T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/218
KARAR NO: 2020/183
DAVA: Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i, Ref'i, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 18/04/2018
KARAR TARİHİ: 10/03/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacı ... A.Ş. nin 1985 yılında kurulmuş olup, şirket kuruluş tarihi itibari ile yurtdışında, kendi branşında ihtisas sahibi olmuş, iç giyim ve çorap kategorilerinde dünya markaları ile ortaklık kurmak için görüşmelerde bulunan bir firma olduğunu, hayli emek, üretim ve çaba gerektiren çalışmaları sonucunda 2012 yılına kadar olan süreçte iç giyim, çorap ve mayo da dünya pazarının %70'ini elinde bulunduran, toplam ciro hacmi 18 milyar dolar olan, 20 dünya markası ile ortaklık kurduğunu ve Türkiye'nin tek satıcı firması durumuna geldiğini, TPMK nezdinde tescillerini gerçekleştirdiği markaları öncelikle Türkiye’de çok markalı mağazalara tanıtıp satışlarını başlattığını, ardından Türkiye’nin çeşitli coğrafi bölgelerinde marka olmuş iç giyim firmalarını kendi bünyesine kattığını, bu mağazaları ve yeni açılacak olan mağazalarını "..." adı altında toplayıp, zincir mağaza olma bilincini geliştirdiğini, 46 mağazası olan ... mağazalarının yabancı partnerleri arasında ..., ..., ... firmaları ve ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... gibi markaların bulunduğunu, davacı şirket adına tescilli başlıca markaların ... tescil numaralı, 05, 25 ve 35. sınıflarda tescilli, "..." ibareli marka, ... tescil numaralı, 25 ve 35. sınıfta tescilli, "..." ibareli marka ve ... numaralı, 25 ve 35.sınıflarda tescilli, "..." ibare ve sloganlı marka olduğunu, bunlardan başka seri marka şeklinde tescil ettirdiği ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ... , ..., .. gibi birçok tescilli markasının bulunduğunu, davacı şirketin aynı zamanda ... adlı alan adının da sahibi olduğunu, yönetim, ürün üretim, teknik ve hizmetlerini işbu internet adresinden kullanıcılarına duyurduğunu, uzun yıllardır ticari faaliyetlerine devam eden, piyasada tanınmış ve yüksek itibara sahip uluslararası bir firma olduğunu, anılan markayı dünya çapında kullandığını, markaya kaliteli bir imaj kazandırdığını, davacı adına tescilli markalarda bulunan "..." ibaresini haiz markalarının, yine sloganlarının hem yazım, hem şekil, hem ambalaj, hem de logo olarak birebir aynı şekilde, karşı tarafın mağazasının bulunduğu mahallerde, yine karşı tarafa ait ... adresinde, ... instagram sayfasında kullanıldığını ve bu şekilde tüketicileri yanıltılmakta olduğunu, davalı tarafa ait mağazalarda faaliyet gösteren kişi ya da kişilerin, davacıya ait tecavüze konu markaları, her hangi bir izne dayalı olmaksızın haksız bir şekilde kullanmak suretiyle kendilerine menfaat temin ettiğini, tescilli söz konusu marka üzerinden ve ayrıca görsel ve ambalajları üzerinden taklitle haksız kazanç elde etmekte oldukları öğrenilmesinin üzerine davalı aleyhine ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde ... Değişik iş numarasıyla tespit dosyası üzerinden müracaatta bulunduklarını, davalının davacı şirkete ait, tüm markalarının esas unsuru olan "..." ibaresini taşıyan ... tescil numaralı marka başvurusunda bulunarak da müvekkili taklit etme niyetini teşhir ettiğini, zira karşı tarafın işbu başvurusu 2014 yılında olmakla birlikte, davacının ilgili markasına esas "..." ibareli markaların 1985'ten beri kullanıldığını, 2006'dan beri de TPMK nezdinde tescilli olduğunu, davalının bundan başka, büyük punto ve reklam panolarıyla davacı şirketin yarattığı "..." sloganını haksız rekabet ve ayrıca marka hakkına tecavüz yaratır biçimde kullandığını, ilgili sloganın davacı şirket tarafından ... başvuru numarasıyla TPMK nezdinde yayınlandığını, 2011 yılında davacı şirket tarafından yaratıldığını, ayrıca yine müşterilerden gelen teklif ve şikayet formlarıyla teyit edildiği üzere, davalının davacıya ait sloganını kullanarak sattığı ürünlerin, kullanıcılar nezdinde çeşitli sorunlar yarattığını, ilgili sloganın esas sahibinin davacı olmasından mütevellit, kullanıcılar nezdinde müvekkilinin kötü gözükmesine yol açtığını, dolayısıyla karşı tarafın haksız rekabet içeren davranışları nedeniyle, müvekkil ciddi bir ticari itibar ve maddi kayba uğrattığını, davalıya ait mağazada yer alan müvekkil şirketin tescilli ve gerçek hak sahibi olduğu sloganları haiz görseller, marka hakkına tecavüz, bilhassa haksız rekabetini tamamıyla ortaya koyduğunu, davacının hak sahibi olduğu ve kendi adına TPE nezdinde tescilli olan "..." markası ve yine "..." sloganı hali hazırda davalının hem internet adresinde, hem de mahal mağazalarında müvekkilin izni olmaksızın ve hiçbir fikri veya sınai hakka dayalı olmaksızın tecavüz ve haksız rekabet eder biçimde kullanıldığını, davalının "...", "..." markaları ile davacının markalarının aynı sınıflarda(25.,35. Sınıf) tescil edildiğini, markalar arasındaki görsel, işitsel ve kavramsal olarak ayniyet bulunduğunu, mal ve hizmet sınıfı bakımından da davacı ile aynı sınıflarda tescilli ve müvekkil ile aynı sektörde hizmet veren davalı markasının karışıklığa ve haksız rekabete neden olduğunu, davalının markasının başına ve sonuna kelime ekleme suretiyle marka oluşturarak ayniyet meydana getirdiğini, davalının markasının esas unsuru "..." ibaresi olduğunu, davacı markalarının ise yine esas unsurunun "..." olduğunu davalının haksız kazanç elde etmek için kötü niyetli şekilde tescil ettirdiğini, "..." ibaresinin davacı tarafından kullanılarak ve bu ibareye yüksek bir ayırt edicilik kazandırıldığını, ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ... Değişik iş numaralı dosya kapsamında yaptırdığı bilirkişi incelemesi neticesinde davacı şirkete ait tescilli kullanım ile davalı mağazasında yer alan "...." ibaresinin kullanımının benzer olduğunu, "..." ibaresinin "..." harfinde farklı büyüklükte ve el yazısı şeklinde kullanımının da davacı şirket adına tescilli markadaki "..." ibaresine benzerlik arz ettiğini, davacı şirketin markasında da "..." harfi büyük ve ayrı "..." ibaresinin el yazısı ile kullanıldığının, bu kullanımların benzerlik ihtiva ettiğinin, mağazada bulunan ürünlerin tümünde "... " ibaresinin etiketlerde, "..." ibaresinin ise ürün iç etiketlerinde kullanıldığının görüldüğünün davacı şirket adına tescilli markalara benzer kullanımların olduğu yönünde kanaat bildirildiğini, teknik bilirkişi tarafından karşı tarafça kullanılan ... internet sitesi ile ... instagram sayfasında yapılan teknik inceleme ile İnternet sitesinde davacı adına tescilli hakka dayalı kullanılan "..." ibarelerinin kullanıldığının, yine instagram sayfasında da "..." ve "..." ibarelerinin kullanıldığının tespit olunduğunu, davacının "..." ibareli markasını maruf ve meşhur hale getirmiş olmakla gerçek hak sahibi olduğunu, davalı tescillerinin kötü niyetli olduğunu, davalının davacıya ait, tüm markalarının esas unsuru olan “...” ibaresini taşıyan ... tescil numaralı marka başvurusunda bulunarak da müvekkili taklit etme niyetini teşhir ettiğini, karşı tarafın işbu başvurusunu 2014 yılında olmakla birlikte, davacının ilgili markasına esas “...” ibareli markalarının 1985’ten beri kullanıldığını, 2006’ dan beri de TPMK nezdinde tescilli olduğunu, karşı taraf aleyhine marka hükümsüzlük davası açma haklarını, saklı tuttuklarını, bu nedenlerle davalı tarafın tescili ve tescil dışı kullanımları yine slogan taklidi niteliğindeki eylemleri haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabeti düzenleyen 54.maddesi kapsamında karşı tarafın davacı şirkete karşı haksız rekabet ettiği ve sahibi olduğu hakları kullanmak suretiyle müvekkili kasten taklit ettiği ve zarara uğrattığının ortada olduğunu, davalı eylemlerinin markaya tecavüz teşkil ettiğinin ortada olduğunu, davacı şirketin ticari itibarının kaybına, aynı zamanda maddi zararına sebep olduğunu iş bu nedenle tüm zararların davalıdan tahsili gerektiğini belirtmiş 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 153. Maddesi, 150. Maddesi ve 151. Maddesi uyarınca zararın hesaplanarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsili yine davalının eylemleri sebebiyle davacının manevi zarara uğradığını bu zararların da davalıdan tahsilinin gerektiğini, davacının şirket maruf ve meşhur hale getirdiği markalarının, sloganlarının davalıca kullanılması yüzünden müvekkilimiz derin bir acı duyarak manevi yönden de zarara uğradığını, davalının haksız saldırısı sebebiyle müvekkil şirketin ticari itibarı da zedelendiğini, yitirilen manevi-ticari varlığın değeri, tazmini gerekli bir kaybı oluştuğunu, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile 150.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesini öncelikle ve ivedilikle davanın etkinliğini sağlamak amacıyla duruşmasız ve teminatsız olarak huzurdaki davada hüküm verilip kesinleşinceye kadar müvekkillerin markasından doğan haklara tecavüzün devamını önlemek için davalı tarafın marka tescilinden farklı şekilde kullandığı "...", "..." ibarelerini kullanım yoluyla müvekkilin marka hakkını tecavüze uğratan haksız eylemlerinin durdurulması, tecavüz suretiyle imal edilen ürünlere, her türlü tanıtım, reklam evrakı ve malzemesine bulundukları yerde el konularak toplatılması ile davalı yana ait davalı yana ait ... alan adından, müvekkil şirketin tescilli marka ve unvanına tecavüz teşkil eden yayınların kaldırılmasına aksi takdirde sitenin tümden yayından kaldırılmasına, davalı yana ait ... alan adında (kullanıcı adı: ...), iş yerinde ve iş yeri emtialarında/hizmetlerinde, müvekkil şirkete ait tescilli marka ve sloganların kullanımının dava sonuna kadar tedbiren önlenmesi ve durdurulması ve alan adının engellenmesine yönelik verilecek tedbir kararının ... ilgili Müdürlüğüne bildirilmesini, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’un ilgili hükümlerine göre ikili koruma altında bulunan müvekkile ait Türk Patent Enstitüsü nezdinde ... numarasıyla 25. Ve 35. Sınıflarda tescilli "..." ibareli, ... numarasıyla 05.,25. ve 35.sınıflarda tescilli "..." ibareli ve ... tescil numarasıyla 25. ve 35.sınıflarda tescilli "..." ibareli marka ve sloganlarına vaki tecavüzünün tespitini, meni’ne, refine, davalının hukuka, ticari ahlak ve teamüle aykırı eylemleri ile yol açmış oldukları haksız rekabetin tespitine, menine ve refine, ... alan adlı internet sitesinden müvekkil şirketin tescilli marka ve unvanına tecavüz teşkil eden yayınların kaldırılmasına aksi takdirde sitenin tümden yayından kaldırılmasına, ... alan adı ve ... kullanıcı adı ile kullanılan İnstagram sayfasına erişimin dosya konusu tespit dosyasında tespit edilen müvekkilin marka hakkına tecavüz teşkil eden yayınlar yönünden erişiminin engellenmesi ve yayının kaldırılmasına, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 151. maddesi gereğince şimdilik 2.000 maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizle birlikte, 150.000 manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle müvekkile ödenmesini davalı aleyhine karar verilecek mahkeme kararının, masrafları davalı yan tarafından karşılanmak suretiyle Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek 3 gazeteden birinde ilan yoluyla yayınlanmasını yargılama gideri ile vekâlet ücretinin davalı şirkete tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davalı şirketin usulüne uygun olarak belirli markaları ve sloganlan tescil ettirdiğini, Yargıtay'ın yeknesak kararlarında da belirtildiği üzere usulüne uygun olarak tescil edilen markalar için haksız rekabet ve marka hakkına tecavüzden söz edilemeyeceğini, davacı tarafından yapılan delil tespitine itiraz ettiklerini, tespi bilirkişi raporunun delil vasfı ortadan kalktığını, ... Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş numaralı dosyası sunulan bilirkişi raporunun incelenmesi halinde hiçbir hukuki açıklama ve gerekçe gösterilmeksizin son derece soyut ve genel geçer ifadelerle davalı şirket ile davacıya ait markalar arasında iltibas olduğu sonucuna varıldığını, bilirkişi raporunda hiçbir hukuki dayanak gösterilmeksizin davalıya ait w harfi ile davacı tarafa ait g harfinin hangi suretle benzerlik gösterdiği izahata muhtaç olduğunu, davalının kendisine ait olan ... modeli sütyen in küçültücü özelliğini vurgulayarak 2 beden küçülten ibaresini kullandığını, bu ibarenin davacı şirketin tekelinde olmayacağı gibi bu sektörde faaliyet gösteren firmaların herhangi bir şekilde başka bir tanımla küçültme özelliğini ifade edebilme ihtimali bulunmadığını, minimize ve küçülten ibareleri kullanılmış olup tüketici nezdinde sütyenln küçültücü özelliğinin belirtilmesi amacıyla kullanılan bu ibarenin iltibas yaratması mümkün olmadığını, raporda ise davalı müvekkil şirketin ne yazım şekli, ne harflerin ve markanın rengi, ne de işitsel verileri incelenmemiş olup hiçbir açıklama yapılmaksızın benzerlik olduğu sonucuna varıldığını, davalı şirketin uzun yıllardır iç giyim piyasasına yön veren ve tekstil piyasasında ticari itibarıyla da önde gelen kuruluşlardan birisi olduğunu, davalı şirketin ... Şirketi'ne ait ... iç çamaşırlarını 1994 yılında Alman-Türk ortak şirketi olarak kurulup 2002 yılında ... markasıyla Türk yönetimi altına girdiğini, iç çamaşırı sektöründe 270 çalışanı ile büyük bir yere sahip olduğunu, davalı şirkete ait 56 adet Suwen markalı dükkan, etrafında 300 özel mağaza olup ... iç çamaşırı odaklı ... alan adının da sahibi olup internet üzerinden de müşterilerine ulaştığını, davalı şirketin ... tescil numarası ile 03/18/25/35. Sınıflarda ...; ... gibi 20 farklı tescilli markaya sahip olduğunu, davalı adına tescilli marka ile davacı adına tescilli marka arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik ya da iltibas yaratacak bir benzerlik bulunmadığını, itiraza konu markaların bıraktıkları genel izlenim dikkate alındığında, davalı şirkete ait marka ile davacıya ait markanın karıştırılma ihtimali yaratacak bir benzerlik olduğunun kabulü söz konusu olmadığını, renk, şekil, görsel, işitsel ve anlamsal yönden gösterilen markadan farklı ve ayırt edici kıldığını, somut olayda da, davalıya ait ... Markasının pembe bir zemin üzerine ... harfinin ortasında kalp işareti olan şekilde yazıldığını, yine ... markasında da ... harfinin içinde kalp şekli yer aldığını, esas dikkat çeken noktanın bu olduğunu ve davacıya ait ... harfinin gerek renk, gerek şekil gerekse işitsel anlamda hiçbir çağrışım yapmadığını, davacının kendisine markaların esas unsurunun ... ibaresi olduğundan bahisle davalı müvekkilinin taklit etme gayesinde olduğunu iddia ettiğini, oysa ... kelimesinin Türkçe Karşılığının iç çamaşırı gecelik olduğunu, müvekkilinin faaliyet alanın iç giyim olduğunu, ... ibaresinin kullanılmaması olağan dışı olduğunu, ..., ... şeklinde almış olduğu markaların da bu hususu gösterdiğini, müvekkili şirkete ait markanın esaslı unsuru Lingerie olmayıp zira her iki tarafin iç giyim firması olduğu gözönüne alındığında işbu ibarenin tek bir tarafin tekeline bırakılamayacağının açıkça ortada olduğunu, davacı tarafın belirttiği 2 beden küçülten mucize sütyen ifadesinin henüz tescil edilmediğini, ayırt edici özelliğe sahip olmadığını, slogan vasfına haiz olmadığını, slogan markaları, birkaç sözcükten oluşan kısa cümleler, kısa söz dizinleri olduğunu, marka kullanımlarında sloganların ayırt edici olması, yaratıcılık içermesi ve alışılmışın dışında kelime kombinasyonlarından oluşması, hitap ettiği ilgili toplum kesiminde bir marka algılaması yaratması, klişe olmayıp bir işletme ile bağlantı kurabilmesi gerekli olduğunu, ayırt edici niteliği bulunmayan bir unsurun markalarda ortak olarak yer almasının, kural olarak karıştırılma ihtimaline yol açmayacağını, yargıtay'ın içtihatlaşmış kararları gereğince de bir marka ya da sloganın ayırtedici olması en önemli unsurlardan birisi olduğunu, herhangi bir ayırt ediciliği bulunmayan tescil edileceği malı veya hizmeti tanımlayan klişe sloganlar ile aldatıcı ve yanıltıcı reklam sloganlarının ise tescili mümkün olmadığını, sloganın temel hedefi markayı rakiplerden farklılaştırmak olduğunu, birçok firmanın özdeşlemiş sloganları bulunduğunu, "..." ibaresinin tüm iç giyim firmalarında kullanılan bir ifade olduğunu, hiçbir şekilde davacı firmayı çağrıştıran bir anlam ifade etmediğini, davacı tarafın kullandığı markanın tanımlayıcı marka olduğunu, tescilinin mümkün olmadığını, davacının maddi ve manevi tazminat talepleri haksiz ve kötü niyetli olup sebepsiz zenginleşme gayesi güttüğünü, kabul anlamına gelmemek kaydıyla Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince de tescilli bir unvan, terkin edildiği tarihe kadar koruma altında kalmaya devam edeceğini, terkinine karar verilip, kesinleşinceye kadar, bir unvanın tüm geçerli hukuki hakları unvan sahibine sağlayacağının kuşkusuz olduğunu, davalının tescilli unvanına güvenerek, yaptığı faaliyetlerinin haksız rekabet oluşturmayacağının da açık olduğunu, davalı tarafından dava konusu markalar uzun yıllar önce tescil edilmiş olduğunu davacının işbu tarihe kadar hiçbir talepte bulunmamasının kötü niyetinin göstergesi olduğunu belirtmiş davanın reddi ile yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller (davalının inkar kapsamında kalanlar olmak üzere) toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 25 ve 35.sınıfta 01/112007 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 25 ve 35.sınıfta 21/10/2011 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu ".." ibareli markanın 25 ve 35.sınıfta 26/06/2018 tarihinde tescil edildiği ve davacı ... adına kayıtlı oldukları, ... tescil "..." ibareli markanın 03/18/25/35 sınıflarda 22/01/2015 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." markasının 25 ve 35. Sınıflarda 20/10/2015 tarihinde tescil olunduğu ve davalı ... A.Ş. Adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ... D.İŞ dosyası dosya içerisine alınmış; dosyaya sunulan 14/03/2018 tarihli raporda özetle; karşı tarafa ait “ ...” adresinde yapılan tespit ve internet adresleri üzerinden yapılan inceleme sonucunda; tespit isteyen taraf tescilli kullanımı “...” ile karşı tarafın “...” ibaresinin kullanımı benzer olduğu, yazımda “...” ibaresinin firma markası olarak kullanıldığı, “...” ibaresinin “...” harfinden farklı büyüklükte ve el yazısı şeklinde kullanımı da tespit isteyen taraf markasındaki “...” ibaresine benzerlik ihtiva ettiği, tespit isteyen taraf markasında da “...” harfi büyük ve ayrı “...” ibaresi el yazısı ile kullanıldığı, bu kullanımlar benzerlik ihtiva ettiği, tespit isteyen taraf markalarına iltibas yaratacak derecede benzerlik kullanılan marka ve ibarelerde görüldüğü mağazada bulunan ürünlerin tümünde “...” ibaresinin etiketlerde “...” ibaresinin ürünlerin iç etiketlerinde kullanıldığı, davalının ... alan adlı internet sitesinin ve instagram sayfası incelemesi sonucunda internet sitesinde başlık adı verilen (...) üst bölümünde “...” ibaresinin kullanıldığı ve banner bölümünde (logo ve linklerin olduğu üst bölüm) slogan kullanılmadığı, internet sitesinde “....” ibarelerinin kullanıldığı, davalının Instagram sayfasında da “...” ibarelerinin kullanıldığı, dosyaya delil olarak sunulan karşı tarafa ait işyerinde çekilen fotoğraflarda tabela üzerinde tespit isteyen taraf tescilli kullanımı “ile karşı tarafın “...” ibaresinin kullanımının benzer olduğu, tanıtım panosu üzerinde “...” ibaresi firma markası olarak kullanıldığı “...” ibaresinin “....” harfinden farklı büyüklükte ve el yazısı şeklinde kullanımının tespit (isteyen taraf markasındaki “...” ibaresine benzerlik ihtiva ettiği, karşı tarafa kullanımının tespit isteyen taraf markalarına benzerlik ve iltibas yarattığı yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi yönünden dosya alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, dosyaya sunulan 10/09/2019 tarihli heyet raporunda özetle; ... instagram hesabı kontrol edildiğinde sayfaya ulaşılamadığı, ana sayfa kontrol edildiğinde ... ibaresinin kullanıldığı ve slogan kullanılmadığı, ... de kadın ve erkek iç giyim satışının yapıldığı, ... web sitesi mağazalar menüsüne girildiğinde sayfa başlık’da (...) Mağazalar | ... yazdığı, sayfaya konulan mağaza giriş resimlerinde tabelalarda büyük harflerle ... yanında ise boyut olarak daha küçük şekilde ve el yazısıyla ... yazdığı, davalının “...” ve “...” marka kullanımlarının davacının tescili “...” slogan markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, davalının “...” ibaresindeki kullanımın davacının tescili “...” slogan markası ile davalının tescilli “...” ve “...” ibareli markalarının davacının tescilli “...” markası ile iltibas oluşturmadığı yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK ve 6102 sayılı TTK hükümleri uyarınca açılmış, marka ve ticari unvan tecavüzünün tespiti, men'i, sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
6769 sayılı SMK'nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır. Yine SMK m. 7/2-c'ye göre ise tanınmış marka söz konusu olduğunda, tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, aynı sınıfta olup olmadığına bakılmaksızın marka hakkına tecavüz fiili teşkil edecektir.
Yine kanunun "Tazminat" başlıklı 150. maddesinde de " Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Marka sahibi kanunun 151.maddesi gereğince yoksun kalınan kazancını talep edebilir. Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. (4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında 2. Fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması halinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Söz konusu marka tescilinden doğan hakların uygulanabilmesi için her şeyden önce markaya tecavüz eylemine konu işaretin daha önce tescil ettirilmiş bir marka veya tescil başvurusuna konu edilmiş bir işaret ile aynı veya benzer olması gerekir.
Ancak markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma olasılığına yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır. Somut olay açısından üstün hak sahipliği iddiası ve zayıf marka olgusunun da ayrıca değerlendirilmesi gereken hususlardır.
a.a.)Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markaların tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar davacı "..." ibareli markasını maruf ve meşhur hale getirdiğini, markanın tanınmış marka olduğunu iddia etmiş ise de yukarıda izah olunan kriterler dikkate alındığında sunulan delillerin davaya konu markaların tanınmış marka kabulüne yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
a.b.) Davacının Gerçek Hak Sahipliği İddiası
6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya SMK ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Yargıtay 11. HD. 1998/1734 esas, 1998/5146 karar sayılı ve 06/07/1998 tarihli kararında, "İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzernideki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna 'gerçek hak sahibi' denilir ve bu tescil açıklayıcı etkiye sahiptir. Buna mukabil bir markayı ihdas etmeksizin seçip tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak, bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü, hakiki, gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilemeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceği kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.
Dosyaya sunulan deliller ve bilirkişi raporundaki tespitler dikkate alındığında; davacı ilgili markasının esas unsurunun “...” ibaresi olduğu bu ibareli markalarını 1985’ten beri kullanıldığını, 2006’ dan beri de TPMK nezdinde tescilli olduğunu iddia etmiş ise de sektör bilirkişisince yapılan tespitler dikkate alındığında bahse konu ibarenin Türkçe de "..." karşılığı olduğu, sektörde yer alan birçok farklı firmanın bu ibreyi kullandığı, farklı kullanımlarının mevcut olduğu dolayısıyla bu ibarenin sektörel kullanımı yüksek ayırt edici ibare olmadığı gibi davacının bahse konu ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yine "g lingerie 2 beden küçülten mucize sütyen" markası yönünden raporda da tespit olunduğu üzere sektörde farklı firmaların markaları yanında küçültücü/ minimizer kelimelerini kullandığı sektörel bazda jenerik ya da ürün tanımlayıcı nitelikte ibare olduğu, gerek yurtdışı gerekse yurt içi kullanımının yaygın olduğu dikkate alındığında yine davacının bu ibare üzerinde de üstün hak sahibi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
a.c.)"..." ve "..." ibarelerinin ayırt edicilik derecesinin tespiti yönünden;
Bilirkişi heyet raporunda da tespit olunduğu üzere her iki ibarede 25 ve 35. Sınıflarda sektörde yaygın kullanıma sahip tanımlayıcı ibarelerdir.
O halde 25 ve 35. Sınıflar yönünden tanımlayıcı nitelikte bu ibarelerden oluşan davaya konu markaların zayıf marka niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır
Davalı kullanımlarında bu ibarelerin tescilli .... markası ile birlikte kullanıldığı dikkate alındığında ayırt ediciliği bu ibarelerden ziyade davacı ve davalıya ait tescilli marka unsurları olduğu izahtan varestedir.
Zayıf markanın mevcudiyeti halinde 3. kişilerin ufak eklemeler ile aynı ibareyi kullanması mümkün hale gelmekte, zayıf marka hak sahibine daha düşük bir koruma sağlamaktadır. Bu kapsamda "..." ve "...", ..." şeklindeki davalı yan kullanımları, davacının marka tescilinden uzaklaşmaktadır. Raporlardaki davacı tescilinden hareketle bu kullanımların halk nezdinde karışıklığa yol açacağına ilişkin değerlendirme yukarıda izahı yapılan sektörel değerlendirmeler dikkate alındığında yerinde olmadığı, zira davacının zayıf marka niteliğindeki sektörel kullanımı yaygın ibareyi içeren marka tescilleri yönünden davalının ekleme yaparak kullanımda bulunmasının, hatta davacının "..." ibaresini içermeksizin jenerik kullanımının davacı marka tescilinde yer alan ayırt edici ibreye yaklaşma ve bunu sulandırma ihtimalinin bulunmadığı hallerde mümkün olduğunun kabulünün gerektiği, bu kullanımlarının engellenemeyeceği gibi aksi kabulün dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı sonucuna ulaşılmış, kullanımlardaki benzerlik iddiası izah olunan sebeplerden kaynaklı kabul görmemiştir.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde; davacı ve davalının her ikisinin de iç çamaşırı / tekstil sektöründe ( 25 ve 35 sınıflarda faaliyet gösterdiği) sınıflarda benzerlik olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar sunulan hizmetlerde benzerlik tespit olunmuş ise de davacı markasının tanınmış marka olmadığı, "..." ve "..." ibareleri üzerinden davacının üstün hak sahipliğinin bulunmadığı, bahse konu ibarenin sektörde yaygın kullanılan jenerik ifadeler olduğu, bu ibareleri içeren davacıya ait marka tescillerinin zayıf marka niteliği dikkate alındığında davalı kullanımlarının markaya tecavüz olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış bu yönden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Haksız rekabet iddiası yönünden;
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başkasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok "özen göstermesi" gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. M.18/f.2 uyarınca "basiretli bir tacir gibi" hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.
Somut olaya dönüldüğünde; “...” ve ..." ibarelerinin sektörel kullanımı yüksek ayırt edici ibareler olmadığı, tanımlayıcı nitelikte ibareler olduğu, gerek yurtdışı gerekse yurt içi kullanımının yaygın olduğu dikkate alındığında 3. kişilerin bu ibareleri ufak eklemeler ile kullanımlarına lehlerine olacak şekilde ayırt edicilik katabileceği, bu ibarelerin 3. kişilerin tekeline tahsis edilemeyecek jenerik ifadeler olması nedeni ile zayıf marka niteliğinde olduğu dikkate alındığında davalının tescilli "..." ibaresini eklemek suretiyle yapmış olduğu kullanımların haksız rekabet olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmış, rapordaki sektör bilirkişisinin değerlendirmeleri ve yukarıda izah olunan sebeplere rağmen aksi yöndeki tespitlere itibar edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; her ne kadar raporda davacının tescili “...” slogan markasının başma davalının tescilli “...” markası getirilmek suretiyle davacı markasının aynen kullanıldığı, davacının tescili “...” slogan markası ile davalının sözkonusu “...” şeklindeki ve “...” marka kullanımlarının markalarının bütünü itibariyle bıraktıkları etki incelendiğinde; ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde görsel, fonetik ve anlamasal olarak benzerlik oluşturduğu ve ayırt edilemeyecek denli benzer oldukları yönünde kanaat bildirilmiş ise de izah olunduğu üzere “...” ve ..." ibarelerinin sektörel kullanımı yüksek, ayırt edici ibareler olmadığı, tanımlayıcı nitelikte ibareler olduğu, gerek yurtdışı gerekse yurt içi kullanımının yaygın olduğu dikkate alındığında 3. kişilerin bu ibareleri ufak eklemeler ile kullanımlarına lehlerine olacak şekilde ayırt edicilik katabileceği, bu ibarelerin 3. kişilerin tekeline tahsis edilemeyecek jenerik ifadeler olması nedeni ile davalının gerek tescilli markalarını eklemek suretiyle gerekse davacı markalarına yakınlaşmaksızın tek başına bu ibareleri kullanmasının SMK 7/5 kapsamında kaldığı ve engellenemeyeceği, aksi kabulün ve tescile dayalı olarak bu kullanımların davacının tekeline bırakılmasının ticari dürüstlük ile bağdaşmayacağı gibi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağı, yine davacının tescilli “...” markası ile davalının tescilli “...” ve “...” ibareli markalarının bütünü itibariyle bıraktıkları etki incelendiğinde ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde görsel, fonetik ve anlamasal olarak benzerlik oluşturmadığı sonuç olarak davalı kullanımlarının markaya tecavüz olarak değerlendirilemeyeceği gibi haksız rekabet olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, sunulan raporlardaki aksi yöndeki değerlendirmelerin dosya kapsamı ile uyuşmadığı anlaşılmakla marka hukuku ilke ve uygulamaları gözetilerek davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının açmış olduğu markaya tecavüz, haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'i ile maddi ve manevi tazminata yönelik davaların REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 54,40 TL karar harcından peşin yatırılan 51,24 TL'nin mahsubu ile kalan 03,16 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen tecavüz talebine ilişkin olarak 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin olarak 2.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebine ilişkin olarak 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan; 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/03/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır