T.C.
İSTANBUL
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/662 Esas
KARAR NO: 2021/314
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 10/10/2017
KARAR TARİHİ: 21/10/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; "Müvekkili şirketin, 2010 yılından itibaren "..." markasını tescil edilen sınıflarda ve özellikle de cep telefonu ve aksesuarları sınıfından aktif olarak fiilen kullandığını, davacı yanca, ilgili kullanıma hukuki himaye sağlayabilmek amacıyla "07/09/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere “..." ibareli markasını ... tescil no ile 09., 18. ve 35. sınıflarda tescil ettirdiğini, bir diğer deyişle, müvekkil mezkur dönemde yürürlükte olan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK kapsamında koruma altına aldığını, müvekkili şirketin bu sayede, “..." markasını, yapmış olduğu tanıtım faaliyetleri ve sektöründeki pazarlama çabalarıyla ... hale getirdiğini ve bu sayede “..." markasını müvekkilin faaliyet gösterdiği ... sektöründen kendiyle şirketiyle anılır hale getirdiğini, haricen yapmış oldukları araştırmada; müvekkile ait belirgin, maruf, hukuken korunan markasını aynen yahut ayırt edilemeyecek şekilde benzer şekilde ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından haksız ve mesnetsiz bir şekilde üretildiği, pazarlandığı, reklamının yapıldığı, satıldığının tespit edildiğini, iş bu durumun öğrenilmesinin ardından ... tarihinde keşide edilen ... 37. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle ilgili durumun sona erdirilmesi ihtar edildiğini ancak davalı yanca herhangi bir olumlu yanıt verilmediğini, bunun üzerine, ileride ikame edilecek olan hukuk ve ceza davalarında delil olarak kullanılmak üzere, ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı dosyası kapsamında delil tespiti yapılarak mezkur durum bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, akabinde 08/10/2013 tarihinde ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı dosyası kapsamında tecavüzün önlenmesi ve müdahelenin men'i talebinde bulunulduğunu ardından da 16/10/2014 tarihinde ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında “Türk Patent Enstitisünde ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı “...” şekil ibareleri markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden karar verilmesi" talep edildiğini, söz konusu her iki davanın arasında hukuki ve fili irtibat olması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek yargılamanın ... 2. FSHM ... E. Sayılı dosyası kapsamında devam edildiğini belirtmiş 1.000 TL Maddi , 50.000 TL Manevi olmak üzere toplam 51.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline, davalı eyleminin masrafı kendisine ait olmak üzere ilgilere tebliği ve gazetede ilan ettirilmesine, dava sonucunda marka hakkına tecavüz oluşturan ürünlere el konularak mülkiyetinin davacıya tanınmasına, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile aşamalardaki beyanlarında özetle; "“...” İbaresinin davalı müvekkilce kullanılan mal ve hizmet sınıfları bakımından tanımlayıcı ve jenerik bir ibare olup, herkesin kullanımına açık olduğunu, davalı müvekkilinin telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren sayılı şirketler arasında olduğunu ve “...” ibaresini faaliyet konusunu da oluşturan dokunmatik cep telefonları için kullandığını, “...” ibaresi kelime anlamı itibariyle “temas, dokunma” anlamına gelmekte, doğrudan bu anlamları işaret etmekte olduğunu, herkesin kullanımına açık ve kullanıldığı mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olan, doğrudan ilgili mal ve hizmetlerin özelliklerine atıfta bulunan bir ibarenin tescil edilmeksizin de kullanılabileceğinin açık olduğunu, bilindiği gibi tanımlayıcı işaretler, tescili talep edilen mal ya da hizmetleri doğrudan tanımlayan, mal ya da hizmetin cins, çeşit, vasıf gibi özelliklerine ya da kalitesine doğrudan atıfta bulunan işaretler olduğunu, sınai mülkiyet hukukunun ana kurallarından biri aynı sektörde faaliyet gösteren herkesin kullanımına açık olması gereken tanımlayıcı işaretlerin, tek kişinin tekeline verilmesinin önüne geçilerek, kamu yararını gözetmek yani, mal ve hizmetlerin karakteristik özelliklerini belirten işaretlerin ilgili herkes tarafından serbestçe kullanımını temin etmek ve bu sayede tanımlayıcı bir işaretin tek bir kişinin tekeline verilmek suretiyle diğer işletmelere ve rakiplerine karşı haksız bir avantaj sağlamasını engellemek olduğunu, davacı tarafın özellikle telekomünikasyon ve akıllı cihaz sektöründe faaliyet gösteren herkes tarafından kullanılabilecek bir ibare olan “...” ibaresi üzerinde tekel oluşturma hakkı bulunmadığını, netice itibariyle kullanılan mal ve hizmetler bakımından herkesin kullanımına açık olan “ ...” ibaresinin kullanımı sebebiyle davalı müvekkile isnat edilebilecek herhangi bir markaya tecavüz ve haksız rekabet eyleminin söz konusu olmadığını, davacının itibarını zedeleyecek bir eylem söz konusu olmadığı gibi herhangi bir zararı da bulunmadığını beyan etmiş, izah edilen ve re’sen gözetilecek nedenlerle; işbu davanın reddine, yargılama giderleri, vekalet ücreti vs. tüm giderlerin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce, taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.
TPMK'ya müzekkere yazılarak marka bilgileri dosya arasına alınmış incelenmesinde, davaya konu;
-... tescil nolu "..." ibareli markanın 09,18,35 sınıflarda emtiaları bakımından davacı ...adına 07/09/2010 tarihinde tescil edildiği, 06/09/2010 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,
-... tescil nolu "..." ibareli markanın 09 sınıflarda emtiaları bakımından davalı ... adına 15/08/2012 tarihinde tescil edildiği, 14/08/2012 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,
-... tescil nolu " ... " ibareli markanın 09 sınıflarda emtiaları bakımından davalı ... adına 10/02/2014 tarihinde tescil edildiği, 09/02/2014 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,
-... tescil nolu " ... " ibareli markanın 09 sınıflarda emtiaları bakımından davalı ... adına 02/05/2013 tarihinde tescil edildiği, 01/05/2013 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,
-... tescil nolu " ..." ibareli markanın 09 sınıflarda emtiaları bakımından davalı ... adına 27/07/2012 tarihinde tescil edildiği, 26/07/2012 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,
-... tescil nolu "..." ibareli markanın 09 sınıflarda emtiaları bakımından davalı ... adına 30/09/2013 tarihinde tescil edildiği, 29/09/2013 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği anlaşılmıştır.
.... 37. Noterliğine müzekkere yazılarak... tarih ... yevmiye sayılı ihtarname sureti dosyamız arasına alınmıştır.
Dosyamız arasına alınan mahkememiz 2013/182 esas sayılı dosyası ile birleşeni ... 1. FSHHM... esas sayılı dosyaları incelendiğinde;
-... esas sayılı dosya davacı vekilinin 10.10.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili adına TPE nezdinde tescilli ... + şekil ibareli markanın davalı tarafından taklit edilerek marka hakkına tecavüz edildiğini belirterek söz konusu tecavüzün ... 4.FSHHM nin ... D.iş dosyasında alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, davalı firmanın haksız kullanımının aynı zamanda haksız rekabette oluşturduğunu belirterek marka hakkına tecavüzün önlenmesi ve müdahalenin men'i ile markalarını taklit eden ürün, kalıp, makina ve tanıtım vasıtalarının toplanılmasına karar verilmesini talep ettiği,
Birleşen ... 1. FSHHM ... esas sayılı dosyasında; davalının markasına iltibas oluşturacak şekilde adına tescil edilmiş ... +şekil ibareli ..., ... , ..., ..., ... tescil nolu markaların hükümsüzlüğü ve sicilden terkinini talep ettiği görülmüştür.
Mahkememiz 2018/182 esas sayılı dosyasında verilen 15/05/2015 tarihli kararında; "Davacı markasının korumasının başlangıç tarihi 07.09.2010'dur. Davalı markalarından en eski koruma tarihi olan ... tescil numaralı markanın koruma tarihi ise 27.07.2012'den başlamaktadır. Bu şartlar altında davacı tarafın, markasını tescil ettirdiği emtia bakımından davalı taraf karşısında ... ibaresi üzerinde hak sahibidir. Davalı markası ... ibaresinden oluşmaktadır. Davalı markalarında ... ibareleri kullanılmaktadır. ... davalının ana markası olup, tanınmış marka niteliğindedir. Dava konusu markalarda ... ibaresi de...'nın yanında esas unsur olarak kullanılmaktadır. Bu tür bir kullanım, ortalama tüketici tarafından ... ibaresinin ...'nın bir alt markası olarak algılanmasına sebep olacaktır. Bu durumda davalı markalarında ... ibaresinin esas unsur olarak kullanıldığı değerlendirilebilir. MarkaKHK m.8 anlamında bir iltibas tehlikesi bulunduğunun kabulü için sadece hak sahibi olunan ibarelerin benzer olması yeterli olmayıp, aynı zamanda markaların tescil edildiği mal ve hizmetlerin de aynı veya benzer olması gerekmektedir. Bilirkişi heyeti davalının ...başvuru numaralı markası henüz tescil edilmediği için, hükümsüzlük iddiasına konu olamayacağını belirtmişse de; yargılama esnasında söz konusu markanın TPE'den gelen marka tescil kayıtları ile davalı adına 21.01.2015 tarihinde tescil edilmiş olduğu görülmektedir. Davalı markalarının tescil edildiği emtia incelendiğinde, haberleşme cihazları ve benzeri ürünlerin bulunduğu görülmektedir.Söz konusu ürünler davacı markasının tescil edildiği haberleşme cihazları emtiası ile aynı ve benzer nitelikteki ürünlerdir. Davalı tarafın cep telefonu ürünü bakımından ... ibaresini kullanmasının, tescilli markaları kapsamında gerçekleşen kullanımlar olup, hukuka aykırı olarak nitelendirilemeyeceği, MarkaKHK m.42 ve bağlantılı m.8/I-b hükmü uyarınca davalı adına tescil edilmiş markaların tescil edildiği bütün ürünler bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekmektedir. Davacı vekili tarafından alınan ilk bilirkişi raporu sonrası dosyaya...'dan alınmış hukuki mütalaa da değerlendirilerek itirazlar yönünden alınan bilirkişi ek raporu ile bilirkişiler itirazları gidermiş hüküm kurmaya elverişli ve yeterli ek raporlarını dosyaya sunmuşlardır. Toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu kapsamında tescili markanın kullanımı nedeniyle asıl davanın reddi, birleşen davada da; davalı markalarının hükümsüzlüğü ve sicilden terkini gerektiğine" dair karar verildiği görülmüştür.
Kapatılan ... 4. FSHHM ... d.iş sayılı dosyası incelendiğinde dosyanın marka ve tasarım vekili bilirkişi ...'a tevdi edildiği, alınan 25/07/2013 tarihli bilirkişi raporunda, ... nolu ... ibareli tescilli markasının benzeri, ...nolu başvurusu yapılmış, 556 sayılı KHK'nın 7. Madddesi çerçevesinde henüz değerlendirilmemiş ... ibareli markayı tanıtım araçlarında kullandığında dair bilgi verildiği görülmüştür.
Mahkememiz dosyasında alınan 13/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Teknik inceleme kısmındaki tespitlere göre davalı tarafın ... ibaresini cep telefonu ismi olarak internet sitesinde Yargıtayın kararının kesinleştiği tarihten sonra da kullanmaya devam edilmesi halinde vaki kullanımın Takdiri Sayın Mahkemaye ait olmak kaydıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 29 uncu maddesine aykırılık teşkil edeceği, Davacının maddi tazminat için SMK 151 kapsamında yoksun kalınan kazancı sınai Mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç üzerinden hesaplanmasını talep ettiği, ancak davalı tarafın talep edilen ticari defter ve belgeleri yerinde inceleme için hazır etmemesinden dolayı bu incelemenin yapılamadığı, Yargıtay'a göre marka hakkına tecavüz varsa başka bir deyişle haksız rekabet eylemi sabit ise bu halde manevi tazminata da hükmedilmesinin gerektiği, Teknik inceleme kısmındaki tespitlere göre davalı taraf ... ibaresini cep telefonu ismi olarak internet sitesinde Yargıtayın kararının kesinleştiği tarihten sonra da kullanmaya devam etmesi halinde vaki kullanımın Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak kaydıyla marka hakkına tecavüz teşkil etmesi nedeniyle manevi tazminat talebinin de yerinde olabileceği," görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Dosyamız, 26/12/2019 tarihli duruşma zaptı 2 nolu ara kararı ile sunulan raporun dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı anlaşılmakla yeniden rapor aldırılmak üzere öncekinden farklı bilirkişilere tevdi edilmiş, alınan 15/10/2010 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Davalı kullanımlarının davacı markasıyla ayniyete varan düzeyde benzerlik taşıdığı ve bunun tüketicide karıştırılma ihtimali doğurabileceği, davacı markasının jenerik marka olmayıp, davalı kullanımlarının da jenerikleşme çerçevesinde olmadığı ve davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, davalı tarafın tutulması zorunlu ticari defterlerinin; TTK hükümlerine göre, usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış tasdiklerinin ve defter beratlarının GİB sistemine yüklenmesinin yasal süresi içerisinde yapıldığı, takdiri Yüce Mahkemeye ait olmak üzere defterlerin sahibi lehine takdiri delil niteliğine haiz olabileceği, davalının ...kullanımından kaynaklı gelirlerini 602- Diğer Gelirler Hesabı içerisinde alt hesap olarak kayıt yaptığı, SMK 151/2-b maddesi uyarınca; davalının dava konusu kullanımdan dolayı elde ettiği gelirin 2.368.946,40-TL. olabileceği, ..., ..., ..., ..., mobil telefon modelleri için ... (...) serisi model olduğu, ancak davacı tarafından tescil edilmiş ... markası ile karışıklık yarattığı, davacı firmanın internet satış sayfalarında görülemediğinden, intouch marka mobil telefon markası satışı olmadığı" görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili 26/05/2021 tarihinde talep artırım dilekçesini dosyamıza sunmuş, talebini 2.368.946,40 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminat olarak artırdığını bildirmiştir.
Dava Tescilli Marka Hakkına Tecavüz iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Tazminat Talepleri yönünden değerlendirme;
1-Maddi Tazminat;
Dava tarihi itibarı ile uygulanması gereken 6769 sayılı Kanunun "Tazminat" başlıklı 150. Maddesine göre "(1)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3)Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.
"Yasanın "Yoksun kalınan kazanç" başlıklı MADDE 151- (1)Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2)Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.(4)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir...." hükümlerine amirdir.
Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Markaya tecavüz nedeniyle marka sahibinin uğradığı maddi kayıp, fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşmaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir.
Davacı yanın dosyaya sunmuş olduğu beyanlar ve deliller kapsamında bu hesaplama usullerinden SMK 151/2-b gereği tazminat talep ettiği anlaşılmıştır.
Mevcut yargılamada öncelikli olarak ele alınması gereken husus davalının SMK öncesi dönemdeki tescile dayalı markasal kullanımları yönünden tescil savunmasının dinlenip dinlenilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Dosyada mübrez Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin E.2015/13137, K. 2017/1281, T.06.03.2017 tarihli kararı ile; ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin...Esas sayılı davasında verilen; davalıya ait ... İbareli tüm markaların hükümsüzlüğüne, birleşen dava yönünden davalı markalarının kullanımı tescilli markalara dayalı olmakla tazminat talebinin reddi kararı onanmış, karar düzeltme talebinin reddi sonrası 23/01/2019 tarihinde kesinleşmiştir. .
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarına göre, tescilli bir marka hükümsüz kılınmadığı müddetçe kullanımı haksız rekabet teşkil etmez.
Markalar tescilli oldukları süre içindeki kullanımları, 556 sayılı KHK ile sağlanan koruma kapsamında olup, tescilli bir markanın haksız kullanımından söz edilemez. Markaların hükümsüzlüğü yolunda kararlar ile sicilden terkinleri sağlandıktan sonra korumaları kalkacak ve bu tarihten itibaren kullanımlarının haksız rekabet oluşturduğu ileri sürülebilecektir. Bu durumun istisnasını ise kötü niyetli tescil oluşturmakta olup mevcut yargılama açısından davalının kötü niyetli olduğunun kabulünü gerektirir herhangi bir delil dosyaya sunulmamış olup sunulan deliller kapsamında davalının kötü niyetli olduğu yönünde mahkememizde kanaat oluşmamıştır.
Yukarıda ve raporlarda da belirtildiği üzere SMK öncesi yargı uygulamalarımız ile yerleşik hale gelen tescilli kullanımın, tescil hükümsüz kullanılmadığı müddetçe haksız kullanım olarak kabul edilmeyeceği, bu kapsamda markaya tecavüz ve haksız rekabet olarak kabulünün mümkün olmadığı kabulünün SMK yürürlüğü sonrası ortadan kalktığı ise izahtan varestedir.
Zira 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
Bahse konu düzenleme gereği SMK yürürlüğü sonrası marka tesciline dayalı savunmalara itibar olunmayacak olup bu noktada zarar tazminin istenebilecektir.
Mevcut yargılama açısından ise davacının davaya konu marka tescilinde yer alan ibarenin davalı şirket tarafından haksız ve mesnetsiz bir şekilde kullanılmasının önlenebilmesi için öncelikle ihtarname keşide edildiği, akabinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, 16/10/2014 tarihinde ... 1. FSHHM’nin ... sayılı dosyasında 'Türk Patent Enstitüsünde ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı “ ...” markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesi” talep edildiği, mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kabulü ile davalı adına tescilli... tescil nolu 09. Sınıfta tescilli..., ... tescil nolu 09. Sınıfta tescilli ...,... tescil nolu 09, Sınıfta tescilli ... + ŞEKİL, ...tescil nolu 09. Sınıfta tescilli ..., ... tescil nolu 09. Sınıfta tescilli... + markalarının ... 2. FSHHM’nin E......K.... dosyası üzerinden hükümsüzlüğüne karar verildiği ve 06.03.2017 tarihinde iş bu kararın onandığı (23/01/2019 kesinleşme) anlaşılmıştır. SMK öncesi kabul gören tescile dayalı kullanım savunmasının SMK sonrası ortadan kalktığı dikkate alındığında davacının ancak SMK yürürlüğü sonrası tazminat talebinin dinlenilebileceği, bu noktadan SMK yürürlük tarihi olan 10/01/2017 tarihi sonrası için tazminat hesaplamasının yapılabileceği (bu noktada hükümsüzlük kararının kesinleşme tarihi olan 23/01/2019 tarihinin baz alınması gerektiği tartışılabilir ise de esasen yasanın yürürlüğü ile birlikte artık tescil savunması ortadan kalkmış olmakla birlikte dava tarihine kadar olan dönem için zarar istenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.), SMK yürürlük öncesi dönem açısından hak bahşetmeyeceği dikkate alındığında önceki döneme ilişkin tescilli kullanım kapsamında kalan dönem açısından zarar talebinin dinlenmeyeceği açıktır.
Yine davacının davaya konu marka üzerindeki hak sahipliği kesinleşmiş yargı kararı ile sabit görülmüş olmakla raporlardaki değerlendirmeler de dikkate alınarak davalının jenerik ifade savunmasına itibar olunmamıştır.
Dosyaya sunulan 15.10.2020 tarihli raporun mali inceleme kısmındaki değerlendirmelerde; davalı firmanın ...cep telefonu 22 Kasım 2012 tarihinde, ...cep telefonu 6 Mayıs 2013 tarihinde,... cep telefonu 24 Nisan 2014 tarihinde, ...cep telefonu 18 Aralık 2014 tarihinde, tanıtımları yapılarak satışı başladığının göründüğü, ... modeli telefonların 31 Mart 2016 tarihine kadar kampanya satışı olduğu ... internet sitesinde görüldüğü, daha sonraki tarihlerde satış olup olmadığı konusunda bilgi edinilemediği, net kazanç belirlenirken, yapılan tüm fiillerin sonucu olan brüt satışların tamamının tecavüz kapsamında olmadığı durumlarda ürünlerin toplam kar marjı üzerinden oranlama yöntemiyle hesaplama yapıldığı ya da tecavüz konusu ürünlerin adet başı kar marjının belirlenerek ürün sayısıyla çarpılması yoluyla hesaplama yapıldığı, somut olayda adet bazlı bir kayıt bulunmadığından Gelir Tablosundan kar marjı belirlenerek bu oran dava konusu satışlara uygulanabileceği davalı taraf Gelir Tablosu üzerinden hesaplanan kar marjının dava konusu gelir tutarına uygulanması sonucu oluşan kazanç miktarının;
YIL... GELİRİKAR MARJIKAZANÇ TUTARI
20100,000,010,00
20110,000,020,00
2012517.680,550,99512.503,74
20133.883.914,360,10388.391,44
20146.311.600,450,12757.392,05
20155.917.458,050,12710.094,97
201626.303,150,02526,06
2017476,720,0838,14
16.657.433,282.368.946,40 TL olduğu yönünden hesaplama yapıldığı yapılan bu hesaplamada SMK yürürlük tarihinden dava tarihine kadar olan dönem yönünden 2017 yılına ilişkin hesaplamanın baz alınabileceği diğer yıllara ilişkin kullanımların izahı yapıldığı üzere haksız kullanım teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak 2017 yılı için hesaplanan 38,14 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Manevi Tazminat;
SMK 149 hükmüne göre; “ Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi manevi zararın tazminini isteyebilir”. Manevi tazminat talebi için Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde manevi tazminat şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Yargıtay manevi tazminata hükmederken TTK m.18/2'deki “basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüme aykırı davranılıp davrandmadığı esasını dikkate almaktadır Davalının basiretli bir tacir gibi davranması zorunluluğunun doğal sonucu, ticari yararın zarara uğratılmaması veya böyle bir tehlikeye maruz kalmayı önleyici davranışları da gerektirir. Yargıta/a göre marka hakkına tecavüz varsa başka bir deyişle haksız rekabet eylemi sabit ise bu halde manevi tazminata da hükmedilmesi gerekir.
Somut olaya dönüldüğünde; davalı tarafın ... ibaresini cep telefonu ismi olarak internet sitesinde hükümsüzlük kararı sonra da kullanmaya devam ettiği izahı yapılan mevzuat kapsamında manevi tazminat şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmiş, kullanım süresi (SMK sonrası dönem ) ve ağırlığı dikkate alındığında takdiren 3000 TL üzerinden manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi heyet raporları ve izahı yapılan mevzuat kapsamında kapsamında değerlendirildiğinde; davalının SMK öncesi döneme ilişkin kullanımlarının haksız kullanım olarak değerlendirilemeyeceği, SMK sonrası dönemde ise tescilli kullanım savunmasının dinlenilemeyeceği dikkate alınarak alınan mali rapor ve kullanım durumları gözetilmek suretiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklanacağı üzere,
1-Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ İLE,
2017 yılına yönelik olarak hesaplanmış olan 38,14 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacının manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ İLE takdiren 3.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 207,54 TL karar harcının peşin yatırılan 870,96 TL ile tamamlama harcı olarak alınan 40.439,00 TL'den mahsubu ile bakiye 41.102,42 TL'nin davacıya İADESİNE,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 38,14 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13 maddesi uyarınca hesaplanan 38,14 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10 maddesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebi üzerinden hesaplanan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan: 4.700,00 TL bilirkişi ücreti, 113.80 TL posta gideri olmak üzere toplam 4.883,80 TL'nin ve 207,54 TL harç (peşin+ıslah+başvuru) olmak üzere toplam 5.122,74 TL yargılama giderinin dava kabul red oranı uyarınca; 6,14 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin 49,94 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Artan gider avansının karar kesinleştikten sonratalep olması halinde taraflara İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.21/10/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸