T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/270 Esas
KARAR NO: 2022/123
DAVA: Marka (Kullanmamaya Dayalı Marka İptalden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/09/2019
KARAR TARİHİ: 13/09/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Kullanmamaya Dayalı Marka İptalden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Müvekkili firmanın hususiyetli animasyon hizmetleri başta olmak üzere animasyon malzemeleri, oyunlar ve oyuncaklar üreten ve etkinli ülkemizin dört bir yanında süsler ve sair malzemeler üreten ... merkezli bir firma olduğunu, ülkemizin dört bir yanına mal ve hizmet sağladığını ve her geçen gün yaptığı yeni yatırımlarla başarılı faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkili firmanın ticaret unvanının esas unsurunu oluşturan "...” ibaresini kullandığı yada kullanmayı düşündüğü mal ve hizmetler bakımından markasal olarak tescil ettirmek adına başvurularda bulunmasına rağmen davalı yan tarafından kötü niyetle marka ticareti yapmak saikiyle tescil edilen ve kesinlikle kullanılmayan dava konusu ... sayılı marka gerekçe gösterilmek suretiyle başvuru işlemlerinin sekteye uğratıldığını, ayrıca davalı yanın kötü niyetli şekilde tescil ettirdiği dava konusu markaya dayanarak yine kötü niyetle müvekkili aleyhine sözde hak sahipliği iddiasıyla cezai işlem başlattığını, davalı şirketin “...” ibareli ... sayılı markasını tescilli olduğu “Oyunlar ve oyuncaklar. Salonda oynanan oyunlar için aletler, makineler ve cihazlar (jetonla çalışanlar dahil). Hayvanlar için oyuncalar. Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun pürkları için oyuncaklar. Jimnastik ve spor aletleri ve malzemeleri. Suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler: 28.sınıftaki mallar" bakımından kullanmadığını ve bu markayı tescilli olduğu sınıflarda kullanmaktan öte müvekkiline karşı kötüniyetli girişimlerine dayanak yaptığını, bu sebeple söz konusu markanın özellikle başvuru tarihinden itibaren iptal edilmesinde müvekkili şirketin haklı menfaatinin mevcut olduğunu, Türk Patent ve Marka Kurumu sicil kayıtlarında hiç kullanılmamış veya kullanımına çok uzun zamandır son verilmiş çok sayıda markanın mevcut olduğunu, davalıya ait “...” ibareli ... sayılı markanın da söz konusu kullanılmayan markalardan biri olup sicilde gereksiz yer işgal ettiğini belirtmiş dava konusu ... sayılı ve "...” ibareli markanın SMK m.9/1 ve ilgili diğer maddeler kapsamında kullanılmaması |nedeniyle iptaline, iptal kararının, kullanmama nedeniyle iptal şartlarının oluştuğu ilk tarihin tespit olunarak, bu tarihe kadar geriye yürüyecek şekilde etki doğurmasına karar verilmesini, yargılama gideri vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Anayasa Mahkemesi'nin, 6 Otcak 2017 tarihli 29940 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2016/148 sayılı esas ve 2016/189 sayılı kararı ile 556 sayılı KHK'nın 14. Maddesine dayalı “marka kullanma zorunluluğuna dayalı marka iptal davalarının açılmasını anayasaya aykırı bulduğunu, bu sebeple 556 sayılı KHK hükmü gereğince tescil edilmiş markalar Anayasa mahkemesinin iptal etmiş olduğu kapsamda olup davanın bu sebeple reddinin gerektiğini, nitekim| müvekkilinin markası 2007 yılında yani 06.01.2017 tarihinden önce tescil edildiğini, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gereğince kullanmama sebebiyle iptal edilemeyeceğini, müvekkili firmanın, 1997 yılırıda kurulduğunu, faaliyet alanının kültür ve spor malzemeleri üretim ve satışı olduğunu, merdiven koruma ağları, kafes ve saha çevre koruma fileleri futbol, voleybol, basketbol, hentbol, su topu, golf, buz hokeyi, tranbolin, top havuzu ve her çeşit file üreten ayrıca golf topu, bowling setleri, oyuncaklar, spor salonu için çeşitli aletler, jimnastik ve spor aletleri ve malzemeleri, spor malzemeleri ve ekipmanları, oyun ve oyuncaklar, jimnastik ve spor aletleri, şov amaçlı ayakkabı ve şapkalar gibi çok geniş alanda faaliyet gösterdiğini, davacı şirket sahibinin eşinin daha önce müvekkili şirkette ortak olduğunu, yapılan üretimi ve faaliyet alanını gayet iyi bildiğini, müvekkili şirketin şuanda bütün hissesine sahip olan ...'un 15.01.2019 tarihinde kardeşi olan ...'dan tüm hisseleri devraldığını, ...'un henüz müvekkil şirketten ayrılmadan eşi üzerine ... isimli bir şirket kurdurtarak müvekkili şirkete ait markayı ve müşteri kitlesini almak için plan yaptığını, davacı şirket ortağı ...'un müvekkili firmada daha önce sigortalı çalışan olduğunu, davacı şirket kendisine haksız rekabet ve marka taklidi dolayısıyla açılan davaları bertaraf etmek için iş bu davayı açtığını ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin “...” markasını 1997 yılından beri markasını yoğun olarak kullandığını, fakat markanın 2007 yılında tecil edildiğini, web sitesi Domain kayıtları 2001 tarihinde şirket adına kayıtlı olup, mevcut tescil halen devam ettiğini, ... - ... - ... - ... bu web siteleri üzerinden 2007 yılından beri söz konusu ürünlerin üretildiğine ilişkin ... sitesi üzerinden kayıt alındığını, bu kayıtların resmi tarihli olup marka kullanımını göstermesi bakımından delil mahiyetinde olduğunu, müvekkili firmanın “...” ibareli markasını 2007 yılından beri tescil almış olduğu emtaialarla ilgili yoğun olarak kullanımına ilişkin örnek mahiyetindeki faturaları dosyaya sunduklarını, belirtmiş davanın reddini, yargılama vevekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyaya sunulan deliller ve TMPK kayıtları celp edilmiş dava konusu ... TİC.LTD.ŞTİ. adına ... sayıyla tescilli markaya ilişkin, kullandığı ürün ve hizmet listesini, tescil tarihini, koruma süresini, renkli ibaresini ve tescil belgesindeki bilgilerin aynısını içerir onaylı renkli sicil kaydı dosya içerisine alınmış olup, markanın halen sahibi adına geçerliliğini koruduğu, ayrıca söz konusu marka üzerinde herhangi bir lisans ya da devir kaydına rastlanmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememiz 24/09/2019 tarihli Tensip Zaptının 14. Maddesi gereği "...a)Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin takdiren teminatsız olarak kabulü ile davalıya ait ... tescil nolu "..." ibareli markanın dava sonuçlanıncaya kadar 3.kişilere devrinin İHTİYATİ TEDBİREN ÖNLENİLMESİNE, tedbirle ilgili TPMK Markalar Dairesi Başkanlığına bilgi verilmesine, b)6100 sayılı HMK'nın 389-390 maddeleri ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 159.maddesi gereğince davacı vekilinin sair İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN takdiren 15.000,00 TL (onbeşbintürklirası) nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla KABULÜ İLE, Dava konusu ... tescil nolu ve "..." ibareli markanın davacıya karşı kullanımının önlenmesine..." karar verilmiş olup, teminatın süresinde yatırılmaması nedeniyle "b" maddesince verilen tedbir uygulanmamış ve Mahkememiz 14/01/2020 tarihli Ara Kararı ile "...6100 sayılı HMK'nın 389-390 maddeleri ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 159. maddesi gereğince İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN takdiren 15.000,00 TL (onbeşbintürklirası) nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla KABULÜ İLE, davalıya ait dava konusu ... tescil nolu ... (...) ibareli markasından kaynaklı haklarının dava sonuçlanıncaya kadar davacıya karşı kullanımının TEDBİREN DURDURULMASINA..." karar verilmiş ve tedbir uygulanmıştır.
Mahkememiz 25/02/2022 tarihli Ara Kararı ile davalı vekilinin tedbire itirazının REDDİNE karar verilmiş ve davalı vekilince tedbir kararı istinaf edilmiş olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesinin 24/09/2022 tarih 2020/1990 Esas ve 2020/42 sayılı kararı ile "...Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında 25/02/2020 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara karar ile 14/01/2020 tarihli ihtiyati tedbir konulmasına ilişkin ara kararın KALDIRILMASINA..." karar verilerek uygulanan tedbir kaldırılmıştır.
Mahkememiz 14/01/2020 tarihli duruşmasında "...Dosyanın Mahkememizce resen seçilecek bir marka vekili, bir bilişim uzmanı, bir mali müşavir bilirkişiye tevdiine, tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti yönünden özellikle davalının markasal kullanıma ilişkin sunmuş olduğu deliller değerlendirilmek suretiyle mevzuat kapsamında kullanmamaya dayalı iptal şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında takdir mahkemeye bırakılmak suretiyle ayrıntılı ve gerekçeli rapor tanziminin istenilmesine,.." karar verilerek dosya Bilirkişi Heyetine tevdi edilmiş ve alınan 02/06/2020 tarihli raporda özetle; “Davalının tutulması zorunlu ticari defterlerinin, TIK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış kapanış onaylarının, yasal süresinde yapıldığı, defterlerin sahipleri lehine takdiri delil niteliğine haiz olduğu, davalının “...” markasının| aynı zamanda 1997 yılında kurulan şirketin ünvanı olduğu, fatura ve diğer materyallerden markayı etkin şekilde kullandığı, markayı kullanmamadan dolayı iptal şartlarının oluşmadığı, davalıya ait olduğu belirtilen bahsi geçen "..." internet web sitesinin güncel olarak kullanımda ve aktif olduğu, alan adının whois (sahip) bilgileri kontrol edildiğinde bu alan adının 18.06.2001 tarihinin kayıt olunduğu ve site sahibinin “...LTD.ŞTİ” hakkımızda sayfasında belirtildiği ve davalıya ait olduğu, bahsi geçen “..., www ..., ...” birbirleri ile bağlantılı olduğu, alan adlarında bulunan site içeriklerin “.../” internet siteleri ile dava konusu olan ilgili internet web sitesinin “...” adresinde geçmişte ne zamandan itibaren yayında olup olmadığını tespit internet sitesinin ilk olarak ne zaman kullanıldığının tespiti adına web arşiv sistemi üzerinden yapılan inceleme sonucunda ilgili geçmiş tarih olarak 2002 yılında 05 Ağustos 2002 tarihlerinde arşivleme yapıldığı tespit edildiği ve sonrasında günümüze aktif olarak kullanımda olduğu, davalının ...tescil no.lu “... markasını tescilli olduğu 28. emtia sınıfında ciddi ve pazar payı yaratacak biçimde “...” alan adının asli ve ayırt edici unsuru olarak kullandığı, ayrıca “...” ibaresinin davalının internet sitesinde de marka vasfı ile kullanıldığı görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Davacı vekilince sunulan bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle; bilirkişilerin 28.sınıfta tescilli mallar ile ....sınıfın altında bulunan 28.sınıf emtiaların perakende satışa konu edilmesini birbirine karıştırmış ve bu çerçevede fahiş olarak nitelendirilebecek son derece hatalı bir tespite ulaştıklarını, nitekim davalı yan tarafından cevap dilekçesinden de ifade edildiği üzere "..." markası tamamen müvekkili şirkete yetkililerinden salih timur celasun tarafından maruf ve imal edilmiş bir marka olmasına rağmen aile içi uyuşmazlıklardan hareketle kötüniyetli olarak müvekkiline karşı bir araç olarak görülen; bu surette müvekkili firmanın ticaret alanı engellenmek maksadıyla; davalı tarafından hiçbir şekilde kullanılmayan bu marka davalının kötüniyetli girişimlerine alet edildiğini, nitekim dava dilekçelerinde belirttikleri üzere, davalı yana ilişkin yapılan delil incelemelerinin dahi somut durumu net bir şekilde ortaya koyduğunu, davalı yanın ilgili markaları tescil edildiği ....sınıftaki tescilli mallar bakımından markasal olarak kullanmadığının ortaya çıktığını, bilirkişilerin bizzat kendi ifadeleriyle "hayvan oyuncakları" ve "suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar, çıngıraklar" ile ilgili kullanıma dayalı delil bulunmamasına rağmen ek delil sunulması halinde buna ilişkin değerlendirme yapacaklarını beyan ettiklerini, maalesef sayın bilirkişilerin davalı yanı haklı çıkarma biçiminde yorumlanabilmesi mümkün olan bu beyanların tamamen hukuka aykırı olduğunu, zira öncelikle Hmk m.140/5 'e göre süresi içerisinde sunulmayan delillerin yokluğuyla birlikte ilgili markanın bu alt sınıflarda kullanılmadığı sonucuna ulaşmaları gereken bilirkişilerin, önce hiçbir şekilde benzer olmayan hayvan oyuncakları ile oyuncakları bir tutmuşlar sonra da davalıya ek delil sunması gerektiğini tavsiye edercesine tespitlerde bulunduklarını, bilirkişiler tarafından hukuka aykırı biçimde, özensiz, eksik hazırlanan ve fahiş hatalı tespitler barındıran bilirkişi raporuna katılmadıklarını belirtmek suretiyle tüm itirazları doğrultusunda ve somut olayın gerçekleri ile marka hukukunun gereklerini dikkate almak suretiyle ek rapor hazırlanması ya da yeni bir heyetten rapor alınması yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin itirazları da dikkate alınarak Mahkememizin 08/10/2020 tarihli duruşmasında "...Dosyanın rapor sunan heyete tevdi ile, tekrardan yerinde inceleme yapılarak davacının itirazları ve özellikle ...sınıftaki hayvan oyuncakları, suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar ve çıngıraklar emtiaları yönünden ciddi kullanımın olup olmadığı, hali hazırdaki kayıtlar üzerinden değerlendirilerek sunulan delillerle ilişkilendirilmek suretiyle bu emtialar yönünden ciddi kullanımın bulunup bulunmadığı, kullanmamaya dayalı iptal şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında ek rapor tanziminin istenilmesine..." karar verilmiş ve alınan 11/03/2021 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; Davalının “...” markasını şirket ünvanı olarak kullandığı, aynı zamanda faturalarında markasal biçimde logo olarak kullandığı; davalının işyerinde yapılan keşifte raporda resimleri yer alan oyuncak hayvan, yılbaşı ağacı süsü, suni kar (kar spreyi) ve çıngırak emtlaları açısından “...” markasının güncel, ciddi ve etkin bir biçimde markasal kullanıma konu edildiği, Oyuncak hayvan, yılbaşı ağacı süsü, suni kar (kar spreyi) ve çıngırak emtlalarına ilişkin mahkemeye örnek olarak sunulan 2007-2017 dönemlerine ilişkin faturalarda “....” ibaresinin markasal vasıfta kullanıldığı; suni yılbaşı ağaçları emtiası açısından ise davalının markasal kullanımından söz edilemeyeceği görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Davacı vekilince sunulan Bilirkişi Raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle; bilirkişilerin davalı iş yerine keşif yapmak suretiyle fotoğrafladıkları emtiaların söz konusu kullanıma ilişkin delil olarak kabul edilemeyeceğini, zira davalı yan her nasılsa söz konusu ürün fotoğraflarını dava dilekçeleri sonrasında ve ilgili delil süresinde sunmamış bu kapsamda HMK'daki delil sunma süresini kaçırdığını, zira ilgili fotoğraflardan dahi açık bir biçimde anlaşıldığı üzere, söz konusu kullanım fotoğrafları; bilirkişilerin ilgili ürünlere ilişkin tespit yapılmasından hemen önce başka firmalardan satın alındığını ve üzerine basit bir kartvizit yoluyla markasal kullanım süsü verilmeye çalışılan ürünlerin görüntülerinden ibaret olduğunu, dolayısıyla güvenilirliği ve delil niteliği tartışmalı bu fotoğrafların söz konusu raporda kullanım delili sayılamayacağı, fatura bazlı yapılan kullanım değerlendirmesinin de hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay'ın müstakar hale gelmiş emsal kararlarında da belirtildiği üzere, bir faturada yer alan markasal ibarenin tıpkı somut olayda olduğu gibi ürünün 28.sınıf gibi imalat sınıfları bakımından kullanımına ilişkin delil teşkil etmeyeceğinin ifade edildiğini, nitekim bu faturalar yalnızca ve yalnızca ...sınıftaki "perakende hizmetleri" kapsamında dikkate alınabilecekken değerlendirmede hataya düşülerek sanki bu faturaların imalata ilişkin kullanım ispatı niteliğini haiz olduğu sonucuna varıldığını, bu durum marka hukuku uygulamalarına ve ticari hayatın akışına aykırı olduğunu, bir ürünü ....sınıfta imal eden kişi ilgili ürünleri 35.sınıf bakımından perakende olarak satışa konu edecekse markasını imal sınıfında yani ...sınıfta değil ...sınıftaki perakende hizmetleri kapsamında tescil etmesi lazım geldiğini, dolayısıyla bilirkişilerin hem muvafakat etmedikleri delil niteliği tartışmalı fotoğrafları markasal kullanım teşkil ettiğine ilişkin tespiti hem de perakende satış faturalarının imalat faturası olarak yorumlanmak suretiyle markasal kullanımın mevcut olduğu sonucuna varılmasının son derece hatalı olduğunu, açıklanan nedenlerle itirazları doğrultusunda ve dosya kapsamındaki özensizliğin giderilmesi ile marka hukukunun gereklerinin dikkate alınması bakımından; itirazlar doğrultusunda dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine gönderilmesi ve tüm itirazları doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu aldırılmasını, davalı tarafça süresi içerisinde sunulmayan ve sonradan sunulan hiçbir delile muvafakat etmediklerini hatırlatarak söz konusu hukuka aykırı ve yanlış hukuki görüş içeren tespit ve değerlendirmelerinden dolayı bilirkişilerin önce HMK ve sonra bilirkişilik mevzuatı kapsamında uyarılmalarını, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilince sunulan Bilirkişi Raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle;Bilirkişilerin 14.12.2021 tarihinde Müvekkilinin işyerine gelerek incelemelerde bulunduklarını, bilirkişilere tüm faturaların ve ürünlerin inceleme sırasında sunulduğunu, bilirkişiler tarafından verilen raporda davacı vekilinin itiraz ettiği yılbaşı ağacı hariç tüm ürünler üzerinde 'Özbek 'markasının ciddi ve markasal olarak kullanıldığını tespit ettiklerini, tarih itibariyle yılbaşı öncesinde olması sebebiyle yılbaşı ağaçları en görülecek şekilde sergilendiğini, kaldı ki depoda da yüzlerce yılbaşı ağacı bulunduğunu, bilirkişilerin tespit edemedikleri yılbaşı ağacına ilişkin bilirkişi incelemesi sırasında taraflarından fatura da istemediklerini, oysa mahkememiz tarafından verilen görevde çok açıkça görüleceği üzere kayıtlar üzerinden de yani faturalardan da kontrol edilmesi gerektiğini, bilirkişiler tarafından talep edilmeyen faturaları mahkememize sunduklarını, ekte sundukları faturalardan da görüleceği üzere yılbaşı ağacı emtiası üzerinde müvekkilinin birçok faturası bulunduğunu, iş bu dava ile müvekkili markasının iptalini talep eden davacı firmanın ... 1.Fikri Haklar Hukuk Mahkemesi ...sayılı dosyasında bu marka için kendi lehine lisans verilmiş lisans sözleşmesi yapılmış gibi sözleşme sunduğunu, davacı şirket iş bu davayı açmakta kötüniyetli olduğunu, lisans aldığını iddia ettiği bir markanın iptali için dava açması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bilirkişilerin vermiş oldukları ekbilirkişi raporundaki çelişkilerin ve eksikliklerin giderilmesi için tekrar dosyanın bilirkişilere sunulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişi Raporuna karşı beyanlar da dikkate alınarak Mahkememiz 07/10/2021 tarihli duruşmasında "...Dosyanın rapor sunan heyette yer alan mali müşavir ve marka vekiline tekrardan tevdi ile tarafların itirazlarının değerlendirilmesi yönünden ve özellikle davalıya ait ticari defterlerin önceki yıllara ait dönemler incelenmek sureti ile yıl bazlı olarak satış kalemlerinin ürün ve emtiya sınıfı açısından ayrı ayrı değerlendirilmesinin istenilmesine, dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık sürenin incelemede baz alınmasına..." karar verilmiş olup alınan Bilirkişi Ek Raporunda özetle; 1) 28. Sınıfın alt sınıfı olan “Suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar, çıngıraklar, eğlence (parti, diskotek vb.) süsleri, parti şapkaları” emtiası açısından: Davalının sunduğu dava tarihi olan 12.09.2019 öncesindeki beş yıllık döneme ilişkin olan (2014, 2017, 2019 yıllarındaki) “cadı şapkası, kovboy şapkası, korsan şapkası, peruk, balon, konfeti, sim, fiyonk, ışıklı top, çelenk, kurdela, suni kar spreyi, suni yılbaşı ağacı, noel süslemeleri” emtiasına yönelik faturalarındaki “...” ibaresini kullanımının, ... Sınıfın alt sınıfı olan “Suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar, eğlence (parti, diskotek
vb.) süsleri, parti şapkaları” emtiasında markasal mahiyet taşıdığının düşünülebileceği; Öte yandan “Suni yılbaşı ağaçları için….çıngıraklar” emtiası açısından yapılan incelemede davalının faturalarında “çan” ibaresinin geçtiği; Davalının faturalarında yer alan “...” emtiasının .... sınıftaki “Suni yılbaşı ağaçları için….çıngıraklar” emtiası kapsamında değerlendirilebileceği; bu takdirde davalının “...” emtiasının satışını yaptığı faturalardaki “...” markasına yönelik kullanımının da 28. sınıfın alt sınıfında yer alan “...” emtiası açısından markasal kullanım vasfı taşıdığının düşünülebileceği; 2) ...sınıfın alt sınıfı olan "Hayvanlar için oyuncaklar” emtiası açısından: Davalının 2016 ve 2017 tarihli faturalarındaki " zıp zıp, top, freezby, peluş oyuncak” emtiasına yönelik faturalarındaki “...” markasına yönelik kullanımlarının 28.sınıftaki "hayvanlar için oyuncaklar” alt sınıfında markasal kullanım vasfı taşıdığının düşünülebileceği; Ancak bu faturaların sayısının, içerdikleri ürün adedinin ve mali değerinin, davalının diğer faturalarındaki ürünlere kıyasen daha düşük olduğu; bu bağlamda takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, davalı tarafça ciddi kullanım şartını karşılamadığının düşünülebileceği;
3) 28.sınıfın alt sınıfı olan “Oyunlar ve Oyuncaklar” emtiası açısından: Davalının 12.09.2014 tarihinden itibaren (2014, 2015, 2016, 2017, 2018 yıllarına ait) “oyun kağıdı, tavla, satranç, dart, okey, uçurtma, jenga, twister, scrabble gibi kutu oyunları” emtiasına yönelik sunduğu faturalarda “Özbek” ibaresini SMK m.9 uyarınca, davalının işletme ölçüsü nazara alındığında 28. sınıfın “Oyunlar ve oyuncaklar” alt sınıfında ciddi ve pazar payı yaratacak düzeyde, markasal vasıfta kullandığının düşünülebileceği; 4) 28. Sınıfın Alt Sınıfı Olan “Salonda oynanan oyunlar; harici ekran ya da monitör ile bağlanıp oynanabilen oyunlar için aletler, makineler ve cihazlar (jetonla çalışanlar dahil).” emtiası açısından:
Davalının 2017 ve 2019 tarihli faturalarındaki “bilardo ıstakası, ıstaka ucu, bilardo topu, langırt makinesi, bingo makinesi, çocuk havuzu topu” gibi emtianın “Salonda oynanan oyunlar; harici ekran ya da monitör ile bağlanıp oynanabilen oyunlar için aletler, makineler ve cihazlar (jetonla çalışanlar dahil).” kapsamında düşünülebileceği; dolayısıyla Davalının bu emtiaya yönelik faturalarındaki “...” markasına yönelik kullanımlarının ...sınıfın bu alt sınıfında markasal kullanım vasfı taşıdığının düşünülebileceği; Ancak bu faturaların sayısının, içerdikleri ürün adedinin ve mali değerinin, davalının diğer faturalarındaki ürünlere kıyasen daha düşük olduğu; bu bağlamda takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, davalı tarafça ciddi kullanım şartını karşılamadığının düşünülebileceği; 5) ... Sınıfın Alt Sınıfı Olan “Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun parkları için oyuncaklar” emtiası açısından: Davalının sunduğu dava tarihi öncesindeki döneme yönelik 2015, 2016, 2017, 2018 ve 2019 tarihli faturalarında yer alan “basket potası, basket filesi, voleybol filesi, beach voleybol filesi, münyatür halı saha kalesi, dikilmiş koruma ağı, pinpon masası” gibi emtianın “Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun parkları için oyuncaklar” kapsamında kaldığının; davalının bu emtiaya yönelik faturalarındaki “...” markasına yönelik kullanımlarının ...sınıfın “Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun parkları için oyuncaklar” alt sınıfında markasal kullanım vasfı taşıdığının düşünülebileceği; 6) 28. Sınıfın Alt Sınıfı Olan “Bu sınıfa dahil jimnastik ve spor aletleri ile malzemeleri” emtiası açısından: Davalının 12.09.2014 tarihinden itibaren (2015, 2016, 2017, 2018, 2019 yıllarına ait) “yoga matı, tenis raketi, basket, volaybol, futbol topu, jimnastik minderi, bone, pilates lastiği, atlama ipi, golf topu, pinpon topu, dambıl” emtiasına yönelik sunduğu faturalarda “...” ibaresini ... sınıfın alt sınıfı olan “jimnastik ve spor aletleri ile malzemelerinde” davalının
işletme ölçüsü nazara alındığında ciddi ve pazar payı yaratacak düzeyde, SMK m.9 uyarınca markasal vasıfta kullandığının düşünülebileceği görüş ve kanaatlerini belirtmiştir.
İş bu dava kullanmamaya dayalı marka iptal talebine ilişkindir.
Kullanmamaya dayalı marka iptal talebi yönünden; Marka iptal talebinin SMK 9 ve 25 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Marka üzerindeki hakkın kazanılması için sicile tescil edilmesi yeterli olsa da kanun koyucu tescil edilmiş marka ile marka hakkı sahibine sağlanan korumanın devam edebilmesini bazı şartlara bağlamıştır. Bunun arkasında; tescil edilen bir markanın haksız yere sahibinin tekelinde kalmasının engellenmesi, Marka sicilinin kullanılmayan markalarla dolu bir 'çöplük' haline gelmesini önlemek veya kullanılmayan bir markadan onu kullanmak ve bir değer yaratmak isteyen bir başka kişinin yararlanmasının önünü açmak gibi pek çok ekonomik ve toplumsal nedenler yatmaktadır. Zira marka hakkı sahibine inhisari bir yetki veren ve herkese karşı ileri sürülebilir nitelikte olduğundan kanun koyucu, bu geniş hakkın yanı sıra marka sahibine hakkaniyet ölçüsünde birtakım sorumluluklar da yüklemiştir. Markanın usulünce kullanılması zorunluluğu da bunlardan bir tanesidir.
Bilindiği üzere, markanın en önemli fonksiyonu, farklı işletmelere ait mal veya hizmetleri birbirinden ayırt etmek olduğu için, ancak kullanılmakla hu fonksiyon yerine getirilmiş olur. Bu sebeple markanın, tescilli olduğu her bir mal ve/veya hizmet sınıfı bakımından kullanılması gerekir, her ne kadar markanın korunması için mutlaka kullanılıyor olması gerekli değilse de, bu kullanmamanın 5 yılı geçmemesi gerekir. Aksi halde marka, iptal yaptırımı ile karşı karşıya kalabilecektir. Kullanılmayan markaların marka teşdi kütüğünü işgal etmesinin önlenmesi ve tescil edilmiş olmakla birlikte kullanılmayan bir markanın, onu kullanmak isteyen kimselerin kullanabilmesine imkan tanınması gerekir. Bundan hareketle, markanın kullanılmaması bir iptal sebebi olarak kabul edilmiştir.
SMK'nın "İptal halleri ve iptal talebi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde "9'uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hallerin mevcut olması" markanın iptali sebepleri arasında sayılmıştır. Yine aynı yasanın 26/5 e göre "İptal halleri markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmetlere ilişkin bulunuyorsa sadece o mal ve hizmetler yönünden kısmi iptale karar verilir. Markanın örneğini değiştirecek biçimde iptal kararı verilemez."
SMK m.9/f.1: "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir" hükmüne amirdir.
SMK m.9/f. 2 ve 3 hükümleri uyarınca markayı kullanma olarak kabul edilen durumlar; i) markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, ii) markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması ve iii) markanın, marka sahibinin izni ile kullanılmasıdır. Bu kullanım halleri sınırlı sayıda değildir. Bunlar belli başlı kullanma halleri olmakla birlikte, markanın gazete ilanlarının bulunması, gazete ve dergilere reklam verilmesi, TV reklamlarının yayınlanması, halkla ilişkilerde kullanılması, marka ile ihalelere girilmesi, faturalarda işletme adından ya da ticaret unvanından öteye işletme adında/unvanda yer alan ayırt edici kelime öne çıkarılıp markasal olacak biçimde kullanım, internette ticari etki yaratacak biçimde kullanılması gibi markanın ayırt edicilik fonksiyonunu taşıyan diğer kullanma halleri de 9. madde anlamında birer kullanma halidir.
Dosya içeriği dikkate alındığında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9 ile getirilen marka iptaline ilişkin düzenleme ile, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinin AYM'nin iptal kararı ile oluşan boşluğun ne şekilde doldurulması gerektiği üzerinde de durulması gerekmektedir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9 kullanmamaya dayalı marka iptaline ilişkin olup anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Mülga 556 sayılı Marka KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148–189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.
Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazetede yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında, SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği (Numan Sabit SÖNMEZ,” 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanılmaması Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçlar” İHFM,S.76(1), s.283 vd., erişim: https://dergipark.org.tr/download/article-file/545172), sonuç olarak 6769 sayılı SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde kullanmamaya dayalı iptal şartlarının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14/06/2019 T. 2019/1765 E. 2019/4421 K sayılı kararı)
Markanın iptal ve sicilden terkin yaptırımı ile karşılaşmamak için, tescil kapsamındaki her bir sınıf ve alt sınıf mal ve hizmetlerde kullanılması gerekir. Markanın bir mal veya hizmet bakımından kullanılması, sadece kullanmanın gerçekleştiği mal veya hizmet için markayı ayakta tutmaktadır. Benzer bile olsa, kullanılmayan mal ve/veya hizmet yönünden iptal koşulları oluşmaktadır. Bir başka deyişle, şayet marka benzer bazı mal veya hizmetlerde kullanılmışsa, sınıflar benzer bile olsa kullanılmayan mal veya hizmet bakımından marka iptal edilebilir. O halde kullanımın, her bir mal veya hizmet bakımından marka sahibi tarafından ayrı ayrı ispatı gerekir ispat yükü iptali talep edilen marka hakkı sahibine yüklenir, marka hakkı sahibi markasının kullanıldığını ispat edecektir.
Ciddi Kullanım Yönünden Değerlendirme;
Markanın kullanıldığının kabul edilebilmesi için, söz konusu kullanımın "ciddi" bir kullanım olması gerekmektedir. SMK m.9/f.1'de öngörülen ciddi kullanım ile neyin anlaşılacağı SMK'da açık değildir, ancak salt markanın iptalini önlemek için, göstermelik olarak küçük ölçekte ve sembolik kullanımlar ciddi nitelikte kullanım olarak kabul edilemez.
Ciddi kullanımdan kasıt o markanın tescil edildiği mal veya hizmetler için pazar yaratmak veya mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlevine uygun olarak söz konusu mal veya hizmetlerin menşe kimliğini garanti edecek şekilde kullanılmasıdır.
Ciddi biçimde kullanımdan bahsedebilmek için en öncelikli kriter markanın kullanım yoğunluğu ve markadan elde edilen ekonomik yarardır. Markanın sadece birkaç defa ambalajlara basılması veya az sayıda bastırılan broşürlerde kullanılması gibi kullanım süresi ve etkisi sınırlı, hatta göstermelik denebilecek kullanımlar SMK md.9 anlamında ciddi kullanım teşkil etmez. Markanın ciddi kullanımı belirlenirken markanın kullanım şekli, kapsamı, süresi gibi objektif kriterlerden hareket edilmelidir. Marka sahibi markasını aynı mal veya hizmeti üreten teşebbüslerin oluşturduğu piyasada farklı bir yer edinmek veya yeni bir mal veya hizmet piyasası oluşturmak biçimde kullanmışsa ciddi bir kullanımdan söz edilebilir.
Ciddi kullanım, her somut olayın koşullarına göre değerlendirilir. Genel olarak, ciddi kullanım markanın tescil amacı dahilinde ticari bir amaçla kullanılması olarak ifade edilebilir. Ancak, ciddi kullanımın varlığından söz edebilmek için markanın kullanımı neticesinde bir kazanç elde edilmesi şart değildir. Ciddi kullanımın kabulü için markanın tüm unsurlarıyla birlikte kullanılması şart değildir. Markanın sadece esas unsurlarının kullanılıyor olması da ciddi kullanma yükümlülüğünü karşılar.
Ciddi kullanım kavramı, mehaz düzenlemeler olan 89/104 sayılı Yönergesi'nin 10.maddesi ile 40/94 sayılı Topluluk Markası'na ilişkin Tüzük'ün 15.maddesinde yer almıştır. Ancak ne Yönerge'de ne de Tüzük'te ciddi kullanımın tanımı yapılmamıştır. Bu durum, üye ülkelerin ulusal mahkemelerinde kullanım kavramının farklı şekillerde değerlendirilmesi sonucunu doğurmuştur. Söz konusu kavramın içeriğinin bağlayıcılığı surette doldurulması ise ATAD'ın yeni bir kararı ile olmuştur. ATAD, Hollanda Yüksek Mahkemesi'nin önüne gelen bir olayda ATA m.234 uyarınca bekletici mesele yaparak ciddi kullanım kavaramını hakkında yorum kararı talep etmesi üzerine, bu kavramı son derece kesin bir şekilde tanımlamış ve özelliklerini belirtmiştir.
Ciddi kullanım bu şekilde, yalnız marka tarafından bahşedilen hakların elde tutulmasına yönelik sembolik bir kavram olarak anlaşılmamalıdır. Markanın temel işlevine uygun kullanım şartıdır. Bu işlev, markanın tüketiciye yahut son kullanıcıya karşı, bir ürün ya da hizmeti diğer kaynaklardan gelenlerden ayırt etmesine izin verecek ve karıştırmaya mahal vermeyecek şekilde garanti etmesidir.
Buradan ciddi kullanımın, yalnızca ilgili teşebbüs nezdinde değil, markanın koruduğu mal ve hizmetlerin yer aldığı piyasada kullanımı gerektirdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Markanın korunması ile üçüncü kişilere ileri sürülebilirlik bakımından tescile bağlanan sonuçlar, markayı oluşturan işareti taşıyan ürün ve hizmetler için, farklı teşebbüslerin ürün ve hizmetlerine nazaran farklı bir piyasa oluşturmak ya da mevcut piyasayı korumaktan ibaret bulunan markanın varlık nedeninin kaybı halinde işlerliği devam ettiremez. Buna göre, markanın kullanımı, evvelce piyasaya sunulmuş mal ve hizmetlere ilişkin olarak veya piyasaya sürülmek üzere olanlar bakımından belirli bir müşteri çevresinin yaratılması amaçlanarak, özellikle reklam kampanyalarında gerçekleştirilmelidir.
Sonuç olarak markanın, kullanımının ciddi olup olmadığı hususunun değerlendirilmesinde, markanın ticari kullanımının gerçekliğinin tespitine, özellikle markanın koruduğu mal ve hizmetler bakımından pazar payı yaratılması yahut mevcut pazar payının korunması bakımından doğrudan bir kullanımın varlığına ilişkin tüm olgular ile hal ve şartların bütününün dikkate alınması gerekir. (Yasaman, Marka Hukuku 556 sayılı KHK Şerhi Cilt 1)
Kullanılmama nedeniyle bir markanın iptal edilebilmesi için kullanılmamanın haklı bir sebebe dayanması gerekmektedir. Bu noktada ispat yükü davalı taraftadır.
Somut uyuşmalık açısından göz önünde bulundurulması gereken bir diğer husus "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kişinin iyi niyet iddiasında bulunamayacağına da şüphe yoktur (TMK. m. 2)." amir hükmüdür.
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalının davaya konu markasını tescilli olduğu sınıflar ve alt sınıflarında kanunun aradığı manada ciddi biçimde kullandığı, her ne kadar alınan bilirkişi raporlarında bir kısım emtialar yönünden sunulan faturalarındaki “...” markasına yönelik kullanımlarının faturaların sayısının, içerdikleri ürün adedinin ve mali değerinin, davalının diğer faturalarındaki ürünlere kıyasen daha düşük olduğu davalı tarafça ciddi kullanım şartını karşılamadığı hususunda takdir mahkemeye bırakılmış ise de bahse konu emtiaların -bilardo ıstakası, çocuk havuz topu vs- piyasada yüksek talep gören emtialar olmadığı gibi oyun ve oyuncak sektörü yönünden kullanımların yeterli görülmesi gerektiği, bu noktada piyasa şartlarında kullanımın makul kabul edilebileceği nitekim kullanım sayısından ziyada bazı sektörler yönünden tek kullanımın da makul kabul edilebileceğinin yüksek yargı kararlarında kabul gördüğü dikkate alındığında davacının ciddi kullanım sayılamayacağı yönündeki iddialarına itibar olunmamış, aksi kabul halinde dahi taraflar arasındaki ve tarafların da kabulünde olan geçmişe yönelik ticari bağ ve bağlantı dikkate alındığında açılan davanın çekişmeden kaynaklı olduğu, dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı, davacının kötü niyetli olarak davalıların uzun yıllardır kullandığını bildiği markayı kullanma amacı güttüğü, iyi niyetli olmadığı, taleplerinin hukuken korunmayacağına kanaat getirilmiş davacının sübut bulmayan davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye kalan 36,30 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 155,50 TL'nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen marka iptal talebi yönünden hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.13/09/2022
Katip ... Hakim ...
¸ ¸