T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/194
KARAR NO: 2019/491
DAVA: Marka Hükümsüzlüğü ve Sicilden Terkin
DAVA TARİHİ: 04/04/2018
KARAR TARİHİ: 26/11/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkin davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin "...-..." adlı ticari işletmenin sahibi olduğunu, bu unvanı ... sicil numarası ile ... Ticaret Odasında 01/10/2012 tarihinde tescil ettirdiğini, 2012 yılından bu yana kesintisiz olarak lokanta/restoran ve yiyecek-içecek hizmetleri verdiğini, aralıksız olarak faaliyetini sürdürdüğünü, müvekkilinin bu süreçte "..." ibaresini sadece ticaret unvanı olarak değil, karakteristik şekli marka olarak kullandığını, marka olarak bilinmesini, tanınmasını sağladığını ve ayırt edici nitelik kazandırdığını, müvekkilinin "..." ibaresini ve şeklini "isim-logo" olarak tescil ettirmek istediğini, bu nedenle TPMK'ya ... numara ile başvuruda bulunduğunu, ancak aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş marka ile benzer olması nedeniyle reddedildiğini, tescil edilen markanın sahibinin davalı ... olduğunu, ... no ile koruma tarihinin 04/04/2014 tarihinde başladığının bildirildiğini, markanın davalı adına 31/05/2015 tarihinde tescil edildiğinin anlaşıldığını, davalının markayı hiçbir zaman kullanmadığını, müvekkilinin ise 2012 yılından beri resmi ve fiili olarak kullandığını, müvekkilinin "..." markasının gerçek hak sahibi olduğunu ve markayı bilinir hale getirdiğini iddia ederek, maddi ve manevi tazminat haklarının saklı kalmak kaydıyla davalı adına tescilli olan ... tescil nolu "..." ibareli markanın tescil edildiği bütün sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya yapılan usulüne uygun tebligata rağmen süresinde cevap dilekçesini sunmadığı, ancak davalı vekilinin 29/04/2019 havale tarihli beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin yıllardar gıda sektöründe faaliyet gösteren ... San. Tic. Ltd.Şti. ortaklarından olduğunu, hükümsüzlüğü talep edilen markanın 29, 30, 32, 43. sınıflarda tescilli olduğunu, dava konusu marka tesciline konu "..." markası üzerinde yer aldığı gıda ürün paketlerin hazırlatıldığını ancak ekonomik kriz nedeni ile bu marka ile gıda ürünlerinin satışına başlanamadığını, bu nedenle markanın davalı yan tarafından kullanılamadığını ve bu durumun yaşanan ekonomik kriz nedeni ile haklı bir sebebe dayandığını, davacının "..." markasını kendi adına meşhur ve maruf hale getirdiğine dair bir delilin mevcut bulunmadığını, aksine Google arama motorunda "..." ibaresi ile ara yapıldığında birden fazla farklı şehirde farklı kişiler tarafından hizmet veren küçük işletmeler bulunduğunu, davacının kullanımlarının "...- ..." şeklinde olduğunu, davacı işletmesinin "..." şeklinde tanınıp bilinmesine imkan bulunmadığını, markasal kullanımın söz konusu olmadığını, davacının mal emtiasında tescilli bulunan sınıfların hükümsüzlüğünü talep edemeyeceğini, hükümsüzlük talebinin ancak restoran işletmesi hizmet sınıfına ilişkin olabileceğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmış ve Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları getirtilmiştir.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde; ... tescil nolu "..." ibareli sözcük+şekil markasının davalı adına 17/03/2015 tarihinde ve 29, 30, 32 ve 43.sınıflarda tescil edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan raporda bilirkişiler, davalı vekilince sunulan ürün ambalajlarının incelendiğini, delil olarak sunulan 12 adet ürün ambalajlarının hiçbirinde "..." markasının yer almadığını, davalı tarafın ortağı olduğu belirtilen ... Tic. Ltd. Şti'ne ait ticari bir internet sitesinin bulunmadığını, davalı tarafa ait Facebook sosyal medya adresindeki paylaşımların incelenmesinde (görsel ve yazılı tüm paylaşımlar) "..." markasının kullanımına rastlanmadığını, internet üzerinde yapılan araştırmalarda, davalı tarafın "..." markasının tescil tarihinden beri ya da öncesinde hiçbir suretle davalı yan ticari faaliyetlerinde kullanılmadığını, "..." ifadesi ile arama yapıldığında "..." unvanı ile restoran işletmeciliği yapan 3.kişilire ait sonuçların tespit edildiğini, ... tescil nolu "..." ibareli sözcük+şekil markasının davalı adına 17/03/2015 tarihinde ve 29, 30, 32 ve 43.sınıflarda tescil edildiğini, 6769 sayılı SMK'nın markanın kullanılması başlıklı 9.maddesinde, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde kullanım şartı süresinin dava konusu hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil nolu marka için dava tarihinde dolmadığını, zorunlu kullanım süresinin 17/03/2020 tarihinde dolacağının tespit edildiğini ve davacının "kullanmama nedeni ile iptal" gerekçesine dayalı taleplerinin mevsimsiz olduğunu ve reddi gerektiğini, eksik bir değerlendirmeye mahal vermemek adına markanın kullanıldığını ispat yükünün kendisinde olan davalının anılan markasını tescilli olduğu sınıf ve alt gruplarında tek tek, kesintisiz ve aralıksız olarak ciddi bir şekilde kullanıldığını ispat etmekle yükümlü olduğunu ve ancak davalı yanca sunulan belgelerin kullanım ispatı bakımından yeterli olmadığını, davalı yan tescil tarihinden bu yana markanın davalı yanca markanın kullanılmadığı kanaati oluştuğunu, davacının öncelikli hak sahipliği iddiası yönünden, 6769 sayılı SMK'nın 6/3 maddesi kapsamında hükümsüzlük taleplerinin, her ne kadar davacının davalı marka başvurusu tarihi öncesinde 01/10/2012 tarihi itibariyle ...-... ve ... şeklinde işletme unvanı olarak restoran hizmetlerinde kullanıldığı tespit edilmiş ise de ... ibaresinin davacı yan ile özdeşleştiği, davacı yan lehine ayırt edicilik kazandığı, tüketici nezdinde davacı yan tarafından sunulan restorancılık hizmetlerini anımsatığı hususlarının ispatlanamadığı, hükümsüzlük koşullarının bu yönden oluşmadığı, "..." ibaresinin restorancılık hizmetleri bakımından, ayırt edici niteliği yüksek olmayan bir ibare olduğunu, 3.kişiler tarafından restorancılık hizmetleri bakımından işletme adı olarak çeşitli illerde kullanıldığı, hususlarında görüşlerini bildirmişlerdir.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış, marka hükümsüzlüğü, kullanmamaya dayalı marka iptal ve sicilden terkini talebine ilişkindir.
Somut olay uygulanması gereken mevzuat hükümleri İle birlikte değerlendirildiğinde;
Davacının Gerçek Hak Sahipliği İddiası
6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya SMK ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Markayı tesil ettirmeden ilk defa kullanan ve maruf hale getiren kişinin "gerek hak sahipliğine" dayalı olarak SMK'nın 6.maddesi hükmünden yararlanarak aynı markanın aynı tür mal ve hizmet için bir başka kişi adına tesciline itiraz edebilmesi veya hükümsüzlük davası açabilmesi için; 1.Davacıya ait markanın ayırt edicilik kazanmış olması, 2.Markanın, itiraz eden veya dava açan tarafından diğer haksız başvuru/tescil yaptığı iddia edilen kişinin başvurusundan önceki bir tarihten beri kullanılmakta olması, 3.İtiraz sahibinin veya hükümsüzlük davası açanın üzerinde önceden kullanmaya dayalı hak sahibi olduğunu iddia ettiği ibare ile tescil başvurusu yapılan veya hükümsüzlüğü talep edilen markanın aynı veya benzer olması gerekmektedir.
Yargıtay 11. HD. 1998/1734 esas, 1998/5146 karar sayılı ve 06/07/1998 tarihli kararında, "İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzernideki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna 'gerçek hak sahibi' denilir ve bu tescil açıklayıcı etkiye sahiptir. Buna mukabil bir markayı ihdas etmeksizin seçip tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak, bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü, hakiki, gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilemeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceği kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.
Somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar davacı "...-..." adlı ticari işletmenin sahibi olduğunu, bu unvanı ... sicil numarası ile İstanbul Ticaret Odasında 01/10/2012 tarihinde tescil ettirdiğini, 2012 yılından bu yana kesintisiz olarak lokanta/restoran ve yiyecek-içecek hizmetleri verdiğini, aralıksız olarak faaliyetini sürdürdüğünü, müvekkilinin bu süreçte "..." ibaresini sadece ticaret unvanı olarak değil, karakteristik şekli marka olarak kullandığını, marka olarak bilinmesini, tanınmasını sağladığını ve ayırt edici nitelik kazandırdığı davalı marka başvurusu tarihi öncesinde 01/10/2012 tarihi itibariyle ...-... ve ... şeklinde işletme unvanı olarak restoran hizmetlerinde kullandığını, "..." markasının gerçek hak sahibi olduğunu ve markayı bilinir hale getirdiğini iddia etmiş ise de ... ibaresinin davacı yan ile özdeşleştiği, davacı yan lehine ayırt edicilik kazandığı, tüketici nezdinde davacı yan tarafından sunulan restorancılık hizmetlerini anımsatığı hususlarında- raporda da tespit olunduğu üzere- kanaat oluşturacak yeterli delilin dosyaya sunulmadığı, bahse konu ibarenin restorancılık hizmetleri bakımından, ayırt edici niteliği yüksek olmayan bir ibare olduğu, 3.kişiler tarafından restorancılık hizmetleri bakımından işletme adı olarak kullanımın yaygın olduğu anlaşılmakla davacının gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Hükümsüzlük iddiası yönünden;
Dava tarihi itibariyle yürürlükte dan 6769 sayılı SMK'nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. 5. Madde "Marka tescilinde mutlak ret nedenleri " ne ilişkindir. Madde 5/1-ç de " Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler." mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir. 6. Madde ise "Marka tescilinde nispi ret nedenleri " ne ilişkin olup, madde 6/1 "Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." yine 6/5 'e göre " Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. " yine 6/9'a göre "Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde; ... tescil nolu "..." ibareli sözcük+şekil markasının davalı adına 17/03/2015 tarihinde ve 29, 30, 32 ve 43.sınıflarda tescil edildiği, davacının davacının restorancılık hizmetleri bakımından, ayırt edici niteliği yüksek olmayan "...-..." ibareli kullanımı yönünden markasal ve sınıfsal benzerlik mevcut ise de yukarıda izah olunduğu üzere davacının gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı, sektörel bazda jenerik nitelikteki ibare kullanımının hak sahipliği tanımayacağı gibi hükümsüzlüğe dayanak da olmayacağı anlaşılmakla hükümsüzlük şartlarının oluşmadığına kanaat getirilmiştir.
Kullanmamaya dayalı iptal talebi yönünden;
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9/1.maddesinde yer alan "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir 2-Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fikra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a)Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b)Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. 3-Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde SMK m.26/I-a) hükmü de SMK m.9/I'de belirtilen hallerin bir iptal sebebi olduğunu ortaya koymaktadır.
Marka üzerindeki hakkın kazanılması için sicile tescil edilmesi yeterli olsa da kanun koyucu tescil edilmiş marka ile marka hakkı sahibine sağlanan korumanın devam edebilmesini bazı şartlara bağlamıştır. Bunun arkasında; tescil edilen bir markanın haksız yere sahibinin tekelinde kalmasının engellenmesi, marka sicilinin kullanılmayan markalarla dolu bir 'çöplük' haline gelmesini önlemek veya kullanılmayan bir markadan onu kullanmak ve bir değer yaratmak isteyen bir başka kişinin yararlanmasının önünü açmak gibi pek çok ekonomik ve toplumsal nedenler yatmaktadır. Zira marka hakkı sahibine inhisari bir yetki veren ve herkese karşı ileri sürülebilir nitelikte olduğundan kanun koyucu, bu geniş hakkın yanı sıra marka sahibine hakkaniyet ölçüsünde birtakım sorumluluklar da yüklemiştir. Markanın usulünce kullanılması zorunluluğu da bunlardan bir tanesidir.
SMK madde 9'da marka kullanılmama sebebiyle iptali edilebilmesi için haklı bir sebep olmaksızın tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından tescil tarihinden itibaren 5 yıl boyunca Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmamış veya kullanımına beş yıl ara verilmiş olması gerektiği düzenlenmiştir. Ciddi biçimde kullanımdan bahsedebilmek için en öncelikli kriter markanın kullanım yoğunluğu ve markadan elde edilen ekonomik yarardır. Markanın sadece birkaç defa ambalajlara basılması veya az sayıda bastırılan broşürlerde kullanılması gibi kullanım süresi ve etkisi sınırlı, hatta göstermelik denebilecek kullanımlar SMK md.9 anlamında ciddi kullanım teşkil etmez. Markanın ciddi kullanımı belirlenirken markanın kullanım şekli, kapsamı, süresi gibi objektif kriterlerden hareket edilmelidir. Marka sahibi markasını aynı mal veya hizmeti üreten teşebbüslerin oluşturduğu piyasada farklı bir yer edinmek veya yeni bir mal veya hizmet piyasası oluşturmak biçimde kullanmışsa ciddi bir kullanımdan söz edilebilir.
Dosya içeriği dikkate alındığında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9 ile getirilen marka iptaline ilişkin düzenleme ile, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinin AYM'nin iptal kararı ile oluşan boşluğun ne şekilde doldurulması gerektiği üzerinde durulması gerekmektedir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9 kullanmamaya dayalı marka iptaline ilişkin olup anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Mülga 556 sayılı Marka KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148–189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.
Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazetede yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında, SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği (Numan Sabit SÖNMEZ,” 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanılmaması Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçlar” İHFM,S.76(1), s.283 vd., erişim: https://dergipark.org.tr/download/article-file/545172), sonuç olarak 6769 sayılı SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde kullanmamaya dayalı iptal şartlarının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14/06/2019 T. 2019/1765 E. 2019/4421 K sayılı kararı)
Markanın kullanılmadığı gerekçesiyle açılan iptal davalarında ispat yükü davalı üzerindedir.
Dosyaya ibraz edilen deliller ve bilirkişi tespitleri ele alındığında; her ne kadar davalının adına tescilli markayı SMK 9 maddesi kapsamında ciddi kullanımı tespit olunamamış ise de yasada öngörülen tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde kullanım şartı süresinin dava konusu ... tescil nolu marka için dava tarihinde dolmadığı, zorunlu kullanım süresinin 17/03/2020 tarihi itibarı ile tamamlanacağı anlşılmakla davacının "kullanmama nedeni ile iptal" sebebine dayalı iptal talebinin mevsimsiz olduğu anlaşılmakla bu yöndeki talebin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı yukarıda izahı yapılan mevzuat ve açıklamalar kapsamında değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı gerçek hak sahipliğine dayalı olarak iş bu davayı açmış ve hükümsüzlük talebinde bulunmuş ise de, davacının marka üzerinde gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı, "..." ibarelerinden oluşan kullanımların sektörel bazda yaygın olduğu, bu haliyle zayıf marka niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği yine SMK 9 a dayalı kullanmama sebebine dayalı iptal talebi yönünden de her ne kadar davalı mevzuat kapsamında ciddi kullanımı ispatlayamamış ise de yasada öngörülen 5 yıllık sürenin dava tarihi itibarı ile dolmadığı açılan davanın mevsimsiz olarak açıldığı anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 35,90 TL'nin mahsubu ile kalan 8,50 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/11/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır