T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/506
KARAR NO: 2020/196
DAVA: Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi ve Tazmini
DAVA TARİHİ: 31/10/2018
KARAR TARİHİ: 12/03/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan fikir ve sanat sanat eseri sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün ref'i, önlenmesi ve tazmini davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle: davacı şirketin, global ölçekli bilgisayar programı üreticisi olduğunu, davacı tarafından üretilen bilgisayar programlarının, dünya genelinde olduğu gibi ülkemizde de çok sayıda kullanıcı tarafından tercih edildiğini, müvekkili şirket tarafından üretilen bilgisayar programlarına güçlü resim tasarım paylaşımı ve reklamcılık araçları ile Dünyada ve Türkiye'de en çok kullanılan mimari tasarım, çizim, görselleştirme, görüntüleme ve düzenleme programı olan "..." programının örnek verilebileceğini, müvekkili şirket tarafından üretilen bilgisayar programlarından doğan telif hakları, Bern Sözleşmesi, TRIPS Anlaşması gibi uluslararası anlaşmaların yanısıra, FSEK hükümleri uyarınca korunduğunu, FSEK'in "İlim ve Edebiyat Eserleri" başlıklı 2. maddesinde "Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları" olarak ifade edildiğini, buna göre, bilgisayar programları, koruma kapsamında bulunan fikir ve sanat eseri kategorilerinden biri olan ilim ve edebiyat eserleri arasında yer aldığını, dolayısıyla bunların kullanımı ya da çoğaltılması gibi eylemler için hak sahibinin rızasının alınması gerektiğini, rıza alınmadan gerçekleştirilen kullanımların ise telif hakkı tecavüzü teşkil ettiğini, programlar açıldığında telif hakkı sahibinin kim olduğu açıkça yer aldığını, FSEK'in 52. maddesi uyarınca bir fikir ve sanat eserinin kullanım hakkının hukuka uygun yollarla devralınmış olduğunun ancak devralınan hakların ayrı ayrı gösteren yazılı bir sözleşme ibrazı ile ispatlanabileceğini, FSEK'in 76. maddesine göre, herhangi bir fikir ya da sanat eserinin kullanımı söz konusu olduğu takdirde, bu kullanımın hukuka uygun olduğunu ispat etme külfetinin eseri kullanan kişiye düştüğünü, davacının talebi doğrultusunda davalı şirketin davacıya ait bilgisayar programlarını hukuka uygun bir biçimde kullanmadığı iddiasıyla ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne, ... D.İş numaralı dosya ile tespit talebinde bulunulduğunu, davalı şirket’in adresinde uzman bilirkişi eşliğinde 26.07.2018 tarihinde tespit işlemi gerçekleştirildiğini, davalı şirketin mimarlık, proje ve tasarım hizmetlerini sağlamakta olduğunu, buna karşılık, gerçekleştirilen keşif sonucunda; ... isimli bilgisayara, davacıya ait 1 adet ... yazılımının kurulu ve çalışır vaziyette lisanssız olarak yüklendiği tespit edildiğini, ancak tespit edilen programa ilişkin herhangi bir fatura veya lisans kaydı sunulamadığını, lisanssız yazılım tespiti, FSEK 71/1 gereği aynı zamanda suça konu olduğundan, söz konusu davalı şirket yetkilisi hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na ... soruşturma numarası ile şikayette bulunulduğunu, davalının eyleminin FSEK m.68 gereği "Mali Haklara Tecavüz" fiilini oluşturduğunu, davalı şirkette lisanssız tespit edilen davacıya ait 1 adet ... yazılımının dava tarihindeki (31.10.2018) kur üzerinden (6,26) hesaplanan liste fiyatının KDV hariç 18.773-TL olduğunu, davacı şirketin belirtilen programlar üzerinde hem mali hem de manevi hakları bulunduğunu, mali hakların "FSEK" m.20 vd. düzenlenmiş olup, bu hakkın çeşitlerinin sayıldığı maddeler arasındaki 22. madde kapsamında "Çoğaltma Hakkı" düzenlendiğini, dolayısıyla bilgisayar programlarının eser sahibinin izni olmadan çoğaltılması, bir mali hak tecavüzü teşkil ettiğini, mali haklara tecavüzün yaptırımı ise 68. maddede düzenlendiğini, buna göre davacının davalı şirketin lisanssız kullandığı bilgisayar programları için lisans sözleşmesi akdetmiş olsaydı isteyebileceği sözleşme bedelinin üç katı fazlasını talep edebileceğini, davalı şirkette tespit edilen söz konusu yazılımlar ile ilgili olarak tespit edilen sürümün mevcut yazılımdan daha eski sürüm olduğundan yazılımın tespit tarihindeki kampanyasız net fiyatlarının teknik bilirkişi marifeti ile belirlenerek FSEK m.68 gereği eser sahibinin 3 katına kadar tazminat hakkına ilişkin isteyebileceği, alt ve üst sınırların tespitinin gerektiğini, davalı Şirketin "TTK" ilgili hükümleri gereğince tacir olduğunu, Türk Ticaret Kanunu'nun 18. maddesinin 2. Fıkrası gereği, davalı şirketin lisanssız yazılım kullanmanın hukuki ve cezai yaptırımlarının bulunduğunu, bunun eser sahibinin mali ve manevi haklarına tecavüz sayıldığını bilmesi gerektiğini, ayrıca davalı şirketin, davacıya ait yazılımları lisanssız olarak kullanması ve bu durumdan haksız kazanç elde etmesinin madden ve manen kabul edilemeyeceğini, vekaletname ve hak sahipliği belgelerinde eksiklik bulunmadığını, davalı şirkete ait kişisel verilerin ihlal edilmediğini, FSEK 68 kapsamında tazminat talep edilebilmesi için kusur şartının aranmadığını, davaya konu programın rayiç lisans bedeli, lisanssız fiyatı üzerinden hesaplanamayacağını, davalının TTK gereği basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü olduğunu belirtmiş şimdilik 18.773 TL FSEK m.68 uyarınca 3 kat hesabı ile haksız fiil tespit tarihi olan 26.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacı tarafın vekaletinin davacı şirket yetkilisi tarafından imzalanıp imzalanmadığı belirsiz olduğundan vekalete ilişkin dava şartı sağlanmadığını, davacı tarafın vekaletnamesi, vekaletnamenin davacı şirket adına imzalandığını tevsik etmediğini, davacı şirkete ait imza yetkilerinin kimlere verildiğini gösteren belgeleri içeren veya davacı şirket adına düzenlendiği tasdik edilen vekaletnamenin dosyaya sunularak vekilin usülünce yetkilendirildiğini gösteren vekaletnamenin tamamlanması gerektiğini aksi halde, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, vekaletname tercümesinde ... isimli şirketin adına imza atıldığını gösteren herhangi bir ibare mevcut olmadığını, davacının hak sahipliğini gösterdiğini iddia ettiği kayıt sertifikalarına itiraz ettiklerini, davacının hak sahipliği belgelerinin lisansa ait değil, markaya ait kayıt belgeleri olduğunu, dava şartının sağlanmadığını, dosyada hak sahipliği belgesi olarak sadece Dünya Fikri Mülkiyet Kurumu(WIPO)'da ... markasının 07.05.2015 tarihli Kayıt Sertifikası bulunduğunu, tespit keşfinde tespit edilen crackli yazılım, ...sürümü olduğunu dava dosyasında ... sürüm yazılımın lisans haklarının davacı şirkette olduğunu gösteren hak sahipliği belgeleri sunulmadığından hak sahipliği belgelerine ilişkin dava şartı sağlanmadığını, kişisel veriler ihlal edilerek hukuka aykırı yollarla yapılan ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı delil tespitine itiraz ettiklerini, delillerin hukuka aykırı olduğunu, tespit talep edilirken, davalının facebook sayfasındaki logolu fotoğrafı ve merkezi Hollanda'da bulunan davacı şirketin imza yetkilisinin şirket kaşesi üzerine atılan imzası ile sunulan 12 Temmuz 2018 tarihli ... şirket yazısı ("Lokasyon Bildiren Yurtdışı Şirket Yazısı") delil olarak sunulduğunu,
iş bu yazıdan anlaşıldığı üzere davalının lokasyonun yurtdışı davacı şirket tarafından tespit edildiğini, bu tespitin ancak, yazılımda ... bulunması ve ...'in merkez server'a (sunucu)ya davalının lokasyonunu IP adresi bildirerek haber vermesi ile mümkün olduğunu, yazılımın icra (EXE) edilip edilmemesinden bağımsız olarak davalı müvekkili şirketin izni olmadan bu şekilde gerçekleşen bir lokasyon tespiti kişisel verilerin ihlalini oluşturduğunu, kişisel veriler ihlal edilerek gerçekleşen işbu tespitin hukuka aykırı olduğunu, yapılacak bilirkişi tespitinde bilirkişiden yurtdışından lokasyon tespiti için ne şekilde bir veri alışverişi gerektiğini ve müvekkilin kişisel verileri kullanılmadan böyle bir tespitin mümkün olup olmadığının sorulmasını talep ettiklerini, tespit bilirkişi raporunda belirtildiği üzere crackli yazılımın ilk defa bilirkişi tarafından çalıştırıldığı ve bilgisayarda lumıon çizim dosyası bulunmadığının tespit edildiğini, bu tespitlerin yazılımın davalı müvekkili tarafından ticari veya herhangi bir amaçla kullanılmamış olduğunun açık delili olduğunu, davalı şirketin iç mimarlık işleri yaptığını, tespitin yapıldığı bilgisayarın belli bir çalışanın kullanımında olmayan boşta duran bir bilgisayar olduğunu, 26/07/2018 tarihinde yapılan bilirkişi tespitine istinaden düzenlenen Bilirkişi Raporu'nda crackli yazılımın/programın 22/12/2017 tarihinde bilgisayara kurulmuş olduğunun, bilgisayar üzerinde ilk kez çalıştırıldığını, bilgisayar üzerinde lumıon çizim dosyası bulunmadığının tespit edildiğini, bunların davalı şirketin yazılımı kullanmamış olduğunu gösterdiğini, işi mimari çizim yapmak olan davalı şirketin kullanmadığı bir yazılımı çoğaltmakta herhangi bir menfaatinin bulunmayacağının aşikar olduğunu, üzerinde tespit yapılan bilgisayarın 2007 yılında davalı tarafından satın alındığını, toplama bir bilgisayar olduğunu, eskidiğinden kullanılmadığını, bu sebeple boşta duran bir bilgisayar olduğunu, böyle bir yüklemenin sehven gerçekleşmiş olmasının olasılıklar dahilinde olduğunu, davalının gerçek iradesinin yazılımı izinsiz çoğaltmak olmadığının yazılımı çalıştırmamasından veya kullanmamasından anlaşıldığını, çoğaltma hakkının ihlali anlamında davalı şirketin bilgisayarında sehven yükleme yapılmış olmasının fiili, crackli yazılımları korsan kopyalayan, fiziken veya internetten satan kişilerin fiillerinden farklı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davalının kullanmamış olduğu ve kullanmayacağı bir yazılım için lisans bedeli ödemeye mahkum edilmemesi gerektiğini, bunun hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, Türkiye'de lumion 6.0 pro sürümü yaklaşık 3 senedir satıştan kaldırıldığını davacı tarafın ileri sürdüğü 2.999,00 Avroluk lisans bedeli crackli olduğu tespit edilen ...sürümünün ileri sürüm olan ... versiyonuna ait lisans bedeli olduğunu, ... alan adından hizmet veren ... yazılımının Türkiye'deki dağıtıcısı olan ... 'tan alınan bilgiye göre ... sürümünün yaklaşık 3 senedir satıştan kaldırıldığı ve ... sürümünün piyasada olmadığı öğrenildiğini, ... sürümünün 2018 Kasım ayında 300 USD karşılığında satın alınabileceğinin tespit edildiğini, davayı kabul etmemekle birlikte, bilirkişinin bu hususları dikkate alarak eski sürüm rayiç piyasa bedeli hesaplaması yapması gerektiğini, Anayasa Mahkemesi'nin 28.2.2013 Tarih ve 2012/133 E. - 2013/33 K. sayılı kararına uygun olarak FSEK 68.maddesindeki tazminatın, tarafların kusur durumu, eylemin niteliği ve gerçekleşme şekli itibariyle hâkimin takdirine bağlı olduğundan somut olayın özelliklerine göre yorumlanmasını ve müvekkilin yazılımı ticari faaliyetinde kullanmamış olduğu gözetilerek FSEK 68. maddenin hakimin takdir yetkisi çerçevesinde tazminat miktarına hükmedilmesini talep ettiklerini, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... soruşturma numaralı dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini belirtmiş haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, özel teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile bilirkişi raporları alınmıştır.
... 1. FSHH. 2018/ 138 D.iş 27.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; bir adet bilgisayar üzerinde "..." programının 22/12/2017 tarihinde kurulduğu, cracklı ve çalışır durumda olduğu, tespit sırasında programın bilgisayar üzerinde ilk kez çalıştırıldığı tespit olunmuştur.
... Ltd. Şti. ce gönderilen müzekkere cevabında; "... yazılımın satm alındığında alman versiyon fark etmeksizin sınırsız süre kullanım hakkıyla teslim edildiği, ... sürümünün aktif olarak müşterileri tarafından kullanılan, ticari değeri diğer tüm "..." versiyonlarla eşdeğer olan bir yazılım olduğu, ayrıca ... sürümünün versiyon numarası değişerek satmaya devam eden yazılım olduğu" bildirilmiştir.
Emsal lisans bedelleri dosyaya sunulmuştur.
Mahkememize sunulan 23/08/2019 tarihli heyet raporunda özetle; Taraflar arasında ihlalin tespit edildiği tarihte ya da bir diğer deyişle ihlal tarihinde bir sözleşme yapılmış olsaydı davalının ödemesi gereken bedelin araştırılması gerektiği, Yargıtay kararlarında da bedel tespitinde haksız fiil tarihinin esas alınacağının belirtildiği, bu nedenle davalı, daha eski bir versiyonu kullanmakta olsa dahi, haksız fiil (ihlal) tarihinde eski sürüm yazılımın satış bedeli bulunmadığından bedelin 4.889,02 TL (KDV Dahil) olduğu, 3 kat tazminat takdirinin mahkemeye ait olduğu yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili rapora ilişkin beyanlarında özetle; diş iş dosyasındaki tespitlere yönelik itirazlarının devam ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla raporda tespit edilen tazminat miktarına bir itirazlarının olmadığını bildirmiş, 13/11/2019 tarihli beyan dilekçesi ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 2013/10586, K. 2014/83, T. 6.1.2014 kararında yazılımın eski versiyonu rayici hesaplanırken indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olduğunu belirtmiş ve bu yönden dosyada alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın Yargıtay içtihadı ile uyumlu olduğunu gösteren Yargıtay onama kararını dosyaya sunmuş, davacı vekili rapordaki hesaplamayı kabul etmediklerini fahiş hata ve değerlendirmelerin bulunduğunu, güncelleme bedeli üzerinden hesaplama yapılamayacağını mahkememize bildirmiştir.
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu 20/11/2019 tarihli rapora ilişkin beyanlarını da içerir ıslah dilekçesinde özetle; davaya konu programın rayiç bedelinin KDV dahil 3.538,82 Avro(2.999 Avro + KDV) olduğu, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunun içeriğinde de yer aldığı, tüm bu verilere rağmen aynı raporun devamında, haksız fiil tarihinde programın satış fiyatı bulunmadığı şeklinde gerçek dışı gerekçe ile davalı sanki halihazırda lisanslı bir kullanıcıymış ve tespit sırasında sahip olduğundan daha üst sürüme rastlanmış, dolayısıyla işbu sürüm farkı talep edilmiş gibi, programın rayiç bedeli yerine kötüniyetli olarak üst sürüm farkına(upgrade) ilişkin bedel tespiti yapıldığı, sürüm yükseltme "..." hakkı, yalnızca lisanslı kullanıcılara sağlanmış bir hak olduğu, davalının lisansının bulunmadığı, davalının yasa dışı yollarla Eser Sahibi davacının programını bilgisayarına yüklediği ve bu durumdan fayda sağlama kastıyla hareket ettiği, davalının kusur şartı dahi aranmayan işbu davada FSEK mevzuatına aykırı olarak çoğaltma fiili gerçekleştirdiğinin ve Mali Haklara Tecavüz fiilini oluşturduğunun kesin olduğu, hukuka uygun yollarla "..." programını satın almak isteyen bir kullanıcının KDV dahil 3.538 Avro ödemesi gerekirken, dosyada mübrez Bilirkişi Raporuna göre program rayiç bedeli yerine "upgrade" bedelinin hükme esas alınması halinde, yasal olmayan yollar ile bilgisayarına lisanssız olarak "..." yazılımını yükleyen bir kişinin KDV dahil 4.889,02-TL ödemesi gerektiği sonucunun doğduğu, bunun kabulü halinde ve bu yönde verilecek kararın ise açıkça lisanssız yazılım kullanımına teşvik anlamına geleceğini, haklı itirazlar yapılmış olmasına rağmen tutanağa geçirilmediğini, haklı taleplerinin reddolunduğunu, bilirkişi raporu üzerine alelacele tahkikat aşamasının bitirildiği ve gelecek celse sözlü yargılama yapılacağı bildirildiğini, Eser Sahibi davacının fazlaya dair tüm hakları ayrıca saklı kalmak kaydıyla, FSEK md. 68 uyarınca üç katına kadar tazminat talep etme hakkı olmasına rağmen, davamızı dosyada mübrez Bilirkişi Raporunda da yer verilen, "... programı bedeli olan KDV dahil 3.538,82 Avro" tutarın, 2 katından azı olan 43.000-TL tutarı talep ederek davayı belirli hale getirdiklerini, dava dilekçesinin netice-i talep kısmında "ticari reeskont faizi" talep edilmiş ise de işbu taleplerini de "avans" faizi olarak ıslah ettiklerini, bu bağlamda 43.000-TL olarak belirli hale getirmiş olduğumuz taleplerinin, haksız fiil tespit tarihi olan 26.07.2018 tarihinden itibaren itibaren işleyecek "avans faizi" ile birlikte davalı Şirketten tahsil edilmesini talep ettiklerini mahkememize bildirmiştir.
Davalı vekili ıslaha karşı beyanlarını içerir dilekçede özetle; davacının bir yandan eski sürüm olması sebebiyle dava açarken dava harcı yönünden bilirkişi hesaplamasına başvurarak belirsiz alacak davası açması, öte yandan sunduğu faturalarda belirtilen lisans bedelini birebir esas alarak davasını ıslah etmesinin belirsiz alacak davası ilkelerine aykırı olduğunu, kabul etmemekle birlikte davacı fatura bedeline dayanarak talebini belirli şekilde ileri sürebiliyorsa belirsiz alacak davası açamamış olması gerektiğini, bilirkişi raporunda tespit edilen eski sürüm piyasa rayici yerine fatura bedellerine dayanılarak hüküm kurulacak olursa davacının böyle bir davayı belirsiz alacak davası olarak ileri süremeyecek olmasından ötürü ve aslen davanın başından beri belirli alacak davası olarak açmış olması gerektiğinden ıslah edilen davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacının iddiasının aksine dosyaya celp olunan ve davacı tarafından sunulan fatura bedellerine dayanılarak eski sürüm yazılım için serbest piyasa rayici hesaplaması tekniği hakkaniyete uygun olmayacağından kabul etmediklerini, Bilirkişi Raporu'nda sayfa (6)'da aynı doğrultuda öncelikle ... sitesinden alınan verilere göre en son sürüm güncel program için satış bedellerinin 2999 euro+KDV olarak sabit tutulduğu, eski sürüm yazılım fiyatlarının davacı tarafından indirimli satışa sunulduğunun tespit edildiği, davacı şirketin eski sürüm yazılımlar ile ilgili satış uygulaması bu olmakla, bu tespitten sonra en son güncel sürüm yazılım bedeli için sabit tutulan 2999 euro+KDV'den daha yüksek bir rayiç bedel olan davacının önerdiği 3538,82 avro tutarı fahiş olduğunu ve kabul edilemeyeceğini, bilirkişi raporu'nda upgrade bedeli değer hesaplaması için bir referans noktası olarak kullanılmış, upgrade bedelinden yola çıkılarak eski sürüm yazılımdaki değer kaybı ve dolayısıyla eski sürüm yazılım fiyatı hesaplandığını, Yargıtay kararları uyarınca faizin cinsinin ıslah dilekçesi ile dahi değiştirilemeyeceğinin gözetilmesi gerektiğinden faizin avans faizi olarak ıslah edilmesine muvafakat etmediklerini berlitmiş Islah Dilekçesi'ndeki taleplerin ve davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava 5846 sayılı FSEK kapsamında tecavüzün tespiti, ref'i, men'i ile 68.maddesi uyarınca maddi tazminat ve manevi tazminata ilişkindir.
Eser Vasfı Yönünden Değerlendirme
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün "eser" niteliği taşıyıp taşımadığı re'sen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa ilişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart" denilmektedir. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bîr fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bîr deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer. Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak, ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat esefleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
FSEK md. 2/1 de ise; İlim ve edebiyat eserleri çeşitleri arasında yer alan "herhangi bir şekilde dil yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşulu ile bunların hazırlık tasarımları" koruma kapsamındadır.
Bu maddeler değerlendirildiğinde davacının bilgisayar programının ilim ve edebiyat eseri çeşitleri arasında eser niteliğinde olduğu ve koruma kapsamından bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Eser Sahipliğinin Değerlendirilmesi
Yargıtay kararlarında FSEK kapsamındaki uyuşmazlıklarda, "eser sahipliği" ya da hak sahipliği sıfatının da re'sen gözetilmesi gereğine işaret edilmektedir. Dolayısıyla huzurdaki davada da, uyuşmazlık konusu fikri ürünlere ilişkin eser sahipliği ya da hak sahipliği sıfatının resen irdelenmesi gerekmektedir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda eser sahipliği veya hak sahipliği ile ilgili çeşitli karinelere yer verilmiştir.
FSEK m. 11 hükmüne göre; "Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır, meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın."
Sunulan bilgi ve belgelerden ve yapılan inceleme sonrası oluşturulan rapor içeriklerinden davacının davaya konu eser niteliğindeki yazılımın eser ve dolayısıyla hak sahibi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Hak İhlali Yönünden Değerlendirme:
Çoğaltma, bir eserin, aynen tekrarlanması suretiyle, aslına ihtiyaç duyulmaksızın ondan yararlanmayı sağlayacak kopyalann oluşturulmasıdır. Kopyalamanın hangi araçlarla yapıldığı veya sayısı farklılık yaratmaz, bir adet kopyanın oluşturulması dahi çoğaltmadır. FSEK m.22/I gereği bir eserin asimi veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. FSEK md. 22/3 çoğaltma hakkı bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi, depolanması fiillerini de kapsar.
Dolayısıyla davalının lisans almaksızın davacının eser ve hak sahibi olduğu yazılım programını izinsiz bilgisayarına yüklemesinin mali haklardan çoğaltma hakkının ihlali anlamına geldiği sonucuna ulaşılmıştır.
Maddi Tazminat Talebi Açısından Değerlendirme:
Davacı taraf F5EK 68 çerçevesinde maddi tazminat talebinde bulunmuştur. FSEK m.68/l hükmüne göre; "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir".
FSEK m.68'deki kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Yine Yargıtay'a göre; "...eser sahibinin mali hakları korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil olduğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır...". Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
FSEK md. 68'e dayalı tazminat davalarında kusur şartı aranmadığı gibi, davacının zararını ispat etmesine de gerek yoktur. Zira FSEK m.68’in izni alınmamış hak sahiplerinin, sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin yahut rayiç bedelin üç katına kadar tazminat talep edebilecekleri yönündeki düzenlemesiyle, izni alınmamış hak sahipleri lehine götürü bir tazminat öngörülmüştür.
Hak sahibinin sözleşme yapılmış olması halinde talep edebileceği bedel onun diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas alınarak belirlenir. Bu bedel nesnel bir ölçü ile değil, hak sahibinin kendi ücret ve emsaline göre belirlenecektir.
FSEK m.68'de yer alan taraflar arasında sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedel kavramından, taraflar arasında ihlalin tespit edildiği tarihte ya da bir diğer deyişle ihlal tarihinde bir sözleşme yapılmış olsaydı davalının ödemesi gereken bedelin anlaşılması gerektiği görülmektedir. Yargıtay kararlarında da bedel tespitinde haksız fiil tarihinin esas alınacağı belirtilmektedir. Bu nedenle davalı, daha eski bir versiyonu kullanmakta olsa dahi, haksız fiil (ihlal) tarihinde piyasada bulunan ürünün satış bedelinin esas alınması gerekecektir.
25.02.2016 tarihli SERİ A SIRA NO: 0136 irsaliydi faturada, ... adlı ürünün 3.538,82 Euro olduğu görülmektedir.
Raporda tespit olunduğu üzere ilgili tespit tarihine en yakın archieve.org sitesinden alınan verilere göre ürünlerin bedeli değişmemiş her yeni sürüm güncel program için aynı fiyat belirlenmiştir.
Yeni yazılım sürümleri piyasaya sürüldükçe eski versiyonu kullanan kullanıcılar mevcut yazılımlarını yeni versiyona geçirmek için yükseltme upgrade ücreti ödemektedirler. Eski yazılımı yükseltmek için istenilen tutar yazılımın geliştirmeleri devam ettikçe değer kaybı oluşturur.
Yine bilirkişi raporunda eski sürümün değer kaybını yeni sürüm yazılıma yükseltme için ödenen miktardan hesaplanabileceği Versiyon 6 kopyalamasının yapıldığı ve tespit işleminin yapıldığı yıl satışı yapılan sürüm 8 olduğundan 2 sürüm önceki yazılım maliyetinin hesaplanması gerektiği, bu yükseltme fiyat listesinde belirtilen 9 pro ile 7 pro sürümleri fiyatı değerlendirildiğinde aradaki fark 1001 avro nun tespitin yapıldığı zamanki yazılımın maliyetini oluşturduğu, yazılımın 6 versiyonu için tespit yapıldığı tarihteki değeri olarak istenmesi gereken tutarın 1181.18(1001 avro + KDV) Avronun 27.07.2017 tarihli Merkez Bankası Döviz Satış kuru (4,1391 TL.) üzerinden yapılan hesaplama sonucunda program bedelinin haksız fiil tarihinde 1181,18 x 4.1391 =4.889,02 TL olduğu hesaplanmıştır.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sunulan vekalet ve dava dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde davalının usuli itirazlarının yerinde olmadığı, davanın usulüne uygun vekalete dayalı olarak açıldığı, davaya konu "..." yazılım programının FSEK md. 2/1 kapsamında eser niteliğinde olduğu, bahse konu program üzerinde davacının eser ve mali hak sahibi olduğu, ... 1. FSHH. ... D.iş 27.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda tespit olunduğu üzere davalının herhangi bir lisans sözleşmesi olmaksızın yazılım programını bilgisayarına yüklediği, dolayısıyla FSEK md. 22/3 düzenlenen ve mali haklardan olan çoğaltma hakkını ihlal ettiği, bilirkişi raporunda tespit olunduğu gibi yazılım programının güncel versiyonlar çıkmış olmasına rağmen fiyatının sabit kaldığı, yazılım güncelleme ücretlerinin güncellenecek programa göre değiştiği, bu noktada lisans sahiplerinin alış fiyatına göre daha makul bir ücret karşılığında güncel sürümü yükleyebildikleri, her ne kadar bilirkişi raporunda güncelleme / sürüm yükseltme ücretleri üzerinden eski yazılım değerini tespit etmiş ise de esasen bu hesaplamanın dosya kapsamı ile uyuşmadığı zira güncelleme ücretlerinin lisanslı kullanım için öngörülmüş olduğu dikkate alındığında lisanssız kullanıma dayalı haksız kullanımlar yönünden bu tür bir uygulamanın yapılamayacağı lisans sahipleri program bedeli ve yükseltme bedeli öderken kaçak kullanımda program bedelinin altına düşen bir ücretlendirme yapılmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği ve bu yönde kullanımlara yol açacağı dikkate alınarak dosyadaki veriler göz önünde bulundurulduğunda dosyanın tekrardan bilirkişiye tevdiinin usul ekonomisine uygun düşmediği itirazların mahkememizce değerlendirilebilecek nitelikte olduğu kanaatiyle tazminat miktarı sabit kalan KDV'siz program lisans bedeli olan 2999 Euro üzerinden tespit tarihindeki (26/07/2018 tarihi itibarı ile 1 Euro =5,6559 TL *2999) kur üzerinden 16.962,04 TL olarak resen hesaplanmış olup FSEK 68 uygulaması ile davacının talep edebileceği tazminatın 50.886,13 TL olduğu, kullanım durumu, programın eski sürüm olduğu dikkate alınarak bu miktar üzerinde %10 takdiri (5088,61 TL) indirim uygulanması gerektiği, bu durumda sonuç tazminat miktarının 45.797,52 TL olduğu, davacının talebinin tespit olunan miktarın altında kaldığı anlaşılmakla taleple bağlı kalınarak açılan davanın tümden kabulü yönünden aşağıdaki şekilde hüküm tespit olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ ile, takdiren 43.000,00 TL'nin 26/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıyı ödenmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 2.937,33 TL karar harcından peşin yatırılan 355,90 TL ve 414,00 TL ıslah harcının mahsubu ile kalan 2.167,43 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsiline,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 6.390,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan: 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 117,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.617,00 TL ve 805,80 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 2.422,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/03/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır