiti, men'i, sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin, davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin, davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
9-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan: 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 212,20 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.212,20 TL ve 138,37 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.350,57 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine,
10-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B- 1-Karşı davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 59,30TL karar harcından peşin yatırılan 102,46 TL'nin mahsubu ile kalan 43,16 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talepleri yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat talebi yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin, davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan manevi tazminat talebi yönünden davacı-karşı davalı vekili yararına hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin, davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
6-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
C-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/10/2021
Katip ...
Hakim ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.