T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/380
KARAR NO: 2018/185
DAVA: Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetin Önlenmesi
DAVA TARİHİ: 25/10/2016
KARAR TARİHİ: 22/06/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan markaya tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
DAVA:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin İsviçre yasalarına göre kurulmuş ve tütün ürünleri üretimi yapan çok uluslu bir şirket olduğunu, Paris Sözleşmesi hükümleri gereği 556 sayılı KHK hükümlerinden yararlanacağını, müvekkilinin ... Inc. Şirketinin yan şirketi olduğunu, bu şirketin başta ... olmak üzere tütün endüstrisinde çeşitli markalara sahip olduğunu, ... markalı sigaraların 1924 yılından beri üretildiğini, 1955 yılında ABD’de yatay tepeli beş kenarlı figür ve yukarı ve aşağı doğru eğimli iki köşegen ile iki dikey kenarlı ... çatı şekli adaptasyonu ile başladığını, ... kelimesi ve çatı şeklinin birbiri ile kombinasyon halinde ve aynı olarak kullanıldığını, ... ve çatı şekli markasının müvekkili ile ilişkilendirilen en değerli markası olduğunu, TPE tarafından da ... numarasıyla tanınmış marka olarak ilan edildiğini, Çatı şeklinin ... sayılı marka ile korunduğunu, bu şeklin çeşitli ve farklı ... ürünlerinde kullanılageldiğini, en yeni paketlerde bu şekle daha çok vurgu yapıldığını, tüketicide derhal müvekkili ile ilişkilendirilmeyi doğurduğunu, davalı ... Ticaret A.Ş. nin müvekkili ile aynı sektörde olup ... markalı müvekkilinin markalarım taklit eden iltibas ve ilişkilendirme ihtimali yaratan ve marka hakkına tecavüz eden ürünlerin üreticisi olduğunu, ... ürününün ticari takdim şeklinin ve bütün olarak görünüm ve hissinin ... ürün ve marklarıyla ayırt edilemeyecek kadar benzerlik taşıdığını, davalının kırmızı renk ile çatı şeklini birleştirdiğini, davalının çatı şeklinin yana yatık halini kullanması sebebiyle tüketicilerin ihtilaflı ürünleri karıştırmasının kaçınılmaz olduğunu, kırmızı renk ve çatı şeklinin kullanılma maksadının müvekkilinin tanınırlığından faydalanmak maksadı taşıdığım, tesadüf olamayacağım, kötü niyet taşıdığını ayrıca TTK m. 55 gereği haksız rekabet teşkil ettiğini, emsal kararlarda kelime unsuru farklı olsa da görsel benzerliklerin tecavüz olarak nitelendirildiğini belirterek vaki fiillerin haksız olduğunun ayrı ayrı hükmen tespitini, davalıların bu suretle vaki haksız rekabetinin men’ini, davalıların fiillerinin müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğinin tespitini ve tecavüzün önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, davalıların çatı şeklini içeren ürünleri sunmasının önlenmesini, davalıların davaya konu tecavüz teşkil eden ürünlere ait her tür tanıtım vasıtasının davalının işyerinden ve ticari amaçla bulundukları yerden toplanmasını, imhasını, tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle 50.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini, Mahkeme kararının tirajı en yüksek gazetenin Türkiye’de yayınlana nüshalarında ilanını talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... A. Ş.vekili davaya cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin huzurdaki dava ile ilişkilendirmesinin yapılmadığını, nasıl bir tecavüzde olduğunun hangi fiille tecavüz yaratıldığının, sorumluluk kaynağının belirtilmediğini, müvekkilinin diğer davalı ile hiçbir ticari ve organik bağı olmadığı gibi, dava konusu ... markalı sigaraların ne üreticisi ne dağıtıcısı olmadığı gibi bu markaya ait tescil ve hakkı olmadığım savunmuş ve davanın müvekkili açısından reddini talep etmiştir.
Davali ... Ticaret A.s. Cevap dilekçesinde özetle; sigara piyasasında içim zevklerinin niteliklerine göre bir çok sigara tipi olduğunu, tiryakilerin aradıkları özgün harmanı sunan markayı tercih ettiğini, kullandıkları sigaradan kolay kolay vazgeçmediğini, paketi görmese dahi sigaranın hangi markaya ait olduğunu bilebileceğini, her iki markanın okunuşu, yazılışı, algılanışı, logoları ve renklerinin farklı olduğunu, benzerlik incelemesinde genel izlenime bakılacağını, sigara ürünü, tiryaki olarak tanımlanan 18 yaşını aşmış tüketici kitlesinin tükettiği ürünler olduğunu, tüketicilerin ürüne birebir ulaşamadığını, ürünü kasiyerden istediğini, bu konuda yasal düzenlemeler olduğunu, satış ünitelerinin işyeri dışında olamayacağını, bu nedenle tüketicinin kasiyerden marka cins ve çeşit belirterek isteyebildiğini, tüketicinin herhangi bir markete girip bir ürün seçip alamayacağını, satıcıya uzun-kısa, soft-hard, blue-black, normal -...-...-... sigara istiyorum diyeceğini, logo ve markaların birbirinden farklı olduğunu dolayısıyla haksız rekabet oluşmadığını, 18 yaşından büyük herkesin bu ürünleri birbirinden ayırt edebileceğini savunmuş ve davanın müvekkili açısından reddini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava 556 sayılı KHK hükümleri gereği açılmış davadır. Davacı tarafından, davalının kullandığı ürün paketlerinin, kendi tescilli markalarına benzerlik teşkil ettiği, bunun da marka hukuku açısından markaya tecavüz teşkil ettiği iddia edilmiştir.
Uyuşmazlık; davacı tescilli marka hakkına davalının sigara ürünlerindeki kullanım şekli ve ticari takdiminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı hususundadır.
Dosyada tarafların tüm delilleri toplanmış, bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır.
Davanın açılış tarihi itibarıyla olayda 556 sayılı KHK hükümleri uygulanmıştır.
Davacı vekili dosyaya delil olarak davacının marka tescil belgelerini, davalı ürün paket görsellerini, .... 3. FSHHM'nin E.... sayılı davada kesinleşmiş mahkeme kararını ... 1. FSHHM'nin E.... sayılı davada kesinleşmiş mahkeme kararını her iki tarafın ürün paket asılları ve ticaret sicil kayıtlarını dosyaya sunmuştur.
Davacı adına; -... numaralı (referans ...) “...” markasının tanınmış marka kayıtlarında, -... numaralı “şekil” markasının 27.04.2006 tarihi itibariyle 34. Sınıfta, -... numaralı “... ve şekil” markasının 21.10.2016 tarihi itibariyle 34. sınıfta başvuru 04.04.2017 tarihinde tescil edilmiş olduğu görülmüştür.
556 sayılı KHK, 9(1 )/b maddesi, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması) uyarınca marka sahibinin tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kullanıldığı mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep yetkisi vardır.
Markaya tecavüzün değerlendirilmesinde Görsel-işitsel vs. benzerlik, bu benzerliğin ortalama düzeyde kullanıcıda karıştırılma ihtimali yaratması, tescilli marka ile aynı veya benzer sınıflarda kullanım kriterleri dikkate alınır. Bu üç unsur temelde ilk kriter olan görsel-işitsel vb. benzerlik değerlendirmesinden sonra birbirine bağlı olarak ele alınır.
Davacının yaygın olarak kullandığı markalarında “...” kelimesi kullanılmaktadır. Davalının “...” kelimesini kullanmadığı, kelime unsuru olarak “...” kelimesini kullandığı görülmektedir. Bu bakımdan markaların kelime unsuru açısından bir benzerlik bulunmamaktadır. Tecavüz ve dolayısıyla benzer kullanım iddiası, çatı davacının gerek “Marlboro” kelimesi ile birlikte gerekse tek başına şekil olarak tescil ettiği şekil unsurunun, davalı tarafça KL şekliyle kullanılmasından oluşmaktadır.
Davacı tarafça, “...” şekli olarak ifade edilen şeklin, ... numarasıyla kurum kayıtlarında davacı adına tescilli olup, marka sahibine münhasır hak sağladığı tartışmasızdır.
Davalının söz konusu şekli, yönünü değiştirerek kullanması, pek çok seçenek özgürlüğü bulunan marka şekil unsurlarında davacının tanınmışlık seviyesine ulaştırdığı şekli kullanması karşısında benzerlik seviyesinde bir kullanıma dönüşmüştür. Özellikle davacının “kırmızı” renk unsuruna ağırlık verdiği ürünlerdeki kullanımda, davalının kırmızı renkte çatı kullanımının, benzerlik algısının artırmasına sebep olacaktır. Şekil unsuru taşıyan markalarda geometrik şekillerin yön değiştirerek kullanılmasının, ek bir unsur katılmaması halinde, markaya ayırt edicilik katmayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki davacı, kelime unsuru olmaksızın çatı şekli unsuruyla da ürün görseli oluşturduğundan, bu şekil üzerinde marka unsuru oluşturulması, benzerlik algısını güçlendirmektedir. Dolayısıyla iki kullanım arasında ayniyete varan ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olduğu değerlendirilmiştir.
Davacının markaları, tütün ürünlerini içeren 34.sınıfı kapsamaktadır. Davalının “...” adı ile piyasaya sunduğu dava konusu ürün de bir tütün ürünüdür. Dolayısıyla aynı sınflardadırlar.
Marka tecavüzünde esas olarak kabul edilen şartlardan diğeri, “....ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunmasıdır. Bu noktada ortalama düzeyde kullanıcı şeklinde tabir edilen “halk” açısından; davacının markası ile davalının ürünlerindeki kullanım arasında ilişkilendirme ihtimali ve karıştırılma ihtimali doğup doğmadığının, sektör açısından değerlendirilme gereği hasıl olmaktadır.
Sigara alış verişinde müşteriler alacakları sigaranın marka adını, paket/ambalaj şeklini ve rengini söyleyerek satıcıdan ister, satıcı istenen marka ve paket özelliklerine sahip olan sigarayı satış ünitesinden çıkartıp müşteriye verir.
Sigaralar seyyar satıcı tablalarında, arabalarında ya da pazar tezgahlannda, market raflannda, sepetlerinde müşteriye sunulan ürünler gibi alıcıların ürünleri elleyerek, yoklayarak, karıştırarak, karşılaştırarak seçip aldıkları sunum tarzıyla satışa sunulmaz.
Sigara satın alan tüketiciler alışkın oldukları içim tadına sahip sigarayı marka adıyla ve diğer paket özellikleriyle bilerek, satıcıdan isteyerek aldıkları için; sigara paketleri müşterilerce elle karıştırılarak, paket ambalajlanndaki markaya özgü desen -şekillerine bakılıp karşılaştırılarak, 'şunu mu alsam, bunu mu alsam' tereddüdü ile seçilmediğinden, paketler üzerindeki renk, şekil benzerlikleri ile tüketicinin aldatılması iddiası sigara piyasasındaki alışveriş sırasında geçerli değildir.
Sigara içicisinin marka bağımlılığı, sigaranın içine konulan tütün ve yardımcı katkı maddelerinin yanması ile oluşan dumanın akciğerlere çekilmesi ile, dumanın içindeki nikotin ve diğer kimyasal maddelerin kana karışması sonucu kanda oluşan özel bileşiklerin sinirler ve beyin hücrelerinde yarattığı uyuşturucu - rahatlama, keyif etkilerinin bir daha, bir daha aranması ile oluşur. Halen piyasada yaygın olan sigaralar '...' ya da kısaca '...' diye tanımlanan harmanlarla üretilmektedir. 'Blended sigaralar'da içim tadı ve bağımlılık maddeleri harmana katılan tütünlerde bulunan 'Nicotin' vb. doğal maddelerden daha cok. soslarla harmana katılan özel kimyasal maddelerle oluşturulur. Sigara üreticisi firmaların Ticari sırrı olan bu reçetelerdeki özel bağımlılık maddelerini içeren sigara çeşidine alışan tüketiciler o maddelere bağımlı olur. Bu yüzden bir sigara tiryakisi, alışkın olduğu markanın, sigara çeşidinin özel formüllü sigara harmanından elde ettiği dumanın onda oluşturduğu bağımlılığı, keyfi, başka markalı bir sigara çeşidinde bulmayacağını bilir. Paketler üzerinde benzer desenler, şekiller görse de sigara tiryakisi başka markalı sigaraya yönelmez. Zorunlu haller dışında marka değişikliği değil, markanın başka çeşidini bile istemez, içmez.
Davacının markasında '...' adı tüm sekil ve desenlerden baskındır. Türkiye'de sigara tüketicisi olsun olmasın ... markası '...' imgesi ile birlikte halkın hafızasına yerleşmiştir. Yıllar boyu süren, kuşaktan kuşağa izler bırakan kampanyalarda '...' markası ... yaşantı görüntüleriyle öyle derin izler bırakmıştır ki halen ... deyince akla ..., ... görselleri gelmektedir.
Sigara reklamları ve paketler üzerinde özendirici görseller kullanılması yasaklandıktan sonra ... firması, en tanınan ... marka sigaralarının paketleri üzerinde yer alan çatı benzeri büyük boy '...' üçgenimsi şeklini markanın özgün görsel imgesi olarak öne çıkartmıştır. Yine de bu üçgenimsi şekil, reklamlarla zihinlere işlenmiş olan, '...' adının önüne geçmiş değildir. Çünkü atları ve maceralarıyla '...' canlı - kanlı / somut imgeler iken, çatı benzeri m üçgenimsi şekil ve bu şeklin daha küçük ve yana yatık 'Kü ' şekli soyuttur. Hele sola yatık yön işareti gibi küçük üçgenimsi 'K/şekil '...' adının zihinlere yerleşmiş özgün harf karakterleri ile birlikte yer almıyorsa sigara içicileri için anlamlı değildir. Çünkü sigaralarda 'marka bağımlılığı' o sigaranın ambalajında yer alan desen - marka şekilleri ile oluşmaz. Dolayısıyla ... paketlerinde, bu sola yatık küçük üçgenimsi ' şeklin ortalama düzeyde kullanıcı olan halk nezdinde karıştırılma veya bağlantı olduğu ihtimali doğurduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Davacı firmanın Marlboro sigaraları ile davalı firmanın ... sigaraları sigara satış yerlerinde birlikte sergilenmez.
Sigara alan müşterilerin ... sigaraları ile ...'yu aynı gruptan sanarak aldatılması söz konusu değildir. Çünkü bayilerin sigara sattıktan raflı dolaplar/satış üniteleri hemen ki tümüyle sigara dağıtımcısı şirketler tarafından özel olarak yaptırılarak bayilere verilir. Bayilerde sigaralar sergilenirken üniteyi veren firmanın ürünleri müşterilerin en iyi görecekleri göz hizasında dizilir. Piyasaya özel sigara dolapları dağıtan 3 firma (..., ... ve ... firmaları) vardır ve davacı ... firması piyasaya en çok satış ünitesi dağıtmış olan firmadır. Dolayısıyla Davacı firmanın ... marka sigaraları ile davalı firmanın ... sigaraları raflarda yan yana dizilemez. '...' markalı sigaralar ile raflarda yan yana bulunmayan/görülmeyen, isim yazılış benzerliği de olmayan ... markalı sigaralann bir paket çeşidinde ... adı yanında '...!' şekil bulunmasıyla, 'tüketiciler işaret olan o sigarayı ... grubundan sanarak aldatılmış olurlar' iddiası sigara piyasasında pratikte gerçekleşmeyen bir durumdur.
Sigara tüketicileri çeşitli sosyal kültürel çevrelerden, farklı cinsiyet ve kuşaklardan olduğu için aynı markadan olsa da harman reçetelerinde yapılmış küçük değişikliklerle içim tadları biraz farklı, paket tipleri ve ambalaj renkleri farklı sigaralar almak isterler. Tüketicilerin paketleri yanlarında taşıma, ya da oturdukları yerlerde masaya koyduklarında hoşlarına giden görüntü tercihleri değişik olduğu için sigara üreticileri aynı marka sigaraları değişik boyutlu kutu, ambalaj ve renk dizaynları ile çeşitlendirerek piyasaya sunmaktadırlar. Davada söz konusu olan '...' markasının piyasada 12 çeşidi, Medley markasının ise 2 çeşidi bayilerde bulunmaktadır. Müşteri bayiden sigara alırken örn. '... uzun kırmızı, ... , Marlboro ... kapaklı kutu' vb diye istediği sigarayı tanımlar. Yapılan bu değerlendirmede yalnızca sigara tiryakilerini değil, arada bir sigara kullanan tüketicileri de değerlendirmek gerektiğinde; burada da ürün talep eden kişilerin, “çatı” şeklinin tanınırlığına değil, markanın kelime unsurunun tanınırlığına göre ürünü talep edeceği, ya da fiyat dengesine göre başka tercihte bulunacağı piyasadaki yaygın davranışlara göre bilinmektedir.
Bilirkişi heyeti raporunda; her ne kadar marka kullanımları ve sınıf ayniyeti benzerliği sonucuna varılsa da halk tarafından karıştırılma ihtimali düzeyinin oluşmadığı davalının TAPDK’ta kayıtlı ‘...’ markalı 3 çeşit sigarasından bir çeşidinin paket dizaynında Davacının ... markasının tescilli '...' üçgenimsi şeklinin benzeri bulunmakla birlikte, sigara tiryakilerinin benzer bir şekil görmekle alıştıkları sigara markasını değiştirmedikleri, zira sigara sigaralarını markasıyla aradıkları, marka bağlılığının ve marka sadakatinin çok yoğun olduğu bir ürün pazarı olan tütün ürünleri pazarında “iltibas eşiğinin” diğer ürün nazarlarına nazaran cok daha yüksek olduğu; markalar arasındaki şekil ve/veya renk benzerliklerinin bu pazardaki ortalama tüketici nezdinde iltibasa yol açmayacağı belirtilmiştir. Davacı vekili her ne kadar sigaranın ticari takdim şeklinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu belirterek yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmişse de alınan bilirkişi raporunun kapsamlı, ayrıntılı ve ehil bilirkişi heyetinden alınmış olduğu davacının çatı şekil markasının davalı tarafından aynı şekilde kullanılmadığı yatık olarak kullanılan üçgenimsi şeklin çatı şekliyle benzerliğinin bulunmadığı, markaların tek başına ayırt edici olduğu ve sigara tüketicileri tarafından rahatlıkla markaların ve ürünlerin ayırt edilebileceği anlaşılmakla yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek duyulmamıştır.
Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve bilirkişi raporu ışığında davacı tarafından açılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması ve manevi tazminat talepli davanın reddine karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacı .... tarafından davalı şirket aleyhine açılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, refi ve manevi tazminat talepli davanın reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 35,90 TL karar harcının peşin yatırılan 853,88 TL'den düşülmesine, kalanı 817,98 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Red edilen tecavüz talebi yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Red edilen manevi tazminat talebi yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 18,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair verilen karar, hazır bulunan taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okundu, usülen anlatıldı. 22/06/2018
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır