T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/311
KARAR NO: 2021/265
DAVA: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 01/08/2018
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin TPMK nezdinde ... ibaresi ve şekil markaları için ..., ... ve ..., ..., ... ve ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tescil nolu tıbbi ve sıhhi merhem ve ilaçlarının bulunduğunu, davalının davaya konu ... markasının müvekkilinin ... ibareli markalarına ayırt edilemeyecek ve iltibasa yol açacak kadar benzediğini, davalıların müvekkilinin ürünleri ile aynı "..." cinsi ürünler üzerinde kullandığı ibarenin, müvekkilinin markası ile neredeyse aynı şekilde telaffuz edildiğini, müvekkilinin markasının tanınmış marka olup, davalı markasının varlığının müvekkilinin tanınmış ve önceki tarihli markalarının ayırt edici karakterini zedelediğini, ... ve ... markalarının tamamen ve ilk kez müvekkili tarafından yaratıldığını, son derece farklı ve ayırt edici markalar olduğunu belirterek, dava konusu ... tescil nolu markanın devrinin önlenmesi, internet sitelerine erişimin engellenmesi ve yazı her türlü tanıtım vasıtasının, davalılara ait işyerlerinden ve bulundukları her yerden toplatılarak yeddiemine teslimi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalılara ait ... tescil nolu ... ibareli markanın hükümsüzlüğünü, marka tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, men'ine, ref'ine, kullanımların önlenmesine, davalıların ... ibaresi de dahil olmak üzere ve ürüne ait şişe, etiket, kalıp, kutu, koli, ambalaj, katalog, broşür, basılı evrak, yazı velhasıl her türlü ürün ambalaj ve tanıtım vasıtasının, davalıya ait işyerlerinden ve ticari amaçla bulundukları her yerden toplanmasına ve imha edilmesine, 200.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsili ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... ... cevap dilekçesinde özetle, marka, imalat, satış, başvurular ve itirazlarla hiçbir alakasının olmadığını, davanın niteliği gereği kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davanın kendi yönünden husumetten reddi gerektiğini, mahkemenin davaya bakmakla yetkili olmadığını, yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, esasa ilişkin olarak eczane olarak tescili yapılmış, kaydı bulunan, itiraza uğramamış diğer eczaneler tarafından da satılmakta olan ve halen satılan bir ürünü sipariş verdiğini, gelen ürünlerin diğer bütün müstahzarlarda olduğu gibi kayıt altına alınarak eczanesinde satışının yapıldığını, kendileri dışındaki iki veya daha çok firma arasındaki hukuki ilişkilerin kendisine sorumluluk doğurmayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...şirket yetkilisi cevap dilekçesinde özetle; yasal ve fiili adresinin, satışlarının, tespit ve yazışma adreslerinin ...'da olduğunu, yetki itirazında bulunduklarını ve yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, dava dilekçesinin yasal unsurları içermediğini hangi davalıdan ne istendiği ve şeklindeki içeriği hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde, belli ve net olmayan dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, esasa ilişkin olarak dava konusu ürünlerle ilgili taleplerin dayanaksız kaldığını, dava konusu kutunun şeklinin 02/02/2018 tarihinde davanın açılış tarihinden önce değiştirildiğini ve yeni şekliyle satışa sunulduğunu, dava dilekçesinde bitişik yazılan vaporub ibaresinin aksine iki kelimeden oluşan ayrı ayrı yazılan ve İngilizce ibareler olan "..." ve "..." ibarelerinden oluşan "..." ibaresini kullandıklarını, buharlaşan merhem türündeki ürünleri tanımlamak için kullanılan, ürünün cinsine ve amacına atıf yapan bir ibare olduğunu, marka algısı yaratmayan ve hiçbir iltibasa yer vermeyen ve herkesin kullandığı genel bir ibare olduğunu, şirketin "..." markasının patentini aldığını ve TPMK nezdinde tescil ettirdiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda ... esas-...karar ve 05.03.2019 tarihli karar ile "...Davalının yetki itirazının kabulü ile mahkememizin yetkisizliğine,hMK 20. maddesi gereğince yetkisizlik kararının kesinleşmesini mütaekip iki haftalık süre içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın yetkili Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, aksi taktirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına..." dair karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesi'nin 07.10.2019 tarih 2019/1783 esas-2019/2029 karar sayılı istinaf kararı ile"...Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, ... 2. FSHHM'nin 05/03/2019 gün ve ... Esas, ... Karar sayılı yetkisizlik kararının 6100 sayılı hmk'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına..." dair karar verilmesi üzerine yargılamaya Mahkememizce devam olunmuştur.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hükümsüzlüğü, marka tecavüzünün tespiti, men'i, ref'i, manevi tazminat talebine ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, Türk Patent ve Marka Kurumu Marka Dairesi Başkanlığından tarafların markalarına ilişkin kayıtlar istenmiş, teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Dosyaya sunulan 15.10.2020 tarihli bilirkişi raporu ve 18.03.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle "...6769 Sayılı SMK' nın 6/1, 6/4 ve 6/5 maddeleri uyarınca, davalının ... numaralı markasının tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, Dosya kapsamına sunulan D.iş dosyalarından alınan raporlardaki görseller değerlendirilmekle, 6769 Sayılı SMK' nın 29. Ve 6102 Sayılı TTK' nın 55. Maddesi uyarınca, ...şirketinin ... isimli ürünü üreterek davacının tescilli markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde davacının marka hakkına tecavüz ettiği, bu eylemin haksız rekabet yarattığı, ürünleri satışa sunan diğer davalı ... ...'ın da bu ürünleri satışa sunarak davacının marka hakkına tecavüz ettiği ve haksız rekabette sebebiyet verdiği, Yine aynı şekilde, ... alan adlı internet sitesinin dosya kapsamına sunulan ve ancak iş bu rapor hazırlanması sürecinde aktif olmayan ekran görüntüleri, (Tecavüz değerlendirmeleri dosya kapsamına sunulu ekran görüntüleri ve Diş rapor görselleri üzerinde gerçekleştirilebilmiştir.) değerlendirilmekle davacının belirttiği internet sitelerinde bu ürünün satışa sunulmasının davacının marka hakkına tecavüz edip, haksız rekabet yarattığı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
GEREKÇE
Dava konusu; davalı adına ... sayı ile tescilli ... ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, davacının tanınmış ... ürünü ticari takdim şeklinin tanınmış ..., ..., ..., ..., ..., ... ŞEKİL markalarıyla iltibas yarattığının, davalı eyleminin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması, ihtiyati tedbire hükmedilmesi, 200.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili, hükmün ilanına yönelik açılmış bir davadır.
Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Davacının TPMK'dan celp edilen marka tescil kayıtlarından davacı adına ... başvuru numaralı ... ... + şekil markasının 03, 05, 10.sınıflarda davacı adına tescilli olduğu, ... sayılı ... ... ibareli ambalaj görseli içeren şekil markasının 01/10/1990 başvuru tarihinden itibaren 5.sınıfta davacı adına tescilli olduğu, Davalı adına tescilli ...sayı ile tescilli ... ibareli markanın 03 ve 05. sınıflar için 17.12.2014 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİNİN İNCELENMESİ;
Davacı vekili ... markasının tanınmış marka olduğunu, Türkiye’de 1954 yılından beri tescilli ... mentollü merhem ve ilaçlar başta olmak üzere tıbbi ve sıhhi ürünler ile bütünleşmiş efsanevi bir marka ve ürün olduğunu ileri sürmüş ve bu yönde sunduğu delillerin iddiası ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır.
Davacının ... ibaresi için, diğerlerinin yanı sıra başta tıbbi ve sıhhi merhem ve ilaçlarının bulunduğu ... ve ... sınıfları kapsayan, ... ibareli ..., ... ve ...sayılı; ¸ ibareli ..., ... ve ... sayılı; ¸ ibareli ... ve ... sayılı; ¸... (...) ibareli ...ve ... sayılı; ve¸ibareli ... sayılı marka tescillerin bulunduğu anlaşılmıştır. Davacının yine ... ibaresi için 1954 yılından beri geçerli olan ... sayılı tescilin sahibi olduğu, ... ibareli ... sayılı, ... sayılı, ... ve ... sayılı tescillerininde bulunduğu sunulu delillere göre markanın aynı zamanda değişik ülkelerde tescili olduğu anlaşılmıştır.
Davacı yanca sunulu delillere göre bir mentol karışımı merhem olarak yaratılan ... ürününün çok uzun yıllardır öksürük ve soğuk algınlığı tedavilerinde kullanılmakta olduğu, davacı markasının ... ve ... markaları ile dava konusu ... markasının tüketiciler nezdinde iltibasa yol açacak derecede benzer olduğu ve markalar arasında aynı alanda faaliyet gösterilecek olması de gözetildiğinde karıştırılma ihtimali bulunduğu hususu anlaşılmıştır.
Markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirilirken markalar bir bütün olarak incelenmelidir.Bu kapsamda, davalı yanın tescili mal ve hizmet grupları bakımından benzer olduğu, ortalama tüketici nezdinde, davacının markası ile görsel ve kavramsal olarak benzer algılanarak iltibas ihtimaline yol açabileceği, ayırt edici niteliğinin gücü zayıf olduğu için markalar bir bütün olarak davacı markasının devamı gibi algılandığından karıştırma ihtimalinin bulunduğu, davacı markasının 03. ve 05. mal grupları bakımından yüksek bir tanınırlığa sahip olduğu, bu durumun iltibas ihtimalini arttırdığı ve davalı şirket adına ... ibareli ... başvuru numaralı markanın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6/4, 6/5 ve 25 maddeleri hükmü uyarınca hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.
HAKSIZ REKABET VE MARKA HAKKINI İHLAL YÖNÜNDEN İNCELEME;
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun “Marka tescilinden doğan hakların Kapsamı ve istisnaları” başlıklı 7. Maddesinde marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olduğu düzenlenmiş olup; anılan maddenin 2 fıkrasında marka hakkı sahibinin haklarına ihlal yaratan haller düzenlemiş olup; “b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. Halinde, marka sahibinin yukarıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı olduğu, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun “Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller” başlıklı 29. Maddesinde Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. Madde de belirtilen biçimlerde kullanmanın marka hakkına tecavüz sayılacağı bildirilmiştir.
Dosya kapsamına sunulu D.iş dosyaları ve Kurul Kararları uyarınca davalının başvuru gerçekleştirdiği, ... ibaresi ile davacı adına tescilli ..., ... ve ... markaları arasında tüketici nezdinde ilişkilendirme ihtimali dahil iltibas tehlikesi bulunduğunu ve başvurunun tesadüfen oluşturulamayacağını belirterek, ... markalarının bilinirliğinden haksız yararlanılmasına neden olacağı gerekçeleriyle reddedildiği, ... 4. FSHHM'nin...D.İş sayılı dosyasına ibraz edilen raporda da davalının ürün ambalajı ile davacının tescilli ürün ambalajı şekil markasının benzer olduğu ve karışıklığa yol açacağının ifade edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak bilirkişi raporları ve dosya içeriğinden görüldüğü üzere, ürünlerin ambalaj ve dizaynlarındaki benzerlik bir bütün olarak değerlendirildiğinde tüketici üzerinde bıraktığı etki açısından ortalama tüketici açısından karıştırılmaya, davacının tanınmış markanın devamı algısı yaratmaya müsait olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafın ... ürünü ile davalı tarafın ... isimli ürününün marka adları, ambalaj ve dizaynlarındaki benzerlik dolayısıyla, görsel, işitsel ve tüketici üzerindeki bıraktığı intiba açısından ortalama tüketici kitlesi tarafindan karıştıştırmaya markanın orjinini karıştırmaya müsait olduğu, söz konusu benzerliğin tüketicinin algısını doğrudan etkileyen düzeyde olduğu, bu benzerliğin herhangi bir ticari teamül veya teknik gerekliliğin zorunlu sonucu olmaması dolayısıyla haksız rekabet unsurlarını taşıdığı ve marka hakkına tecavüz yarattığı anlaşılmıştır.
Basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olan davalıların, davacıya ait marka ile çağırışım yapacak seri marka imajı yaratacak bir markayı tescil ettirmiş olması yeni SMK hükümleri kapsamında tecavüz olgusunu engellememektedir. Zira Davalı Ticaret Kanunu’ndan kaynaklanan basiretli bir tacir olma yükümlülüğü altında ve Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyiniyet kuralı gereği hareket etmekle de yükümlüdür.
Davalı tarafın eylemi, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet olarak kabul edildiğinden eylemlerin tespiti, durdurulması ve önlenmesine karar verilmiş, davalı basiretli tacir olarak haraket etmediğinden davalı taraf bu eyleminde kusurlu olduğundan gerek TTK hükümleri gerekse 6769 sayılı SMK’ hükümlerine göre tecavüz ve haksız rekabet eylemi sabit olduğundan, davacıya ait markanın piyasada edindiği imaj ve güvenden oluşan manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan imajının zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat isteminin yerinde olduğu, davalıların basiretli tacir gibi davranmayarak, davacıya ait marka ile çağırışım yapacak seri marka imajı yaratacak bir markayı tescil ettirmiş ve kullanıyor olmalarının kusurlu bir davranış olduğu gözetilerek, 150.000 TL manevi tazminatın somut olayın oluş şekline uygun düşeceği kanaatine varılmış, fazlaya ilişkin kısmın ise tazminatın sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerekeceğinden reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılara ait TPMK nezdinde ... sayılı ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalılar kullanımlarının, davacıya ait ... ve ... ibareli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile, bu tecavüz ve haksız rekabetin, durdurulmasına, önlenmesine, ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu suretle tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden davalılar ait, dava konusu ürünlere ait şişe, etiket, kalıp, kutu, koli, ambalaj, katalog, broşür, basılı evrak ve her türlü ürün ambalajı ve tanıtım vasıtasının davalılara ait işyerlerinden ve ticari amaçla bulundurdukları her yerden toplatılmasına ve masrafı davalılara ait olmak üzere kararın kesinleşmesine müteakip imhasına, kararın infazında ... 3.FSHHM'nin ...D. İş sayılı dosyasından ve işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının dikkate alınmasına, raporların kararın eki sayılmasına,-http://.../ adresindeki web sitesinde davalı ...'ya ait ..., ... ve ... ibaresi de dahil olmak üzere şekil görünümlü ürün görselleri ve bunun diğer renklerdeki versiyonları da dahil davacıya ait marka hakkına tecavüz teşkil eden tüm kullanımların çıkarılmasına, çıkarılması mümkün olmadığı takdirde web sitelerine erişimin engellenmesine,150.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı kullanımlarının aynı zamanda haksız fiil teşkil etmesi nedeni ile hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalılara ait olmak üzere bir kez ilanına dair karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalılara ait TPMK nezdinde ... sayılı ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine,
2-Davalılar kullanımlarının, davacıya ait ... ve ... ibareli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile, bu tecavüz ve haksız rekabetin, durdurulmasına, önlenmesine, ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu suretle tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden davalılar ait, dava konusu ürünlere ait şişe, etiket, kalıp, kutu, koli, ambalaj, katalog, broşür, basılı evrak ve her türlü ürün ambalajı ve tanıtım vasıtasının davalılara ait işyerlerinden ve ticari amaçla bulundurdukları her yerden toplatılmasına ve masrafı davalılara ait olmak üzere kararın kesinleşmesine müteakip imhasına, kararın infazında ... 3.FSHHM'nin ... D. İş sayılı dosyasından ve işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının dikkate alınmasına, raporların kararın eki sayılmasına,
3-http://.../ adresindeki web sitesinde davalı ...'ya ait ..., ... ve ... ibaresi de dahil olmak üzere şekil görünümlü ürün görselleri ve bunun diğer renklerdeki versiyonları da dahil davacıya ait marka hakkına tecavüz teşkil eden tüm kullanımların çıkarılmasına, çıkarılması mümkün olmadığı takdirde web sitelerine erişimin engellenmesine,
4-150.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalılara ait olmak üzere bir kez ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 10.246,50 TL karar harcından peşin yatırılan 3.415,50 TL'nin mahsubu ile kalan 6.831,00 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulmasına, önlenmesine, ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin talepler yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 18.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
10-Davacı tarafından yapılan: 2.250,00 TL bilirkişi ücreti, 795,80 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.045,80 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesap edilen 2.284,35 TL ve 3.451,40 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 5.735,75 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
11-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.21/09/2021
Katip ...
E-İMZA
Hakim ...
E-İMZA