T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/332
KARAR NO: 2019/503
DAVA: Marka Hükümsüzlüğü ve Sicilden Terkin
DAVA TARİHİ: 01/07/2016
KARAR TARİHİ: 29/11/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkin davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin 1991 yılında kurulduğunu, altın, kıymetli taş ile madenlerden mamul kuyumculuk malzemelerinin imalat, ihracat, toptan ve perakende ticareti ile iştigal ettiğini, müvekkilinin ... markasını 2009 yılında tescil ettirdiğini, yoğun bir şekilde kullandığını, ... markasının müvekkili adına TPMK nezdinde ..., ..., ..., ... numaraları ile tescilli olduğunu, ... markasının müvekkili markalarının tescilli olduğu sınıflardaki mal ve hizmetlerde davalı tarafından izinsiz kullanımı üzerine noter kanalıyla ihtarname gönderilen haksız kullanımın durdurulmasının talep edildiğini, davalının verdiği cevapta, "..."ın ön ödemeli bir kart ürünü olduğu, ... markasının "..." ve "..." markaları ile birlikte kullanıldığı ve tüketici nezdinde karıştırılmayacağı şeklinde beyanları ile itirazlarını kabul etmediklerinin bildirildiğini, ancak bu tarihten itibaren davalının ... ibareli bir kullanımına rastlanmadığını, müvekkilince yapılan araştırmada davalının müvekkilinin ihtarnamesini tebliğ aldığı tarihten kısa bir süre sonra ... tescil nolu "..." ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde, ... tescil nolu "..." ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde, ... tescil nolu "..." ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde ve 09, 35, 36, 38 ve 42.sınıflarda adına tescil ettirdiğini, davalı adına tescil edilen bu markaların müvekkili markaları ile iltibas yaratacak derecede benzer olduğunu ve aynı mal ve hizmetlerde tescil edildiğini, davalı markalarında yer ibarelerin davalı bankanın ticaret unvanı ve markaları olduğunu, iptali talep edilen markalara bir ayırt edicilik katmadığını, davacı "..." ibareli markaları aynen içerdiğini, aynı sınıflarda tescilli olduğunu iddia ederek, davalı adına tescilli ..., ...ve ... tescil nolu markaların iptaline, hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu hükümsüzlüğü istenilen markaların tescili esnasında davacının herhangi bir itirazının olmadığını, markaların TPMK nezdinde tescil ettirildiğini, dava konusu markaların tescilinin yeni bir işlem olmadığını, bankanın ... tescil nolu "..." ibareli, ... tescil nolu "..." ibareli, ... tescil nolu "..." ibareli, ... tescil nolu "..." ibareli markalarının bulunduğunu, müvekkili banka tarafından kullanılan ve dava konusu edilen markanın aslının ve ayırtedici unsuru olan "..." ve "..." markalarının 2010 yılında tescil edildiğini ve halen yoğun şekilde kullanıldığını, müvekkili banka tarafından daha önce tescil ettirilmiş olan "...", "...", "..." ve "..." markalarının bulunduğunu, bu nedenle müvekkili banka aleyhine dava açılamayacağını, müvekkili bankaya ait ve ayırt edici nitelikte olan İş, ... ve ... markaları ile birlikte, bir bütün olarak tescil edilerek kullanıldığını, bu nedenle tescil edilen markaların kendi içinde parçalara bölünmeden bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiğini, "..." ve "..." ibarelerinin tek bir kurum ya da kuruluş tarafından sahiplenilemeyecek genel bir tanım ifade eden jenerik bir ibare olduğunu, söz konusu ibarelerin yalnızca tek bir marka tarafından sahiplenilmesinin kabul edilebilir bir yaklaşım olmadığını, tüketici algısında da altın veya kart ibaresinin tek bir kurum ya da kuruluşa ait markaları hatırlatmasının söz konusu olmadığını, banka aleyhine açılan davanın TPMK'ya yöneltilmesi gerektiğini, müvekkili bankanın diğer birçok banka gibi 2012 yılında sektörün altın toplamaya yönelmesi ve altının yatırım aracı olarak öne çıkması neticesinde altın toplama hizmetine yöneldiğini ve tescil başvurusunda bulunduğunu, davacının iddia ettiği gibi ihtarname keşide etmelerinden sonra bu uygulamaya geçilmesinin ve tescil başvurusunda bulunulması yönündeki kötüniyet iddialarının hukuki bir yanı bulunmadığını, müvekkilinin finans sektöründe faaliyet gösterdiğini kuyum sektöründe faaliyet göstermediğini, davacının iddia ettiği gibi iltibasın bulunmadığını, müvekkili bankanın izinsiz kullanımının olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı tarafından cevap dilekçesi ile birlikte açılan karşı davada davacı yanın 4 adet markasının KHK 14 maddesi uyarınca kullanmama nedeniyle iptalinin talep edildiği, Anayasa Mahkemesinin kararıyla 14. maddenin iptal edilmesi nedeniyle karşı davanın dosyadan tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verildiği ve ... esasına kayıt edilen dosyanın yargılamasının yapılarak bitirildiği anlaşılmıştır.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 36.sınıfta, 07/01/2011 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 38, 39, 41, 42, 43, 44 ve 45.sınıfta, 29/06/2010 tarihinde tescil edildiği,... tescil nolu "..." ibareli markanın 09, 14, 35, 37 ve 40.sınıfta, 08/03/2010 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markanın 35.sınıfta, 08/07/2013 tarihinde tescil edildiği ve Süslü Kardeşler Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına tescilil olduğu anlaşılmıştır.
.. tescil nolu "... ..." ibareli markanın 09, 35, 36, 38 ve 42.sınıflarda 03/02/2014 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "İŞ ... " ibareli markanın 09, 35, 36, 38 ve 42.sınıflarda 25/03/2014 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 09, 35, 36, 38 ve 42.sınıflarda 03/02/2014 tarihinde tescil edildiği ve ... adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan raporda bilirkişiler, davalının ..., ... ve ... tescil numaralı markalarının tescil edildiği, 36.sınıfta yer alan "Finansal ve parasal hizmetler" bakımından ... ibaresinin tasviri nitelikte kullanılması sebebiyle davacının bu hizmetler bakımından hak iddia edemeyeceği, 9.sınıfta: "Bilimsel amaçlı ve laboratuarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları, göstergeler ve laboratuarlarda kullanılan malzemeler. Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar (veri işlem, haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları dahil). Manyetik, optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları; bilgisayar ağları vasıtasıyla indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar; manyetik/optik okuyuculu kartlar. Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. Bilet otomatları, nakit para çekme makineleri. Makine ve cihazların elektroniğinde kullanılan elemanlar. Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları (elektrik, elektronikte kullanılan kablolar ve güç kaynakları; piller, aküler dahil). Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil yangın söndürme aletleri ve cihazları (yangın söndürme hortumları ve yangın söndürme vanaları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Dekoratif mıknatıslar." 35.sınıfta: "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil). Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri. Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için" 36.sınıfta: "Sigorta hizmetleri... Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri. Gümrük müşavirliği hizmetleri." 38.sınıfta: "Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri." 42.sınıfta: "Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri; mühendislik hizmetleri. Bilgisayar hizmetleri; bilgisayar programlama, bilgisayarı virüse karşı koruma, bilgisayar sistem tasarımı, başkaları adına web sitelerinin tasarlanması, bakımı ve güncelleştirilmesi, yazılım tasarımı, kiralanması ve güncelleştirilmesi, internet arama motoru sağlama, hosting, bilgisayar donanımları alanında danışmanlık ve kiralanması hizmetleri. Bu sınıfa dahil olup mühendislik, mimarlık, bilgisayar hizmetleri kapsamına girmeyen her türlü tasarım hizmetleri; grafik sanat tasarım hizmetleri. Sanat eserleri orijinallik onay hizmetleri." ndeki mal ve hizmetleri bakımından ise davacı markaları ile davalı markalarının karışıklığa sebep olabileceği, diğer mal ve hizmetler bakımından ise iltibas tehlikesinin bulunmadığı, ... ve ... ibarelerinin tasviri niteliği dikkate alındığında davalı tescillerinin kötüniyetli olarak değerlendirilemeyeceği, hususlarında görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle, davanın marka hakkına tecavüz değil hükümsüzlük davası olduğu, bu sebeple fiilî kullanım şeklinin öneminin bulunmadığını, taraf markaları ve sınıf listelerinin karşılaştırılması gerektiğini, davacı markalarının 36ncı sınıfta tescilli bulundukları “finansal ve parasal hizmetler” kapsamında altın faaliyetlerinin yürütüldüğü bankacılık hizmetlerinde olduğu gibi, altın faaliyetlerinin dahil olmadığı finansal ve parasal hizmetlerde de kullanılabileceğini, marka altın faaliyetlerinde kullanılsa dahi, bu durum nedeniyle ... markasının tasvirî bir marka olduğunun iddia edilemeyeceğini, ... markasının 36ncı sınıftaki “finansal ve parasal hizmetler” bakımından tanımlayıcı olmadığını, bir ibarenin ticaret alanında cins, çeşit, vasıf bildirdiğinin ancak somut örneklerle desteklendiği takdirde söylenebileceğini, vasıf bildiren bir ibareyi bulan, marka haline getiren, tescil ettirenden önce kimse fark etmemiş ise bu ibarenin umuma ait olamayacağını, ... markası 2009'da davacı tarafından tescil edilip kullanılıncaya kadar finansal ve parasal hizmetlerde böyle bir tescil ve kullanım bulunmadığını, başkasının markası kullanılmak suretiyle seri marka yaratılamayacağını, örneğin, ... AŞ.’ye ait "..." markasının başına "..." ibaresi konularak "..." şeklinde bir marka kullanımında bulunulamayacağını, aynı şekilde davacıya ait ... markasının önüne de "..." veya başka bir ibare konularak kullanımda bulunulmayacağını ve tescil ettirilemeyeceğini, davacının marka başvurularını 18/12/2012 tarihli ihtarnamenin kendisine tebliğinden yani davacının ... markasının varlığını öğrendikten sonra kötü niyetle yaptığı hususunun bilirkişi raporunda hiç gözetilmediği vurgulanmıştır.
Davalı vekili bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle, müvekkili banka aleyhine olan kısımları kabul etmediklerini, müvekkili banka adına tescilli markaların esas unsurunun müvekkili bankanın unvanı ve markası olan “...” ve “...” ibareleri olduğunu, ... ibaresinin jenerik bir ibare olduğu ve tescilli markalarının İş, ... ve ... markaları ile birlikte, bir bütün olarak tescil edilmiş ve bu şekliyle kullanılmakta olduğunu, tescil edilen markaların bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiğini ve seri marka olmaları nedenleriyle söz konusu rapora itiraz ettiklerini ve yeniden inceleme yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce düzenlenen 01/02/2018 tarihli ara karar ile davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi yönünden bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememiz dosyasına sunulan ek raporda bilirkişiler, davacı itirazlarında yer aldığı gibi hatalı şekilde fiili kullanıma dayalı bir rapor yazımının söz konusu olmadığı, ... ibaresinin "Finansal ve parasal hizmetler" bakımından tanımlayıcı bir tamlama olduğu, bu sebeple "Finansal ve parasal hizmetler" bakımından kimsenin tekeline bırakılamayacağı, bu sebeplerle kök rapordaki görüşlerini muhafaza ettiklerini bildirmişlerdir.
Davacı vekili ek rapora itiraz dilekçesinde özetle, ek raporun davacı itirazları incelenmeden kök rapora atıfta bulunarak üstünkörü bir şekilde düzenlendiğini, ek raporda hangi somut delil ve verilere dayanılarak ulaşıldığı belirtilmeksizin ... ibaresinin "finansal ve parasal hizmetler" bakımından tasviri bir kelime olduğu yönünde kanaat bildirildiğini, ek raporda yer alan ... ibaresinin herkesin kullanımına açık, finansal ve parasal hizmetleri tanımlayan, tasviri bir ibare olduğu ve kimsenin tekeline bırakılmaması gerektiği yönündeki tespitin soyut ve denetime elverişsiz olduğunu belirtmiştir.
Mahkememizce düzenlenen 10/01/2019 tarihli oturum 1 nolu ara karar uyarına yeni bir heyet oluşturarak rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememize sunulan raporda bilirkişiler, hükümsüzlüğü istenilen..., ..., ... sayılı davalı markalarının davacının ..., ..., ..., ... sayılı markaları ile karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimali yaratmadığı, davacının ..., ..., ..., ... sayılı markalarının tescilli bulunması karşısında, esas itibariyle tescilsiz markaların korunması bakımından düzenlenmiş mülga 556 sayılı KHK md.8/Ill - SMK md.6/III’ün bu davada uygulanabilirliği hususunun mahkemenin takdirinde olduğu, mülga 556 sayılı KHK md.8/III - SMK md. 6/III'te düzenlenen gerçek hak sahipliği ilkesinin uygulanabilmesi için aranan iltibas (karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimali) şartının somut olayda gerçekleşmediği, davalının ..., ..., ... sayılı marka başvurularını hukukî menfaatini korumanın ötesine geçecek ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacak sair bir niyet ile yaptığına dair dosyada delil bulunmadığı, hususlarında görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Dava, 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca açılmış marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebine ilişkindir.
KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YÖNÜNDEN;
Türk marka hukukunda iltibas (karışıklık yaratma) hususu 556 sayılı KHKda hem mutlak hem nispi red nedeni olarak 7 (1) (b) ve 8 (1) (b) maddelerinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye göre tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil başvurusu reddedilecektir. K.H.K.deki deyimiyle “halk tarafından karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için karıştırılma tehlikesi yaratabilecek işaretlerin, aynı ya da benzer mal ve hizmetlerde kullanılması gerekir. Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir. Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir. İlaç markaları hariç olmak üzere, kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır. Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir. Ayrıca yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Bilirkişi heyet raporlarında da tespit olunduğu üzere; Markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığı, kıyaslanan her bir marka asli ve ayırt edici unsurları itibariyle bir bütün olarak dikkate alınmak suretiyle saptanır. Kıyaslanan markalardaki ayırt edici özelliği bulunmayan ve ticaret hayatında herkes tarafından kullanılabilecek tali unsurlar değerlendirme dışı bırakılır. Davacının tescilli markaları ... ibareli bileşik sözcük markalarıdır. Davalının tescilli markaları ise ... logosu + ... ..., İŞ logosu + ... ... ve sadece ... ... ibareli markalardır. Davalının tescilli markaları asli ve ayırt edici unsurları bakımından incelendiğinde; ... logosu, İŞ logosu ve ... ibaresinin asli ve ayırt edici unsur mahiyeti taşıdığı görülmektedir, bu logoların ve ibarenin ticaret hayatında herkes tarafından kullanılabilecek tanımlayıcı/yardımcı tali unsurlar oldukları söylenemez. Her ne kadar davacı ... lagosu, İŞ logosu ve ... ibaresinin davalı tarafından daha önce marka tescillerine konu edildiğine dikkat çekerek, davada ele alınan ..., ... ve ... sayılı tescillerde davalının asıl tescil ettirmek istediği öğenin “...” ibaresi olduğunu vurgulamış ise de karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimali değerlendirilirken gözetilmesi gereken marka sahiplerinin niyeti değil fakat kıyaslanan markaların-tescil ettirildikleri gibi kullanıldıkları takdirde -ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesince birbirine karıştırılması ve/veya birbiriyle ilişkilendirilmesi ihtimali olup olmadığıdır. ... logosu, İŞ logosu, ... sözcük markasının daha önce tescil ettirilmiş olmaları davadaki marka kıyaslamasında bu ibarelerin yok farz edilmesini gerektirmez, çünkü halk ..., ..., .... sayılı markaları tescil ettirildikleri gibi kullanıldıkları takdirde- ... logosu, İş logosu, ... sözcüğünü içerir şekilde görecektir. Ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesinin karşılaştığı markaları analiz etmeksizin bir bütün olarak algıladığı unutulmamalıdır.
... logosu, ... logosu, ... sözcük markasının güçlü ayırt ediciliği nedeniyle, ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesinin (ki bundan "ileri bir eğitim ve yüksek bir dikkat seviyesine sahip olması gerekmeyen yetişkin yaşta sıradan halk" anlaşılabilir) davacı ve davalı markalarını birbirine karıştırması ya da davacı ile davalı arasında işletmesel/organik bir bağ bulunduğu düşüncesine kapılması ihtimali bulunmamaktadır.
Yine bir kimse tarafından marka olarak tescil ettirilmiş bir ibarenin önüne diğer bir kimse tarafından başka bir ibare konulup marka tescil başvurusunda bulunulan durumlarda, karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimali iki markada ortak olan ve olmayan ibarelerin tanınmışlık ve ayırt edicilik gücünün yüksekliğine bağlıdır. Davacının ... markasının tanınmışlığı ve güçlü bir ayırt ediciliği bulunmadığı gibi, davalının ..., ..., ... sayılı markalarındaki ... logosu, ... logosu, ... markasının tanınmışlığı ve ayırt edicilik gücü bu markalardaki “...” ibaresinden daha yüksektir.
Davacı ve davalı markalarının fiilî kullanımlarına bakıldığında da davalının markasındaki ... ibaresinin güçlü bir ayırt ediciliğe sahip olarak ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesi nezdinde karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimalini ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Somut olayda davacı ve davalı markalarının ortak olarak tescilli bulundukları sınıflar 09, 35, 36, 38, 42 olup davacı markalarının tescilli bulunduğu diğer sınıflardaki (07, 08, 14, 21, 37, 39, 40, 41, 43, 44, 45) mal ve hizmetler ile davalı markalarının 09, 35, 36, 38, 42nci sınıflarda tescilli bulunduğu mal ve hizmetler arasında benzerlik yoktur.
Heyet raporlarında da belirtildiği üzere davada ... ibaresinin özellikle 36ncı sınıftaki “finansal ve parasal hizmetler” bakımından tasviri (descriptive) yani ayırt edicilik gücü düşük, zayıf bir marka olup olmadığı tartışma konusu edilmiştir. WIPO (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) Nice Classification (Nis Sınıflandırması) ayrıntılı mal ve hizmet listesinde 36ncı sınıftaki “finansal ve parasal hizmetler”in kapsamı incelendiğinde; bankacılık mevduat hizmetlerinin (savings bank services) yanı sıra banka kartları (debit cards), kredi kartları (credit cards) ve bir üyelik kartı kullanımı yoluyla katılımcı işletmelerde indirim sağlanması (providing rebates at participating establishments of others through use of membership card) hizmetlerinin zikredildiği görülmektedir. Müşterilere sunulan banka kartları, kredi kartları ve üyelik kartlarının altın, gümüş, bronz, platin gibi sınıflandırmalara tâbi tutulması uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir olgu olduğu, bu sebeple, ... ibareleri 36ncı sınıftaki “Finansal ve parasal hizmetler” bakımından başlı başına orijinal/özgün olarak nitelendirilebilecek ayırt edicilik yönünden pek güçlü bir marka olmadığı tespit edilmiştir.
Kuyumculuk ve bu bağlamda özellikle altın (gram altın, cumhuriyet altını, altın takılar, vs.) alım satımıyla iştigal eden davacı ... markasını oluşturduğu bir müşteri sadakat programı çerçevesinde kullanmakta; müşterilerini kendisinden alışveriş yapmaya teşvik etmek için yapılan alışveriş karşılığı belli miktarda puanı ...'a yüklemekte ve müşteri bu puanları sonraki alışverişlerinde para olarak kullanabilmektedir.
Bankacılık ile iştigal eden davalı ise ... logosu + ..., ... + ... ve sadece ... ibareli markalarını, altın mevduat hesabı sahibi müşterilerinin bu hesaplarındaki parayı şubelerdeki bankamatiklerden çekebilmeleri amacıyla oluşturulmuş banka kartı ürününde kullanmaktadır.
Gerek davacının gerek davalının faaliyet alanları ve fiilî kullanımları dikkate alındığında, ... / ... ibarelerinin ayırt edicilik yönünden güçlü olduklarını söyleyebilmek mümkün değildir. Her iki tarafın fiili kullanımında da .../... faaliyet alanına/faaliyetin niteliğine atıfta bulunan “hatırlatıcı” ibareleri mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.
Gerek 36ncı sınıftaki “finansal ve parasal hizmetler” gerek diğer ilgili mallar ve hizmetler bakımından, ... ile ... logosu + ... ..., İŞ logosu + ... ..., ... markalarının -... logosu, İŞ logosu, ... ibaresinin güçlü ayırt ediciliği nedeniyle- ilgili hizmetlerin hitap ettiği ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesince karıştırılması/ilişkilendirilmesi ihtimali bulunmamaktadır.
Sonuç olarak ilk heyet raporunda; 36.sınıfta yer alan "Finansal ve parasal hizmetler" bakımından ... ibaresinin tasviri nitelikte kullanılması sebebiyle davacının bu hizmetler bakımından hak iddia edemeyeceği değerlendirmesi yapıldıktan sonra diğer tescilli sınıflar yönünden karışıklığa sebebiyet vereceği yönünde değerlendirme yapılmış ise de izah olunduğu üzere tesciller dikkate alındığında davalının ayıt ediciliği yüksek tanınmış markası ile birlikte ibareyi kullandığı şu hale göre mal ve hizmetler yönünden sınıfsal benzerlik olsa bile markaların benzerliğinin davalı kullanımındaki ayırt edicilik sebebiyle ortadan kalktığı şu hale göre iltibasın 36 sınıf dışındaki marka tescilleri yönünden de oluşmayacağına kanaat getirilmiştir.
GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ:
Davacı ... markasını kendisinin yarattığını, ilk olarak kendisinin kullandığını ve bu markaya kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırdığını ileri sürerek, ... markası üzerinde gerçek, üstün ve öncelikli hak sahibi olduğunu ileri sürmektedir.
Gerek mülga 556 sayılı KHK md.8/3 gerek halihazırda yürürlükte bulunan SMK md.6/3 gerçek hak sahipliğini “tescilsiz olarak” kullanılan bir markaya dayanılarak “tescil başvurusu yapılmış veya tescilli bir markaya karşı ileri sürülebilecek bir itiraz mahiyetinde düzenlemiştir. Diğer bir deyişle, gerçek hak sahipliği itirazı esas itibariyle “tescilsiz” olarak kullanılan işaretler için öngörülmüştür.
Diğer taraftan, öğretide belirtildiği üzere, gerçek hak sahipliği itirazının ileri sürülebilmesi için tescilsiz olarak kullanılagelen marka ile tescil başvurusu yapılmış ya da tescil edilmiş marka arasında ayniyet veya benzerlik nedeniyle iltibas (karıştırılma/ilişkilendirilme ihtimali) bulunmalıdır. Ayrıca, tescilsiz şekilde kullanılagelen markanın piyasada marufiyet kazanmış olması yani belirli bir bölgede, belirli bir piyasada hitap ettiği alıcı kitlesi nezdinde bilinirlik kazanmış olması lâzımdır.
Davacının ... markaları tescillidir. Diğer taraftan, davacının ... ibareli markaları ile davalının ... logosu + ..., ... + ..., ... markalarının -... logosu, İŞ logosu, ... ibaresinin güçlü ayırt ediciliği nedeniyle- ilgili hizmetlerin hitap ettiği ortalama dikkati haiz tüketici/müşteri kitlesince karıştırılması/ilişkilendirilmesi ihtimali bulunmamaktadır. ... markasını ihdas ettiğini ve 2009'dan bu yana kullandığını ileri süren davacı replik dilekçesinde kendisinin ... uygulamasına dahil olup ...’ı kullanan 1350'nin üzerinde müşterisi bulunduğunu beyan etmiştir. Dava dosyası içeriğindeki ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporunun 1 numaralı eki (04.11.2009 ilâ 28.12.2016 tarihleri arasında davacının ... verdiği müşterilerinin listesi) incelendiğinde Kasım 2009-Şubat 2013 döneminde davacının 514 müşterisine ... verdiği anlaşılmaktadır. Bu tablo karşısında, davalının ..., ..., ... sayılı markalarının başvuru tarihi olan 28/02/2013 itibariyle davacının ... markasının "piyasada maruf hale gelme" koşulunu yerine getiremediği sonucuna ulaşılmıştır.
... ve ... ibareleri altın faaliyetinin yürütüldüğü bankacılık sektöründe tasviri kelimelerdir. Bu sebeple özellikle altın hesabına yönelik bankacılık faaliyetleri bakımından kullanımının tasviri bir nitelik taşıdığı ve bu sebeple bu alandaki mal ve hizmetler bakımından kimsenin kullanım tekeline bırakılmaması gerektiği de dikkate alındığında davacının gerçek hak sahipliği iddiasının 36. Sınıf yönünden dinlenemeyeceği, diğer sınıflar yönünden ise izahı yapıldığı üzere şartlar oluşmadığından bu yöndeki iddianın ispatlanamadığına kanaat getirilmiştir.
KÖTÜNİYETLİ TESCİL YÖNÜNDEN:
Kötü niyetli marka tescili 556 S. KHK'da bir hükümsüzlük nedeni olarak sayılmamış olmasına rağmen, doktrinde bir kısım yazarlar tarafından bu durum da hükümsüzlük nedeni olarak savunulmuştur, Yargıtay HGK, 16.07.2008 tarih ve 2008/11-501- E., 2008/507 K. Sayılı kararı ile tescilde kötü niyetliliği markanın hükümsüzlüğüne yol açacağı yönünde içtihat oluşturmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de sonradan vermiş olduğu kara darda bu hususu dikkate almıştır.
Bir markanın kötüniyetle tescil ettirildiğinden söz edebilmek için, o markanın tescil ettirilmesinin altında başkasına ait olduğunu bildiği bir markayı haksız olarak sahiplenme, başkasına ait markanın tanınmışlığından ve itibarından haksız olarak yararlanma, başkasının markasının piyasaya girmesini engelleme, tescil ettirilen markayı gelecekte gerçek hak sahibine markadan doğan hakları kullanmakla tehdit ederek satma amacı gibi dürüstlük kuralı (MK m d. 2) ile bağdaşmayan kanıtlanabilir niyetlerin yatması gerekir.
Davada, davacı, davalıya keşide ettiği 18/12/2012 tarihli ihtarnameye dikkat çekerek, davalının ..., ...,...sayılı marka tescil başvurularını yaptığı tarihte davacının tescilli ... markalarından haberdar bulunduğunu vurgulamakta ve davalının marka başvurularının kötüniyetli olduğunu ileri sürmektedir.
Davacının 18/12/2012 tarihli ihtarnamesine karşılık davalı tarafından keşide edilmiş 18/01/2013 tarihli cevabi ihtarname incelendiğinde, davalının ... şeklindeki kullanımının davacının ... markasını ihlâl etmediğini ve ... markasının orta düzeydeki tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali yaratmayacağını savunduğu görülmektedir. Marka sicili kayıtları davalının bu cevabî ihtarname sonrasında ...'te ..., ..., ... sayılı marka tescil başvurularını yaptığını ortaya koymaktadır. Bu tablo karşısında davalının ..., ..., ... sayılı başvurularının ... şeklindeki kullanımını koruma altına almak, davacı tarafından yöneltilebilecek olası bir marka hakkına tecavüz iddiasına karşı kendini hukuken emniyete almak gayesine yönelik bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda davacının davalının markasal kullanımlarına itiraz etmiş olması, özellikle "..." ibaresinin 36. Sınıfta tasviri nitelikte olduğu diğer sınıflar yönünden davalının tescillerindeki tanınmış markaları ile sağlanan ayırt edicilik dikkate alındığında davalı tarafın kötüniyetinin marka tescil tarihi itibarı ile somut olarak ispatlanamadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde her ne kadar davacı ... markasını 2009 yılında TPMK nezdinde ..., ..., ..., ... numaraları ile adına tescil ettirdiğini, ... markasının müvekkili markalarının tescilli olduğu sınıflardaki mal ve hizmetlerde davalı tarafından izinsiz kullanımı üzerine noter kanalıyla ihtarname gönderilen haksız kullanımın durdurulmasının talep etmiş olmasına rağmen davalının müvekkilinin ihtarnamesini tebliğ aldığı tarihten kısa bir süre sonra ... tescil nolu "... " ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde, ... tescil nolu "İş ..." ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde,... tescil nolu "... ... " ibareli markayı 28/02/2013 tarihinde ve 09, 35, 36, 38 ve 42.sınıflarda adına tescil ettirdiği, tescil edilen bu markaların müvekkili markaları ile iltibas yaratacak derecede benzer olduğunu ve aynı mal ve hizmetlerde tescil edildiğini belirtmiş ve davalı adına tescilli markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiş ise de davacı adına tescilli markalarda yer alan "..." ibaresinin 36 sınıfta yer alan "Finansal ve parasal hizmetler" bakımından tasviri nitelikte olduğu, zayıf marka niteliğinde olduğu, davacının bu hizmetler bakımından hak iddia edemeyeceği, diğer sınıflar yönünden davalı tescilleri incelendiğinde marka tescillerinde ayırt ediciliği yüksek marka ve logoların yer aldığı, bu haliyle markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, izahı yapıldığı üzere davacının gerçek hak sahipliği dinlenmeyeceği gibi davalının kötü niyetinin ortaya konulamadığı anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 29,20 TL'nin mahsubu ile kalan 15,20 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen talepler yönünden hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/11/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır