T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/347
KARAR NO: 2020/376
DAVA: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 29/06/2018
KARAR TARİHİ: 04/11/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ülke çapında bilinirliğe ve itibara sahip olduğunu, "..." markasının 2007 yılından beri tescilli sahibi olduğunu, ayrıca 45 sınıflı marka tescil belgesini de 2013 yılından bu yana elinde bulundurduğunu, müvekkili şirketin markalarının "..., ..., ..." gibi markalar ile bir çok defa taklit edildiğini, bu markaların tescil başvurularının TPE tarafından reddedildiğini, müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösteren davalının 2012-2016 yılları arasında müvekkili şirketin acenteliğini yaptığını ancak sözleşmeye aykırı davranışları nedeni ile sözleşmesinin feshedildiğini, çalışma sürecinde davalının müvekkili şirketin iş potansiyeline hakim olduğunu ve markanın kullanıcı nezdindeki değerini gördüğünü, müvekkili şirketin tescilli markası olan "...", "www.....com", "www.....com.tr" markaları ile Google isimli arama motorunda arama yapıldığında, en üst sırada davalı şirkete ait "..." internet site sinin çıktığını, bu durumun sebebinin davalı şirketin müvekkili şirketin tescilli markalarına verdiği Google AdWords reklamları olduğunu, bu reklamlardan dolayı, 2017 yılında müvekkili şirketin markasını internet üzerinden arayanların %40'ının, 2018 yılının başında ise yaklaşık %27'sinin davalının internet sitesine girdiğini, davalının bu şekilde müvekkilinin markasını haksız olarak kullandığını, haksız kazanç elde ettiğini, müvekkili şirketin itibar ve kazanç kaybına neden olduğunu, bu durumun ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan tespit raporuyla belirlendiğini, davalının tespit raporunu aldıktan bir süre sonra ilgili reklamları durdurduğunu, ancak davalının müvekkilinin markasına tecavüz ile müvekkilinin müşterilerini yanıltarak kendi sitesine çektiğini, satışlarını düşürdüğünü, kazanç kaybına neden olduğunu beyanla , fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 1.000,00 TL maddi tazminat ve 300.000,00 TL manevi tazminatın fiil başlangıç tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, tüketicilerin otobüs bileti araması ve satın alması için kurulmuş online otobüs bileti satın alma sistemi olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirketin internet sitesi ve mobil uygulamaları sayesinde tüketicilerin otobüs bileti sorgulayıp, tüm seçenekleri bir arada görerek otobüs biletini sistem üzerinden online olarak satın alabildiklerini, müvekkilinin online sistem üzerinden hizmet veren veya faaliyet gösteren her şirket gibi dünyanın en büyük arama motoru olan Google üzerinden reklam verdiğini, Google Adwords sisteminin bu platform üzerinden reklam vermek isteyen firmalar için kurulmuş olup Google panel üzerinden Google'a reklam verirken kelime seçimleri sırasında birden farklı şekilde kelime tipi seçildiğini, müvekkili şirketin verdiği reklamda, davacı tarafın markası ile iltibas veya tüketici nezdinde firmaların karışıklığa neden olmayacak düzeyde kelime seçildiğini, müvekkili şirketin verdiği reklamların davacı markasına benzer veya davacı markası ile iltibas yaratacak düzeyde olmadığını, müvekkilinin davacı markası arandığında kendi internet sitesinin ön plana çıkması veya aramada listelenmesi için reklam vermediğini, dolayısıyla müvekkili şirketin haksız rekabet olarak nitelendirilecek veya marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilecek bir eyleminin bulunmadığını, davacı markasının ayırt edici vasfının olmaması ve müvekkili şirketin davacı markasından bağımsız "..." ve "..." kelimelerinin aranması sonucu reklam yapmasının ve bu kelimeler için ücret ödemesinin , bu aramaların müvekkili şirketten bağımsız ve yine markanın ayırt edici vasfı olmaması sebebi ile Google tarafından benzer olarak adlandırılan onlarca kelimeden biri olarak davacı markasının da aramalarda yer almasının marka hakkına tecavüz fiilini oluşturmadığını, müvekkili şirketin kendi markası ve internet sitesini Google sistemine bildirdiğini, müvekkilinin Google üzerinde “...” ve “...” kelimelerini seçtiğini ve bu kelimelere reklam verdiğim, cevap dilekçesi ekinde buna ilişkin ödeme kayıtlarının yer aldığını ve bu kayıtların 01.01.2017 - 31.04.2018 tarihleri arasında seçilmiş “...” ve “...” kelimelerine ilişkin olduğunu, davacı markasının ... olduğunu oysa müvekkilinin “...” ve “...” kelimelerini seçerek reklam verdiğini, davacı tarafın markasının ayırt ediciliği düşük bir kelime olduğu için Google tarafından benzer kelime olarak listelenebildiğini, müvekkilinin, davacı markasım ANAHTAR KELİME olarak seçmediğini, Google tarafından davacı markasının ... kelimesi ile benzer olarak algılanması sebebiyle diğer kelimeler yanında sıralandığını, müvekkilinin haksız rekabet veya marka tecavüzü olarak nitelendirilebilecek bir davranışının olmadığını, maddi manevi tazminat istemek için gerekli şartların somut olay açısından oluşmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu, 556 sayılı KHK ve TTK hükümleri uyarınca açılmış marka tecavüzünün tespiti ve haksız rekabetin tespiti, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarında incelendiğinde, davacının "www.....com+şekil" ve "..." kelime markalarının sahibi olduğu, bu markaların 2010 ve 2013 tarihinden itibaren birden fazla sınıfta tescil edildiği ve özellikle 39. nice sınıfına giren; ‘’Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri (tur düzenleme, seyahat için ver ayarlama, kurye hizmetleri dahil). Araba parkları hizmetleri, Garaj kiralama hizmetleri. Tekne barındırma hizmetleri. Boru hattı ile taşıma hizmetleri. Elektrik dağıtım hizmetleri. Su temin hizmetler. Taşıt ve malları kurtarma hizmetleri. Malların depolanması, paketlenmesi ve sandıklanması hizmetleri. Çöplerin depolanması ve taşınması hizmetleri, atıkların toplanması taşınması hizmetleri” ve özellikle 35. nice sınıfına giren, “mallarının bir araya getirilmesi hizmetlerini (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)” kapsadığı anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan 09.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"...Davalı tarafından “...” ve “...” şeklindeki Google Adwords (anahtar sözcük) satın almasının davacı tarafın “...” ve “www.....com” ibareli markalardan kaynaklı haklarını ihlal etmediği ve haksız rekabete yol açmadığı, davacı adına tescilli markaların zayıf marka olduğu düşünüldüğünden, davacı tarafın bu işaretlerin aynı veya benzerlerinin kullanımına katlanmaları gerektiği, davalı tarafından “...” ve “...” şeklindeki Google Adwords reklam kullanımlarının, davacının markalarının SMK m.7/f.3/(d) bendi anlamında ihlaline yol açmadığı, davalı tarafından “...” ve “...” şeklindeki Google Adwords reklam kullanımlarının bu ifadelerin ilgili ürünler açısından tanımlayıcı ve ortaklaşa kullanıma açık karakteri dikkate alınarak SMK m.7/f.5/(b) bendi kapsamında dürüst kullanım olarak kabul edilebileceği, davalı tarafından “...” ve “...” şeklindeki Google Adwords reklam kullanımlarının davacının marka haklarını ihlal etmemesi ve haksız rekabete yol açmaması sebebiyle davalının tazminat sorumluluğunun ortaya çıkamayacağı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Marka tescilinden doğan hakların kapsamına ilişkin SMK 7/3 mad. "Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması." şeklindeki düzenleme uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur . Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Türk doktrininde, markanın ayırt edici gücüne ilişkin ikili bir ayrım yapılmaktadır. Bu ayrıma göre, bir kısım işaret, ayırt edicilik özelliğine kendiliğinden sahip olup, hiçbir ürün ile doğrudan ilişkilendirilmemekte, uygulandığı ürünü tanıtmak amacıyla kullanılmamaktadır . Buna karşılık diğer bir kısım işaret, doğaları gereği bu özellikten yoksundur. Markanın ayırt edicilik gücü azaldıkça hak sahibine sağladığı hukuki koruma da aynı oranda azalır .
Çoğu kez tescil açısından ayırt ediciliğin düşük seviyede olması dahi yeterli görülebilmektedir. Bu takdirde hak sahiplerine sunulan koruma da düşük olacaktır. Bu gibi işaretlerin içerdiği unsurların başkaları tarafından kullanılma riski hak sahibinin üzerinde kalacaktır .
Zayıf marka, uygulandığı ürünün tanımına veya özelliklerine yakın bir işarettir. Zayıf markalar düşük ayırt ediciliklerine rağmen tescil edildiğinde hak sahibine sınırlı bir koruma verir. Bu takdirde marka sahibi, 3. kişilerin markasını ufak değişikliklerle kullanmasına katlanmak zorunda kalabilir .
Davalı tarafından sunulan “bilet al” ve “bilet satın al” tercihlerini gösteren Google Adwords online formunun ekran çıktısı incelendiğinde davalı tarafın davacının tescilli markaları olan “www.....com” ve “...” ibarelerini birebir anahtar sözcük olarak seçmediği, her ne kadar ... ibaresi ile davacının ... markası arasında benzerlik var ise de, burada iltibas ihtimalinden önce davacı tarafın markalarının ayırt edici gücünden de bahsetmek gerekir.
Bu kapsamda, bir markanın koruma kapsamının ne kadar geniş olduğu da o markanın ayırt edici doğası ile yakından ilgilidir, yani marka ne kadar ayırt edici ise ona tanınan hukuki koruma da o kadar geniştir. O halde her markaya ayırt ediciliği yüksek markalara tanınan korumanın sağlanması halinde, hem jenerik (ortaklaşa kullanılan) kavramının hem de sulanma kavramının anlamını yitireceği, marka sahiplerine marka hakkının amacını aşan bir koruma sağlanacağı, serbest piyasanın bozularak söz konusu jenerik markaları ellerinde tutanların haksız kazanç sağlayacağı açıktır .
Davacının dayandığı markalardan 39. sınıftaki “...”ın şekil unsuru ihtiva etmeyen, düz siyah karakterli harflerle yazılmış bir kelime markası olduğu görülmektedir. Dolayısıyla markaların ayırt edici unsurunun, yani esas unsurunun bir bütün olarak ‘’..." ibaresi olduğu tartışmasızdır. Bu ibarenin, bu markayla ilk karşılaşmadan itibaren markaya bakan ilgili kişide/tüketicide ek hiçbir fikri çaba olmadan, dolaylı veya ima yoluyla ulaşılmadan, doğrudan uyandırdığı algı "bilet almak" eylemi veya "tüm biletlere"’ yapılan bir atıf olacaktır. Bu ibare, ibareyi oluşturan kelimelerin bilinen çok net anlamından dolayı tüketicide bu intibaı/algıyı otomatikman uyandırmaktadır. Her ne kadar bu ibare, kendi başına, dile yerleşmiş birleşik bir kelime değil ise de bu iki kelime yan yana geldiğinde aldıkları anlam, uyandırdıkları algı sabittir.
Davacının 39. sınıftaki “www.....com + Şekil” markası da ise ayırt edici niteliği zayıf olan ibarelerin yanına logo, şekil, renk, özgün yazım karakteri vs. tali unsurlara yer verilerek oluşturulmuştur. Ancak yapılan eklemeler zayıf marka niteliğini somut olay açısından ortadan kaldıramamaktadır.
Davacının bu iki markasının, 39. sınıftaki ürünlerin (Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri (tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri dahil).) işlevi ve amacı gözetildiğinde, kavramsal olarak bu ürünlerin karakteristik özelliğini ve amacını doğrudan çağrıştırdığı anlaşılmaktadır. Bu iki markanın arz ettiği anlamın söz konusu ürünlerle doğrudan bağlantısı olması yüzünden, bu sınıftaki ürünleri, rakiplerin ürünlerinden ayırmasının son derece güç olacağı kabul edilmelidir.
Davacının markalarının zayıflığı açısından benzer bir durum, 09. sınıftaki bilet otomatları ve 35. sınıftaki “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satıl mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetler açısından da geçerlidir. İlgili ürünlerin “bilet sunumu/alımını sağlayan araçlar ve hizmetler olma” özelliği dikkate alındığında, davacının tanımlayıcı ibarelerinin bileşiminden ibaret olan markalarının, ilgili ürünlerin kavramsal özeliklerini doğrudan çağrıştırdığı gerçeği karşısında, dava lehine yapay bir marka tekeline izin verilmemesi için zayıf marka olarak değerlendirilmemesi isabetli olacaktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki davacının sunduğu gelir tabloları ve iddia edilen reklam harcamaları tek başlarına, zayıf markanın kullanım yolu ile güçlü ve tanınmış marka haline geldiğinin ispatında yeterli delil vasfını taşımamaktadır. Bu bağlamda karıştırılma ihtimali, zayıf veya güçlü her marka için söz konusu olabilir; ancak bu tehlike bütün markalar için eşit değildir. Zira markaların ayırt edicilik gücü birbirinden faklıdır. Markanın uygulandığı ürüne kıyasen sahip olacağı özgünlük, onun ayırt ediciliğini güçlendirecektir. SMK’daki düzenlemeler çerçevesinde öngörülen koruma da özellikle yaratıcı ve özgün markaları kapsamaktadır.
Sonuç olarak, zayıf markayı tescil ettiren marka sahibi zayıf bir korumayı göze almaktadır. Bu durumda davalı tarafın anahtar sözcük olarak ... ya da ... ibarelerini seçmesinin davacının marka haklarının ihlali anlamına gelmemektedir. Davalı tarafın ... ya da ... ibarelerini seçmesi ve anahtar sözcük olarak satın almış olması nedeniyle GOOGLE tarafından ... ibaresinin benzer kelime olarak listelenmesi kuvvetle muhtemeldir. ... ve www.....com kelimelerini tescil ettirerek tekel hakkı elde etmeyi amaçlayan davacının markasının zayıf marka olması nedeniyle bu duruma katlanması gerekir.
Mutlak hak niteliğinde olan marka hakkı, sahibine üçüncü kişilerin markayı izinsiz kullanmalarını önleme yetkisi vermektedir. Kural olarak üçüncü kişilerin izin almaksızın, ayırt edici işaret olarak gerçekleştirecekleri tüm kullanımlarda, marka hakkı sahibinin söz konusu kullanımları engelleme yetkisi doğacaktır. Ancak Adwords reklam sisteminde davacının markasının davalı tarafından anahtar kelime olarak kullanılıp kullanılmadığı, “reklam metninin ayırt ediciliği” ve “kullanıcının algılayışının” değerlendirilmesiyle tespit edilebilir.
Somut olayda davacının zayıf marka niteliğindeki “...” ve www.....com ibarelerine dayanarak SMK m.7/f.3/(d) bendi kapsamında koruma talep etmiştir. Davalının, davacının ayırt ediciliği yüksek bir markasını Google arama motorunda anahtar kelime olarak seçmesi ve bu sayede internet kullanıcısının bu markayı aramasıyla ulaşacağı sonuçların yanında davalı firmaya ait reklamın veya web sitesi linkinin yayınlanmasını amaçladığını sonucuna ulaşmak güçtür. Yine davalının kullandığı ibarelerin ilgili sektör açısından ayırt edici özelliğinin düşüklüğü ve jenerik ifadeye yakınlaştığı nazara alındığında, davacı tarafın meydana getirdiği marka gücünden yararlandığı ve ilgili mal ve hizmetler açısından büyük bir talep potansiyelini içinde barındıran davacı markanın kılavuz fonksiyonundan haksız şekilde istifade ettiğini ileri sürmek mümkün görülmemektedir.
SMK m.7/f.3/(d) hükmünde “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması ” engellenecektir. Madde metninden, kullanımında meşru bir menfaati olmadığı sürece, başkasına ait markanın aynısının veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak şekilde anahtar sözcük olarak kullanılmasının marka sahibinin haklarına tecavüz teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Ancak burada belirtmek gerekir ki, işaretin internette ticari etki yaratacak şekilde bir meşru menfaati bulunmaksızın kullanan herkes, marka hakkına tecavüz ediyor anlamına gelmemektedir. Zira, bu hükmünün maddedeki diğer fıkraları ile birlikte yorumlanması gerekmektedir. Buna göre SMK m.7/f.2 gereği “aynen kullanım var ise" veya “karıştırma ihtimali yaratan benzer kullanım var ise” veya “tanınmış markanın kullanımı suretiyle markanın itibarından haksız yarar elde eden, markanın itibarına veya ayırt edici karakterine zarar verici bir kullanım var ise”, SMK m.7/f.3 kapsamında davacı markalarının “anahtar kelime” olarak kullanılması suretiyle ihlalinden bahsedilebilir. Bir başka ifade ile, SMK m.7/f.3/(d) hükmündeki fiillerin tecavüz teşkil edebilmesi için, 2. fıkrada sözü edilen koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Özellikle AB Adalet Divanı içtihatlarında, konunun her yönü ile ayrıntılı olarak incelendiği, markanın anahtar kelime olarak kullanılması suretiyle tecavüz teşkil edebilmesi için mevzuatta yer alan kriterlere ek olarak içtihat yoluyla da bazı kriterlerin mevcudiyetinin aranmakta olduğu görülmektedir.
Konuya ilişkin AB Adalet Divanı’nın “C-236/08 - C-238/08, Google France SARL” kararında markanın “kaynak gösterme fonksiyonu” bakımından yapılan değerlendirmede, Adwords reklamın sunuluş şekline özel bir önem atfedilmiştir . Karara göre Adwords reklamın internet kullanıcısı tarafından nasıl algılandığı, tecavüzün varlığını belirleyecek bir unsurdur. İnternet kullanıcısının markayı arama motoruna yazıp aramasının hemen akabinde, marka arama kutucuğunda yer almaya devam etmektedir. Bu durumda, Divana göre, internet kullanıcısı ilgili mal veya hizmetin kaynağında yanılabilir. Zira, reklamın gösterilmesini tetikleyen marka ile aynı işaretin üçüncü şahıs tarafından anahtar kelime olarak kullanılması söz konusu mal ve hizmetler ile marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu izlenimi yaratabilir. Bu bakımdan, markanın anahtar kelime olarak kullanılması suretiyle Adwords reklamların markanın kaynak gösterme fonksiyonuna zarar verip vermediği reklamın nasıl sunulduğuna bağlıdır. Bu doğrultuda Divan, markanın kullanılması suretiyle tetiklenerek arama sonuçları arasında gösterilen Adwords reklamın, reklam veren üçüncü şahıs ile marka sahibi arasında ekonomik bir bağlantı olduğu izlenimi vermesi halinde, markanın kaynak gösterme fonksiyonuna zarar verileceğini belirtmektedir. Bunun yanında, Adwords reklam ile böyle bir izlenim verilmemekle birlikte, reklamın mal veya hizmetin kaynağı bakımından belirsiz/muğlak olması halinde de markanın kaynak gösterme fonksiyonunun zarar göreceği kabul edilmektedir. Keza bu durumda, Adwords reklam makul seviyede bilgili ve dikkatli internet kullanıcısının reklamı yapılan mal veya hizmetin marka sahibine mi, marka sahibi ile ekonomik olarak bağlantılı bir işletmeye mi yoksa aksine üçüncü bir kişiye mi ait olduğunu anlamasına olanak sağlamamakta veya güçlükle sağlamaktadır . Bu itibarla, Adwords reklamda reklamı yapılan mal veya hizmetin kaynağı hususunda bir belirsizlik olması durumunda, markanın kaynak gösterme fonksiyonu zarar görmekte ve dolayısı ile marka ihlali gerçekleşmektedir. Bu kriterler çerçevesinde somut olay açısından değerlendirme yapıldığında “bilet al” veya “...” ifadeleri ile arama yapıldığında davacının yanı sıra davalının açıkça farklı olan (obilet) internet sitesine ulaşıldığı ve davacını markasının kaynak gösterme işlevinin zedelenmediği sonucuna varılmaktadır.
Sonuç olarak internet kullanıcıları Google’da bir marka araması yaptığında, sadece bu markanın sahibi arkasındaki firmanın resmi internet siteleri ile değil, çok sayıda ilgili sitelerle karşılaşacağını öngörebilmektedir. Bu bilinç içerisindeki ortalama kullanıcının, karşısına çıkan ekrandaki çok çeşitli ve farklı bağlantı linklerini, (örneğin davacının www.....com veya davalının ... sitelerini ya da dava dışı 3. kişilere ait siteleri) aradığı markanın sahibi ile ticari bağı bulunan işletmeler ait olduğunu düşünmeyecektir. Dolayısıyla ulaşılan bağlantı linki sayısındaki çokluk, çeşitlilik ve farklılık ortalama kullanıcı tarafından açıkça görülebildiği ve davacı markasının köken ayırt etme işlevi zedelenmediği sürece, tanımlayıcı ve ilgili sektör açısından ayırt ediciliği düşük ibarelerin anahtar kelime olarak davalı tarafından kullanımı, davacının bu ibarelere çok yakın olan düşük ayırt edicilikteki markası gerekçe gösterilerek önlenememelidir. Bu durumun iltibasa/karıştırılma ihtimaline yol açtığı da yukarıdaki gerekçelerle söylenemez. Arama sonucu ulaşılan görüntünün Google’ın verdiği bir hizmet kapsamında oluştuğunu ve yine bu hizmetin bir parçası olarak tanımlayıcı/yönlendirici ibarelere ilişkili sair linklerin de, gerek arama sonucu olarak gerekse de reklam olarak, bu ekranda yer aldığını günümüz ortalama internet kullanıcısı bilmektedir. Davacının markasının bu tür tanımlayıcı ibareleri içeriyor olması, davacının bilinçli bir tercihi olup, arama sonuçlarındaki çeşitliliğe katlanmasını gerektiren bir durumdur.
Davalının, kendisi için yaptığı reklamın yayınlanma yerinin belirlemek amacıyla davacıya ait zayıf markalar ile yakınlık gösteren ve esasında ilgili ürünler açısından tanımlayıcı mahiyet taşıyan bir kelimeyi (ör.“bilet al” veya “bilet satın al” ibaresini) kullanmasında, markasal (ayırt edici ve köken gösterici) bir kullanımın varlığını kabul etmek ve davacı markasının ihlal edildiği neticesine varmak güçtür. Somut olaydaki durum, davalının ilgili üründe ortaklaşa kullanılan bir işaretin kılavuz/yönlendirici ve markasal olmayan fonksiyonundan sadece kendi reklamının gösterimini temin amacıyla yararlandığını düşündürmektedir. “Bilet al” ibaresinin davalı tarafından bu şekilde kullanılması, yöneldiği kullanıcılar tarafından davalı ile davacı arasında bir bağ kurulmasına yol açacak nitelikte değildir. Zira arama sonuçlarında davalının reklamin/websitesi linklerinin açık ve net bir biçimde davacıdan ayrı bir şekilde ekranda gösterilmesi söz konusudur.
Anahtar kelimelerin Google arama motorunda aranması ile ulaşılan sonuçlarda, davalının ve davacının linklerinin birbirinden ayrık yayınlanması sonucu, ortalama dikkate ve tecrübeye sahip internet kullanıcısı görüntülenen reklamın/linkin aradığı markadan tamamen farklı, üçüncü bir kişiye ait olduğunu algılayabilecektir.
Somut olayda davacı markasını oluşturan tanımlayıcı ibarelerin (... veya www.....com) adwords reklam sistemindeki yönlendirici rolü, davalının, davacının sahip olduğu yüksek ayırt edicilikten haksız olarak yararlandığı neticesine ulaşmayı engellemektedir. Zira her markada olduğu gibi davacının markasının da asli fonksiyonu olan ayırt edicilik özelliğinden davalı tarafından adwords reklam sisteminde yararlanamamaktadır. Somut olayda ilgili sektörde herkesçe ortaklaşa kullanılan ibarelerin davalı tarafından anahtar kelime olarak seçilmesi yoluyla, müşteri çevresinde bir yanlış anlamaya yol açacak, davacı ile davalı arasında bağlantı olduğu ihtimalini akla getirecek bir algının oluşturulduğu söylenemeyecektir. Çünkü ortalama dikkate ve tecrübeye sahip internet kullanıcısı müşteri, arama sonucu önüne çıkan sayfada, hangi linkin hangi firmanın (davacının mı yoksa davalının mı) internet sayfasına bağlantı sağladığını anlayabilmektedir. Bu sebeple iltibasa yol açabilecek bir yanlış yönlendirme yoktur. Şüphesiz arama yapan kişi, bilet alma kararını ancak ilgili firmanın internet sitesini inceledikten sonra verecektir. O halde somut olayda sadece anahtar kelime yakınlığı gerekçe gösterilerek, internet kullanıcısının yanıltıldığı, aldatıldığı iddiasından bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Adwords reklam açısından davacının “...” ve “www.....com” markaları ile davalının Google panelde seçtiği “...” ve “...” ibarelerinin benzerliğinin ilgili çevreyi yanıltıp yanıltmayacağı değil, davacı markasını oluşturan ibarenin arama motorunda aranması sonucunda internet kullanıcısının karşısına çıkan davalı reklamının yanılmaya sebebiyet verip vermeyeceği incelenmelidir. Somut olay açısından davalı reklamının karıştırılamaya yol açacak neticeye varmadığı zira, davalının “...” sitesine yönlendirmede bulunduğu tespit edilmektedir.
Dolayısıyla davacı markasının benzeri ve hatta aynısı anahtar kelime olarak kullanılsa bile, Adwords reklam ile karşılaşan internet kullanıcısının ancak bu reklamın kime ait olduğunu (davacıya mı davalıya mı) anlayamaması halinde karıştırma ihtimali bulunmaktadır. Bir başka ifade ile internet kullanıcısının reklam başlığı, metni ve bağlantısından bu reklamın marka sahibine mi, marka sahibi ile ekonomik olarak bağlantılı bir işletmeye mi yoksa aksine üçüncü bir kişiye mi ait olduğunu anlayamaması veya güçlükle anlaması halinde ancak karıştırma ihtimali olduğu kabul edilmektedir. O halde markanın benzeri ve hatta aynısı anahtar kelime olarak kullanılarak Adwords reklam verilse bile, bu reklamın marka sahibinden bağımsız reklam verene ait olduğu anlaşıldığı sürece markaya tecavüz oluşmamaktadır.
HAKSIZ REKABET YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Somut olayda ortalama kullanıcı öncelikle, arama sonucu karşısına çıkan görüntüdeki bütün sonuçların aradığı markayla ticari bağı bulunmadığı bilgisine sahiptir. Bu bilgi düzeyindeki kullanıcının hangi bağlantı linkine tıkladığında hangi internet sitesine ulaşacağı konusunda net bir kanaate sahip olması da gerekir. Tanımlayıcı işaretler söz konusu olduğunda da ortalama kullanıcının ulaşacağı bütün sonuçların tanımlayıcı işarete benzerlik gösteren davacı markasıyla ticari bir bağ taşımayacağını bildiği kabul edilmelidir. Zira Google’m sadece aranan kelimelerin resmi internet sitelerini sunmadığı bütün kullanıcılarca bilinmektedir.
Bu halde davalının, seçtiği anahtar kelime veya reklam metninde, davacıya ait markanın içerdiği tanımlayıcı ibarelere yer vermesi, davacının markasının yönlendirme işlevinden değil, bu tanımlayıcı ibarelerin yönlendirme işlevinden istifade etmektedir. Somut olayda ortalama internet kullanıcısı karşısındaki görüntüde hangi işaretin ne anlama geldiğini bilerek, tarafları birbirine karıştırma tehlikesi yaşamadan, bilinçli bir şekilde kendi çıkarına en uygun siteye yönelip, ticari faaliyetini orda gerçekleştirme olanağına sahip olduğundan haksız rekabetten veya davacının marka hakkının ihlalinden bahsedilemez.
Bu bağlamda TTK m.55/f.4 açısından normal seviyede bilgili ve makul derecede dikkatli internet kullanıcısının arama motoruna girilen anahtar kelimeyi oluşturan marka ve davacı marka sahibi ile karşısına çıkan reklam ve davalı reklam veren arasında bir bağlantı kurması suretiyle karıştırma ihtimalinin yaşanması söz konusu değildir.
Ayrıca Adwords reklam sistemindeki anahtar kelime uygulamasıyla ticari kararların verilmeyip, sadece yönlendirmenin yapıldığı düşünüldüğünde, somut olayda kullanıcının yanıltılarak istemediği bir ticari faaliyete sürüklendiğini kabul etmek de mümkün değildir. Ayrıca tanımlayıcı ibareler ile yakınlığı bariz olan davacı markalarını anahtar kelime olarak kullanmak, davacının piyasadaki itibarından istifade etmek suretiyle haksız rekabete neden olacak bir uygulama vasfı taşımamaktadır.
Tüm dosya kapsamı, taraflarca sunulan deliller, hükme esas alınan denetime elverişli bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından "..." ve "..." şeklinde anahtar sözcük kullanımlarının davacının marka haklarını ihlal etmediği, haksız rekabetin söz konusu olmadığı ve dolayısıyla davalının tazminat sorumluluğununda bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 54,40 TL karar harcının peşin yatırılan 5.140,33TL'den mahsubu ile kalan 5.085,93 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde yatırına iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 29.520,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.04/11/2020
Katip ...
Hakim ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.