T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/318
KARAR NO: 2019/303
DAVA:Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, alan adlarının terkini, maddi-manevi tazminat
DAVA TARİHİ: 03/06/2016
KARAR TARİHİ: 09/07/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, alan adlarının terkini, maddi-manevi tazminat talepli davanın yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 1964 yılında ... tarafından tekstil sektörü ile ticari hayatına başladığını, 1993 yılından itibaren inşaat sektörünü faaliyetine ekleyerek birçok inşaat taahhüdünü gerçekleştirdiğini, halen inşaat sektöründe faaliyetine devam ettiğini, inşaat sektöründe bitirdiği projelerle tanınmışlığa ulaştığını, inşaat hizmetlerinde ... markasını bilinir hale getirdiğini ayrıca emlak, mühendislik, nakliye ve taşımacılık alanlarında da ticari faaliyet gösterdiğini, ayrıca müvekkili şirketin 2004 yılından itibaren inşaat hizmetlerine ilişkin 37.sınıfta tescilli ..., ...+Şekil, ... +Şekil, ... YAPI+Şekil markalarının sahibi olduğunu, söz konusu marka ile kendine pazarda sağlam bir yer edindiğini, markayı inşaat hizmetlerinde, işyerlerinde, pano, tabela ve reklam vasıtalarında kullandığını, davalı şirketin halen devam eden “..., ...,... projeler ile tamamlanmış olan “..., ..., ..., ... ve ..." isimli inşaat projelerinde kendilerinin hak sahibi olduğu “..." markasını müvekkilin izni olmadan inşaat hizmetlerinde markasal olarak kullandığını, davalının ticaret unvanının ... A.Ş. olmasına rağmen ... Ticaret Odası firma bilgilerine göre, şirketin iş konuları arasında inşaat hizmetlerinin bulunmadığını, davalının Holding bünyesinde inşaat hizmetlerini "... " adıyla yapmasına rağmen, inşaat hizmetlerinde tek başına, markasal ve asli unsur olarlak müvekkil şirketin hak sahibi olduğu ... ibaresini kullandığını, müvekkilinin tescilli markasının veya markasının unsurlarının tamamının ya da bir kısmının, müvekkilinin iş kolu olan inşaat hizmetlerinde kullanılmasının karıştırılma ihtimali yaratacağını, davaya konu "..." markasının ilgili ortalama tüketicinin, markayı esas unsur olan "..." ibaresi ile algıladığını, davalının marka hakkına tecavüz eder nitelikte haksız kullanımları nedeniye müvekkilinin işletmesel yönden davalı holding ile karıştırldığını, markasının karşı tarafça inşaat hizmetlerinde kullanılması nedeni ile ticari olarak zarar gördüğünü, markanın müvekkilinin izni olmadan kullanılmasının ve bundan kâr elde edilmesinin hukuka uygun olmadığını, davalının kötü niyetle hareket ettiğini, müvekkilinin tescilli markalarının esas unsurunun "..." olduğunu, davalı şirket yetkililerinin soyadının ... olmasının öneminin olmadığını, davalının kullandığı ..., ..., ... alan adlarının, ticaret unvanına uygun olmadığını, bu alan adlarının kullanımının müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, davalının inşaat hizmetlerinde kullandığı ..., ... , ... işaretleri 37. Sınıfta tescilli olmadığını, davalı tarafından ... başvuru numarası ile ... ibaresi için 37.sınıfta marka tescili için başvuru yapıldığını, ancak bu başvurunun TPE tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin davalı şirketin ... markasını inşaat sektöründe kullanmasına hiçbir şekilde rıza göstermediğini, bu hususta ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/21 D.İş sayılı dosyası ile "..." inşaat alanında delil tespiti yapıldığını, müvekkilinin markasının tek başına marka olarak ön planda olacak şekilde, "..." ibaresinin markasal olarak kullanıldığının, davalı tarafın ... ismi ile inşaat hizmeti verdiğinin tespit edildiğini, davalının benzer kullanımları için "..." isimli tamamlanmış olan inşaatında, ... 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş numaralı dosyasında delil tespiti yapıldığını, sunulan bilirkişi raporunda tamamlanmış olan sitenin dış cephesinde ...+logo ibaresinin ve ... alan adının bulunduğu panoların yer aldığı, panolar ve satış ofisinde yer alan kataloglarda dair planlarında, aykalı pano ve kartvizit gibi tanıtım vasıtalarında ...+logo ibaresinin markasal olarak yer aldığının ve site yönetiminin müşteri ilişkilerine yönelik faaliyetlerinin devam ettiğinin tespit edildiğinin ve bu kullanımların müvekkillinin markaları ile iltibasa neden olabileceğinin bildirildiğini, müvekkili şirkete ait tescilli markanın davalı tarafından haksız olarak kullanımı nedeni ile müvekkilinin marka hakkına tecavüz edildiğini, müvekkilinin uzun yıllardır yoğun emek ve sermaye harcayarak yarattığı markasının karıştırılma ihtimaline yol açacak ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullanıldığındığını, dürüst ticaret koşullarına uyulmadığını, basiretli bir tacir gibi davranılmayarak haksız rekabette bulunulduğundan bahisle, müvekkili şirketin ..., ..., ..., ... tescil numaralı markalarının tescil edildiği 37. İnşaat hizmetleri sınıfında ve kullandığı ..., ... ve ... isimli internet sitelerinde inşaat hizmetleri ile ilgili olarak kullanımının ve tanıtımının engellenmesi, davalı tarafın müvekkili şirketin tescil belgelerinden kaynaklanan haklarına tecavüz oluşturan faaliyetlerine konu reklam, tabela, afiş vs. gibi tanıtım materyallerinin toplatılarak verilecek kararın kesinleşmesine kadar mufaza altına alınmasına dair ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkili şirketin marka hakkına tecavüz niteliğindeki ve haksız rekabet oluşturan fiillerin durdurulmasına, tecavüzün giderilmesine, marka hakkına tecavüzün devamının önlenmesine, davalının halen kullandığı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete konu alan adlarının terkinine, müvekkili şirketin zararının ileride arttırılmak üzere 10.000,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ... Holding'in tekstille başlayan 33 yılı aşkın ticari geçmişi olduğunu ... Gayrimenkul olarak konut, alışveriş merkezi, karma projeler ve ticari gayrimenkul alanlarında faaliyet gösterdiğini inşaat sektöründe Türkiye’nin tanıdığı en önemli markaların başında geldiğini, ... ve ..., ... gibi markaları ile global alanda önemli başarılara imza attığını ve bu konudaki marka bilinirliği ile aynı iş modelini inşaatta da devam ettirdiğini, bu konuda Uluslararası İnşaat fuarlarının sürekli katılımcısı olarak marka bilinirliği üzerine ciddi yatırımlar yaptığını, birçok ilde projeler yapıp teslim ettiğini, grup bünyesinde 15 000 çalışanı bulunan şirketin ülkemizin bilinirliği ve tanınırlığı en yüksek şirketlerinden biri olduğunu, müvekkilinin " ..." ibaresini markasal olarak uzun yıllardır kullandığını, tanıtımı için büyük emek ve sermaye harcadığını, davacının değil müvekkilinin "..." markasını meşhur ve maruf hale getirdiğini, verdiği hizmet ile piyasada tanınmış yüksek itibara sahip bir firma olduğunu, ... Holding bünyesindeki şirketlerin ekseri ... Çekirdek unsurunu havi ticaret unvanlarına sahip olduklarını, müvekkili şirketin kurucu ortaklarının soyadının ... olması nedeniyle, müvekkilinin kendi isim hakkı üzerinde markasını kullandığını, davacının dava dilekçesinin büyük kısmında ... Holding'den bahsettiğini ve faaliyetleri arasında inşaat hizmetlerinin bulunmadığını iddia ettiğini, bu beyanların doğru olmadığını, müvekkilinin inşaat sektöründe uzun yıllardır faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin 1983 yılından beri "..." markasını ve ticaret unvanını kullandığını, inşaat sektöründe de ... Tic. A.Ş iken, 14.05.2007 tarihinde ... İnşaat Gayrimenkul Geliştirme Sanayi A.Ş olarak değiştirdiğini, 2007 tarihinden bu yana yaklaşık 10 yıl geçtiğini, müvekkilinin ... başvuru ile "... Yapı+şekil", ... no'lu "... Yapı" ve ... no'lu başvuru ile "... " ibareli markalarının tescili için TPE'ye başvuruda bulunduğunu, ancak davacının itirazları nedeni ile başvurularının red edildiğini, davacının müvekkilinin markalarından haberdar olmadığına dair beyanlarının doğru olmadığını, müvekkilinin aralıksız olarak 20 yıldır dava konusu markayı kullandığını, davacının bu süreçte dava açmadığını, yasal yollara başvurmadığını, uzun süre sessiz kalması nedeni ile müvekkili markaları ile internet alan adları yönünden iddia ve taleplerinin hukuka aykırı olduğunu, davacının itirazlarından sonra aynı markaları kendi adına tescil ettirdiğini, davacının gayesinin müvekkilini taklit etmek olduğunu, müvekkilinin "..." markasının üzerinde üstün hak sahibi olduğunu, müvekkilinin dava konusu markaları için yoğun reklam kampanyaları ve yüklü yatırımlar yaptığını, bu nedenle müvekkilinin markasının davacı ile aynı sektörde uzun yıllar kullanılmasından dolayı karıştırılma ihtimalinin olmasının mümkün olmadığını, taraf markalarının temsil ettiği ürünlerin, hizmetlerin potansiyel müşterilerinin ortalama algısı nazara alındığında söz konusu ibarelerin karışıklığa neden olmadığını, bu sektör müşterilerinin detaylı araştırma sonucu satın alma kararını verdiklerini ve dolayısıyla iltibas oluşma ihtimalinin olmadığını ayrıca dava dilekçesinde belirtilen değişik iş dosyalarının davacının iddialarına mesnet olmasının mümkün olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dava, 556 Sayılı KHK kapsamında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, alan adlarının terkini, maddi-manevi tazminat talepli davadır.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen kayıtların incelenmesinde; ... tescil numaralı "..." ibareli markanın ... Tic.A.Ş adına 19. ve 37. Sınıflarda 14.05.2004 tarihinde tescil edildiğini, 14.05.2014 tarihinden itibaren on yıl müddetle yenilendiği, ... tescil numaralı "..." ibareli markanın ... Tic.A.Ş adına 37.sınıfta 14.05.2004 tarihinde tescil edildiği, 14.05.2014 tarihinden itibaren on yıl müddetle yenilendiği, ... tescil numaralı "... YAPI" ibareli markanın ... Tekstil Otelcilik İnşaat Sanayi ve Tic.A.Ş adına 36.,37.,39. Sınıflarda 06.10.2009 tarihinden itibaren on yıl müddetle tescil edildiği, ... tescil numaralı "... " ibareli markanın ... Tekstil Otelcilik İnşaat Sanayi ve Tic.A.Ş adına 36.,37.,39.,41. ve 43. sınıflarda 02.12.2010 tarihinden itibaren on yıl müddetle tescil edildiğini, ... tescil numaralı "..." ibareli markanın 03.08.2009 tarihinden itibaren on yıl müddetle tescil edildiği anlaşılmıştır.
Dosyaya ibraz edilen 09.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda; "...Somut olay incelendiğinde davalının kendisini salt olarak “...’ ismi ile konut üretim ve faaliyetlerinde bulunmadığı, faaliyetlerinde ürettiği her projeye bir isim ve bunun da patentini alarak devam ettiği, davacının gerek antet ve internet sitesindeki kullanmış olduğu beyaz zemin üzerine kırmızı “eğik ...” ile davalının kullandığının iddia edildiği büyük ... çizgili işaret ile ağırlıklı ... renkli “...” isminin ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebep olunmayacağı, davalının logo ve siyah zeminli salt “...” ismi ile, davadışı ... A.Ş. tarafından kullanılan ... çizgi ve parlament mavi renkli ... ismine yönelik incelemede, gerek Google arama motoru ile internet üzerinden yapılan araştırmalarda gerekse dosyaya sunulan, şirket merkezinde yapılan ve elde edilen iş bu rapor ekinde dosyaya sunulan verilere göre, davacının .. eğik ... şeklinde mavi zemin üzerine yazılı ... ismini davalı şirketin birebir kendisinin değil, bu şirketin bağlı bulunduğu dava dışı “... A.Ş" bünyesinde ve üst kimlik olarak grup şirketlerin kuruluşlarından itibaren kullanılmakta olduğu, dava dışı "... A Ş." bünyesinde kullanılan bu ismin, mevzuat kapsamında gerek yurt içinde ve dışında yoğun tanıtımına yönelik, basın yayın, fuarlarda reklam kampanyası gerek uzun süre kullanımı ile tanınmışlık düzeyi çok yüksek olduğu, davacıya ait tescil edilen şekil, resim üzerinden herhangi bir yararlanma olgusunun davalı yönünden bulunmadığı, esasen yapılan tespitlerle davalının faaliyetlerinin büyüklük ve tanınmışlığına, internet sitelerine yönelik bölümdeki tespitlere göre de davalının ve dava dışı ... A.Ş. isminin çıktığı, yapılan tespitler ile “....com.” internet alan adının dava dışı ... bünyesinde ve 12.02.1998 yılında oluşturulduğu ve Web sitesinin 2000 yılından itibaren kullanılmaya başlanıldığı, yine Türkiyenin çeşitli illerinde faaliyet gösteren şirketlerinde “... İnşaat” ismi ve “...” ile başlayan internet alan adlarının bulunmakla birlikte, diğer sektörlerden çok farklı olarak bir projenin her yönünü araştıran konut alıcıları yönünden iddia konusu bu işaret ve ismin ve üretilen konut projelerinin alıcıları nezdinde herhangi bir karışıklığa yol açmayacağı ve konut alıcıları yönünden ayırt ediciliğinin de sağlanmaya fazlaca yeterli olacağı, Salt “...” isminin ise dava dışı ... A Ş. bünyesinde grup şirketlerinin ve davacının TPE’ye 2004 tarihli tescilinden daha eski ve 1998 tarihlerinden beri kullanımında olduğu, davacının davasına dayanak yaptığı iddialarını bu ... A.Ş.’ ye yöneltmesi gerekmekle birlikte, salt “... isminin TPE'ye tescil edildiği 14.05.2004 tarihli başvurusunda ana iştigal konusunun" ..." olduğu, gerek dava dışı ... A,Ş. gerek davalı ... A.Ş ’nin bu isme yönelik yaptığı başvuruların 2008 yılındaki davacı tarafından itirazdan sonra, davanın açıldığı 2016 yılına kadar geçen sürede bu ismin kullanımına sessiz kaldığı, davalının bu sure içerisinde yukarıda yapılan tespitlerde de görüleceği üzere, ... bünyesinde bir üst kimlik olarak kullanılan “..." ismine yönelik yurt içinde ve yurt dışında ciddi emek, sermaye ile tanıtım yapmış olduğu, davacının yukarıda ve diğer yerleşik kararlarında da belirtilen markaya yatırımlar yapmasına sessiz kalarak davalı şirketin markası üzerinde emek sarfedip, masraf ve yatırımlar yaparak ticari çevrelerde tanıtmak suretiyle kendisine ait yeni bir değer oluşturduktan sonra sözkonusu değerin yok edilmesi sonucuna yol açacak şekilde davacının tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek hükümsüzlük talep etmesinin TMK 2"ye aykırı olacağı ve hakkın kötüye kullanılması teşkil edebileceği, hukukumuzda marka hakkının tescil ile veya önceye dayalı kullanım yoluyla kazanılabileceği, kanun koyucunun gerçek hak sahipliğinin belirlenmesinde eskiye dayalı kullanımı tescilden üstün tuttuğu, somut olaydaki dava konusu markanın 1998 yılından beri dava dışı ... A.Ş bünyesinde ve faaliyetlerinde kullanılmakta olduğu, davacı tarafından ana iştigal ve faaliyet konusu TEKSTİL iken, tescili yapılan salt "..." markasının başvuru tarihinin ise 2004 yılı, diğer tescillerin ise davalının TPE nezdinde 2008 yılında yaptığı başvurulara itirazlardan sonra 2009, 2010 ve 2011 ve sonraki yıllara ait olduğu, dolayısıyla tescilsiz "..." isminin, davacının başvurusundan önceki tarihten beri kullanıldığı hususunun açık olması sebebiyle gerçek hak sahipliğinin belirlenmesinde eskiye dayalı kullanımın belirleyici olacağı, dosyadaki tespitlerden davalının iddiadan öte, haksız rekabet konusu olabilecek davacıya ait gerek isim gerek müşteri çevresi yönünden herhangi bir haksız yararlanma ve iltibasa yoluyla bir haksız fiile yönelik bir tespit ve delil elde edilmediği ve davaya konu marka ismini tescilden önce de ticari faaliyetlerinde kullandığını, bu ismin kullanılmasının yetkisiz kullanım oluşturmayacağı, bu nedenlerle tedbir talebinin yerinde olamayacağı, yine somut olayda 556 sayılı KHK 9/1 (b) ve 9/11 -(e) anlamında marka tecavüzü ve TTK 55/ (a)-4 ve ilgili hükümler anlamında haksız rekabete ilişkin unsurların oluşmadığından maddi ve manevi tazminat taleplerinin geçerli olamayacağına dair..." görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafça kullanılmak suretiyle tecavüz teşkil ettiği iddia edilen alan adları incelendiğinde bilirkişi tarafından hazırlanan 21.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "... alan adının ... Ltd. Şti. tarafindan 12.02.1998 tarihinden 11.02.2017 tarihine kadar tescil edildiği, ancak kendilerini “... Gayrimenkul” adı ile gayrimenkul alanında hizmet veren bir firma olarak tanıttığı, "....tr" alan adının ... Şti. tarafından 01.03.1999 tarihinden 01.03.2020 tarihine kadar tescil edildiği, hazır gıda sektörü, temizlik, hijyen ambalajları vb. alanlarında faaliyette bulunduklarını ifade ettikleri, "..." alan adının kayıt sahibinin ... inşaat ve Gayrimenkul Geliştirme San. ve Tic. A.Ş., yöneticisinin ise ... A.Ş. Olduğu, 04.09.2007 tarihinden 03.09.2016 tarihine kadar tescil edildiği, "..." alan adının "..." sitesine yönlendirildiği, dolayısıyla içeriğinin aynı olduğunun..." tespit edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin beyan ve itirazları doğrultusunda alınan 03.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda;"... davaya 556 sayılı MarkKHK’nın uygulanması gerektiği, davacı tarafın inşaat sektörü bakımından “...” markasının gerçek hak sahibi olduğu, önceki raporlar arasında markaların karıştırılma tehlikesi yaratacağı hususunda bir uyuşmazlık bulunmadığından işbu hususun ayrıca incelenmeyeceği, baştan beri birbirlerinden haberdar olan tarafların sessiz kaldığı, davacı tarafın davalı tarafça yapılan yatırımların farkında olmamasının mümkün olmadığı, bu kapsamda yıllar sonra açılan işbu davanın hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği..." sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin beyanları ve talepleri doğrultusunda alınan 19.09.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda;"... Davalı yanın “...” İbaresini ilk kullanımının 31.10.2007 tarihinde olduğu, bu tarihten sonraki kullanımlarda da “...” ibaresinin kullanılmaya devam edildiği, böylece davalının markayı esaslı unsur açısından farklı türde kullanmadığı, bu sebeple sessiz kalma yoluyla hak kaybı bakımından 5 yıllık sürenin hesabında “...” ibaresinin öğrenildiği tarihin esas alınması gerektiği, başka bir deyişle sürenin başlangıç tarihini etkileyecek farklı bir kullanımın söz konusu olmadığı, aynı sektörde faaliyet gösteren ve gelişen iki firmanın, özellikle davalı yanın yaptığı önemli yatırımlar dikkate alındığında birbirinden haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalının varlığından haberdar olmasına rağmen davalının eylemlerine uzun süre sessiz kalan davacının sonradan bu davayı ikame etmesinin MK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davalının yaptığı marka tescil başvurularına davacı tarafından itiraz edilmesine rağmen davalının markayı kullanmaya devam ettiği, ancak davalının söz konusu süreçten sonra da markayı ciddi ve aktif bir şekilde kullanmaya devam ettiği, böylece başlangıçta var olan kötü niyetin davacının uzun süreli sessizliği karşısında iyi niyete dönüştüğü, gerçek hak sahipliğinin bir işaretin ilk tescilden önce kullanmak suretiyle piyasada maruf hale getirilmesine ilişkin olduğu, bu bağlamda davalının Google aramasında davacıya nazaran üst sırada çıkmasının gerçek hak sahipliğinin tespitinde etkisinin olmadığının..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
556 sayılı MarkKHK, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) 10.01.2017'de Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalara hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanırlar; ancak kanunun geçmişe etkili olarak uygulanacağına ilişkin bir hüküm ihdas edilmiş ise kanun geçmişe etkili olarak uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. maddesinin "a" ve "b” bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK'nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK'nun geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10.01.2017'den itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK'nın, yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu Kanun'un yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil, MarkKHK uygulanacaktır.
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, "MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK'nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak" fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.
MarkKHK'nın 61. maddesinin, KHK'nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;
"a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması"
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.
c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması
e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.
Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.
Marka hakkının kazanılması konusunda, iki temel sistem vardır; "ilk kullanım" ve “tescil". Her iki sistemde de sicile tescil vardır, ancak tescilin sonuçları farklıdır. İlk kullanım siteminde; marka hakkı, bir işaretin marka olarak seçilmesi ve kullanması ile doğar, sicile yapılan tescil açıklayıcıdır. Tescil sisteminde ise; marka hakkı, marka olarak seçilen işaretin sicile tescil edilmesi ile kazanılır, buradaki tescil kurucudur. Bizim hukukumuz asıl olarak tescil sistemini benimsemiş, ancak tescilden önce gerçekleşen kullanıma da değer atfetmiştir. Kural olarak tescil ile marka hakkı doğar; ancak söz konusu işaret ilk tescilden önce kullanılmak suretiyle piyasada maruf hale getirilmişse, marka hakkı - sahibi, işareti tescilden önce kullanarak piyasada maruf hale getirendir. Bu kişiye “gerçek hak sahibi” denilir.
Mevzuatımızda Marka, “bir işletmenin mal ve hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması şartıyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar gibi çizimle göriintülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabildi ve çoğaltılabilen her türlü işaretlerdir."
556 sayılı KHK m. 1/1,6 ile bu kanun hükümlerine uygun koruma ise, sicile “marka" olarak tescil edilmiş olması gerekir.
Yargıtay bu konuda verdiği kararlarda 556 sayılı KHK ile bir çok uluslararası sözleşme ve uluslararası birliklere atıf yaparak olayların çözümünde yol göstericilik yapmıştır.
Türk marka hukukunda iltibas (karışıklık yaratma) hususu 556 sayılı KHKda hem mutlak hem nispi red nedeni olarak 7 (1) (b) ve 8 (1) (b) maddelerinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye göre tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil başvurusu reddedilecektir. K.H.K.deki deyimiyle “halk tarafından karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" ' olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.
Bununla birlikte marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için karıştırılma tehlikesi yaratabilecek işaretlerin, aynı ya da benzer mal ve hizmetlerde kullanılması gerekir. Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir.. Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir. İlaç markaları hariç olmak üzere, kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır. Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir. Ayrıca yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
Esas unsur, markadaki ayırt ediciliği sağlayan, özgün olan, fark yaratan işarettir. Esas unsur, bir kelime, resim, renk, şekilden oluşabileceği gibi, bunların iki ya da daha fazlasının kombine edilmesi ile de oluşturulabilir. Yarduncı unsur ise, ayırt edici özelliği bulunmayan, herkesçe kullanılabilen unsurlardır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur.
Markayı oluşturan unsurlardan birisinin diğerlerine göre görsel veya işitsel olarak daha baskın unsur konumunda olması veya tüketici algısının markadaki unsurlardan birisi üzerinde yoğunlaşması ihtimalinin bulunması veya ayırt edici gücü veya bilinirlik düzeyi yüksek önceki markayla başvurudaki unsurlardan birisinin benzerliğinin bulunması hallerinde, benzerlik incelemesi markalardaki benzer unsur ön plana çıkartılarak yapılabilecektir.
Somut olaya dönüldüğünde taraf markaları ve yöneldiği mal ve hizmetler incelendiğinde “...” ibaresinin her iki tarafça markasal olarak kullanıldığı tespit olunmuş olup bu husus çekişme sebebi olmamakla birlikte (markalar arası benzerlik ve sınıfsal yönden karıştırma ihtimalinin bulunduğu yönündeki heyet raporundaki tespitler dosya kapsamına uygun bulunmakla bu noktada hükme esas alınmıştır.) davacının tescile dayalı kullanımları ile davalının tescilsiz kullanımları ve davacı tescilinde önce almış olduğu ve halihazırda kullandığı alan adları yönünden gerçek hak sahipliğinin tespiti ve bu kullanımların davacı markasına tecavüz niteliğinde olup olmadığının tespitine ilişkindir.
556 sayılı KHK "Hükümsüzlük Halleri’' kenar başlıklı 42 nci maddesinin 1/a bendi, tanınmış markalarla ilgili davanın 5 yıl içerisinde açılması gerektiğini, ancak kötüniyet varsa hükümsüzlük davasının süreye bağlı olmadığı düzenlemiştir. Yargıtay emsal kararlarında ve doktrin de sözü edilen süre zamanaşımı süresi olmayıp, hak düşürücü olarak kabul edilmiştir. Belirtilen karar ile Yargıtay, 556 sayılı KHK’ de diğer markalarla ilgili olarak ayrı bir süre bulunmadığından, bu sürenin diğer markalar hakkında açılacak hükümsüzlük davalarında da uygulanacağını belirtmiştir. Bu şekilde açılan davaların 5 yıllık sürenin geçmesi halinde dinlenilebilmesi için ancak kötüniyetin varlığının ispat edilmesine bağlı kılınmıştır.
Tanınmış markalarla ilgili 556 sayılı KHK ve uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Yargıtay içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Bu konuda Yargıtay 13 03.1998 gün ve 5647/1704 sayılı bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafî sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır” şeklinde bir tanımlama getirmiş ve yine bu tanıma nazaran da “markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidildiğini" belirtmiştir.
Yargıtay’ın bir çok kararında atıf yaptığı ve ülkelerce bağlayıcılığı olmayan ancak tanınmışlık tespitindeki bazı kriterlerleri belirtilen Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) bünyesinde tanınmış markaya yönelik çalışmalar yürütüldüğü uzmanlar komitesince benimsenen A/34/13 nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde, "... Markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu, marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu, tanınmışlığa yönelik ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması" kararlaştırılmış, yine kararlarında ‘"556 sayılı KHK m.8/4 düzenlenen ve “toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşan markalar” anlamında tanınmışlık ise Paris Sözleşmesi l'nci mükerrer 6'ıncı maddesi anlamında tanınmışlıktan daha geniş, ancak tanınmışlık derecesi itibariyle daha düşük olduğunu, sadece o markayı taşıyan mal ve hizmetlerle ilgili çevre (sektör) içinde değil, bu çevre dışında o mal veya hizmetlerle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini, bu nedenle daha geniş bir tanınmışlık taşıdığını, diğer yandan sadece ülkemizde tanınması yeterli olduğunu, ayrıca başka ülkelerde de bilinmesi gerekmediğini, bu sebeple tanınmışlık derecesinin daha düşük olduğunu, ek olarak ulusal tescil zorunluluğu, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olgularının da gerçekleşmesi gerekliğini” belirtmiştir.
TPE nezdinde tescilli ve tanınmışlık düzeyine ulaşmış markalar da; 556 sayılı KHK'nın 14. ve 42. maddeleri uyarınca kullanılmayan mal veya hizmetler bakımından kısmen iptal edilebilir.
556 sayılı KHK 7.maddesinin 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/1-(b) bendine göre, “aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olan markalar tescil edilemez", son fıkrasına göre de “bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez”' Aynı KHK 42/son fıkrası da 'bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetlerle ilgili olarak kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7. maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili hükümsüz sayılamaz" şeklinde düzenleme ile kendi bendlerindeki bu bükümlere atıf yapmıştır.
Öğreti ve uygulamada Yargıtay kararlarında kabul edilen yerleşik görüş, söz konusu atıflar arasında (b) bendinin bulunmasının amacı, ayırt edici nitelik kazanmış olmak şartıyla tescilli bir markanın aynının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin başkası tarafından sonraki bir tarihte tescil ettirilmesinin mümkün kılınmasıdır. Kullanımla ayırt edicilik niteliğinin kazanıldığı olgusuna dayanan tarafın bunu açıkça ileri sürmemesi halinde, yargılama sırasında hakim tarafından re'sen dikkate alınamayacak ve bunu iddia edenin de ispatlaması gerekecektir.
Buna ilişkin bir çok Yargıtay kararlarında "...556 sayılı KHK.nin 7/son maddesi (5194 Sayılı Kanun ile değişiklik öncesi) uyarınca "kullanımla ayırt edicilik" niteliği kazandığını savunduğuna göre, marka tescilinde mutlak red nedenleri ile tescilli bir markanın hükümsüzlüğünün istisnasını oluşturan bu hükümler (556 sayılı KHK.nin m. 7/son ve 42/son fıkraları) gereğince başvuru konusu işaretin aynısı veya benzerinin bir başkası adına marka olarak tescilli olmasına rağmen kullanıldığı mal veya hizmetlerle ilgili olarak yaygın bir coğrafi çevrede etkin olacak şekilde ve yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde, uzun süre kullanılması sonucunda anılan işaretin mal ve hizmetin potansiyel alıcıları üzerinde karışıklığa yol açmayacak derecede bilinmesi ve piyasanın da mükerrer markaların varlığına karşın bu durumdan rahatsızlık duymayacağının kanıtlanması gerekecektir. Bu yolla tescil olunabilecek bir marka tüm Türkiye çapında koruma elde edeceğinden, 556 Sayılı KHK'nin 7/son maddesinden yararlanacak başvuru sahibinin aynı KHK’nin 7/1 (b) bendi uyarınca tescil engeli olan bir işarete Türkiye’de kullanımla ayırt edicilik niteliği kazandırması zorunludur” şeklinde açıklanmıştır.
Tescilsiz dahi olsa bir işaret veya markanın ticari hayatta kullanılıyor olması şartı ile daha sonra aynı markanın tescil edilmesine itiraz ve dolayısıyla aynı 556 Sayılı KHK Kararnamenin 42/b maddesine göre, hükümsüzlük iddiasında bulunabilme imkanı getirilmiştir.
Sunulan deliller kapsamındaki yapılan incelemeler sonucundaki tespitler dikkate alındığında davalının "..." ismi yönünden sektörel bazda tanınmışlığının oluştuğuna kanaat getirilmiştir.
Somut olayda tartışılan diğer bir konu davacıya ait tescilli markanın davalı tarafça tescilsiz bir şekilde kullanımı ve tanınmış hale getirilmesinden sonra uzun süre sessiz kalma halinde sonradan açılan davanın TMK 2 ye aykırılık teşkil edip etmeyeceği ve bu kullanımların tecavüz olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Kanunumuzda hükümsüzlük davası için istisnalar hariç belli bir süre öngörülmemiş, ancak buna yönelik bazı istisnalar öngörülmüştür. Birincisi, 556 KHK m, 42/1-a bendinde belirtilen ve tanınmış markalara uygulanan “5 yıllık dava açma süresi" olup, ikincisi ise "sessiz kalma yoluyla hak kaybı" müessesidir.
556 sayılı KHK’nin 42.maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi gereğince 7/ı bendine dayalı hükümsüzlük davası için öngörülen istisnai süre tanınmış markalarlara tescil tarihinden itibaren kötüniyet hariç 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı 556 sayılı KHK'da bulunmamakta, bu müessese Yargıtay ve öğretide kabul edilmektedir.
TTK'da "sessiz kalma yoluyla hak kaybı" açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte kaynağını TMK'nun 2.maddesinden almaktadır. Bu maddeye göre;"...herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır", " Bir hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanılmasını kanun himaye etmez" kuralı ilke olarak düzenlenmiştir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının oluşması ve dava hakkının TMK m.2'ye aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususları her olayın kendi özelliğine göre değerlendirilecektir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı 556 sayılı MarkKHK'da düzenlenmemişse de; mehaz 2008/95 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi m. 9’da ve 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü m.54'te markanın hukuka aykırı kullanımına 5 yıl boyunca sessiz kalan hak sahibinin, dava açma hakkını kaybettiği kabul edilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de MarkKHK’da böyle bir düzenleme yer almasa da MK m. 2 kapsamında somut olayın özelliklerine göre belli bir zamanın geçmesi halinde sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleştiğini ve bu şekilde açılan davanın kötüniyetli olduğunu kabul etmektedir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşmesi için; marka sahibinin markanın başkaları tarafından tescil ettirildiğinden veya kullanıldığından haberdar olması, marka sahibinin hükümsüzlük/tecavuz davası açabilecek konumda bulunması, marka sahibinin markasının kullanılmasına karşı harekete geçmemesi, sessiz kalması, marka sahibinin markanın kullanılması veya tesciline sessiz kaldığı sürenin somut olayın özelliklerine göre belirli bir süreyi bulması, markayı tescil ettiren ve kullanan kişinin iyiniyetli olması gerekmektedir.
Markasının aynısı/benzerinin üçüncü kişilerce kullanımına uzun süre sessiz kalan kimse, zımni olarak markasal kullanıma ve tescile icazet vermekte, rıza göstermektedir. Bu süre içinde, markayı kullanan veya tescil ettiren kimsenin iyi niyetli olarak büyük miktarlarda yatırım yapması karşısında, bu kişinin markayı kullanmasına engel olunması veya tescilli markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde uğrayacağı zarar ile marka sahibinin marka korumaktaki hukuki menfaati arasında bir çatışma olduğu açıktır. Sessiz kalmak suretiyle hak kaybı hu menfaat dengesini korumayı amaçlamaktadır.
Tespit edildiği üzere, sessiz kalmak yoluyla hak kaybının gerçekleştiği itirazında bulunacak olan davalının iyiniyetli olması gerekir. İltibasa sebebiyet veren davalının iyiniyetli olması gerektiği Yargıtay kararlarında da belirtilmektedir.
KHK m 35/1 ve 42/1-(a) maddelerindeki yapılan düzenlemeler MK'nun 2. maddesinin özel bir uygulaması olduğu, her somut olayın özellikleri değerlendirilerek bilinçli bir şekilde kötü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebileceği gibi, aym şekilde kötüniyetli olarak tescil edilmiş bir markanın marka korunması amacına aykırı olarak gerçekte kullanmayıp haksız yararlanmak, yedekte tutmak veya marka ticareti yapmak gibi nedenler de kötü niyetli tescil olarak değerlendirilmektedir.
Yine hak sahibinin, davranışı ile tescilli olan marka hakkının ihlaline uzun süre sessiz kalarak, bu uzun sure sessizliğiyle 3. kişilere güven yaratarak müsaade ettiği taktirde, diğer tarafın bu ismi senelerden beri kullanarak gerek reklamlarla gerek değişik araçlarla emek ve sermaye ile tanıttığı markanın iptalini talep edemez.
Somut olaya dönüldüğünde; davacının ... Ticaret Sicil Müd. Gelen kayıtlarında ağırlıklı ana iştigal konusu tekstil olarak ... Tekstil San, Ve Tic. A.Ş. iken, 13.11.2008 tescil tarihli değişiklik ile ... Tic. A.Ş. Unvanını aldığı ve bu tarihten itibaren inşaat alanında da faaliyet gösterdiği tespit edilmiştir.
Davalının ise İTO'dan gelen Firma sicil bilgileri üzerinde yapılan incelemede, ilk adının ...Tic. A.Ş, iken, 14.05.2007 tarihinde ... Sanayi A.Ş. olarak değiştirildiği ve ... oda kaydında ise, ... Sicil no ile 02.07.2010 tarihinde “...” Meslek grubuna tescil edildiği, firmanın iş konusunun ise “Her türlü arazi arsa daire ev dükkan işyeri ve diğer her türlü gayrimenkulü almak, satmak, kiralamak, kiraya vermek ve ana sözleşmesinde yazılı işler” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Davacı salt "...” ismi üzerinden davasını konumlandırmıştır. Dava konusu edilen "...” ismi davalı şirketin de unvanında yer almakta olduğu ve tanıtımlarında salt bu ismi dava dışı “... HOLDİNG" tarafından ülkemizde tanınmış firmaların kullanımının da olduğu gibi bir üst kimlik kırmızı eğik “...” ve ağırlıklı olarak mavi “..." olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.
Davalı şirket ise faaliyetlerinde üretmiş olduğu her projeye bir ad ve patentini alarak tanıtım faaliyetlerini sürdürdüğü tespit edilmiştir.
Davacının salt “...” ismini TPE nezdinde tescil için başvuru tarihi ise 14.05.2004 olmakla, davacının başvuru tarihinde ana faaliyet alanı TEKSTİL olduğu görülmüştür. Davacının unvanına ana sözleşmede yapılan değişiklikle OTELCİLİK ve İNŞAAT eklemeleri 13.11.2008 tarihinde getirilmiştir. Bu tespitlere göre davacı salt "..." ismini TPE’de tescil ettirdiği 14.05.2004 tarihinde ana iştigal konusu tekstil olup, salt "..." ismine yönelik gerek davadışı ... HOLDING A Ş. gerek davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Sanayi A.Ş, ye salt aynı faaliyet alanında iştigal ettiğinden iltibas oluşturduğu iddiası geçersiz olacaktır. Çünkü davacının 14.05 2004 tarihinde tescil ettirmiş olduğu "..." ismini, dava dışı ... HOLDING A.Ş. salt “..." ismini davacının tescil tarihinden çok daha önceki tarihlerden beri kullandığı sunulan deliller ile sabittir.
Davalının "İNŞAAT" faaliyeti alanında ve 2007 yılından önce ... unvanı kullanarak kurulduğu, 14.05.2007 tarihinde ismini ... Gayrimenkul Geliştirme Sanayi A.Ş. olarak yine aynı faaliyet alanı İNŞAAT olarak devam ettirdiği tespit edilmiştir.
Her iki tespitin mukayesi ile davacının salt ... ismini tescil ettirdiği tarihte, dava dışı ... HOLDİNG A.Ş tarafından bu ismin kullanıldığı, diğer taraftan davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Sanayi A.Ş, tarafından 14.05.2007 yılında ismini değiştirmeden önce ve bu tarihli değişiklikten sonra inşaat faaliyet alanında ... unvanlı şirket isminin kullanıldığı heyet tarafından tespit olunmuştur.
Bu iki mukayese ile davacının ... iştigal alanında iken 14.05.2004 yılında yapmış olduğu başvurudan yıllar sonra 2007 yılındaki dava dışı ... ve davalının yapmış olduğu isimlerin ve itiraz tarihleri incelendiğinde; Davacının TPE'ye 06.10.2009 tarihinde “... YAPI + resim" başvurusu 20.08.2010 tarihinde tescil, “... +resim” 02.12.2010 tarihli başvurusu 14.05.2013 tarihinde tescil, “..." isimli 27.09.2011 tarihli başvurusu 24.03.2014 tarihinde tescil edilmiş olduğu görülmüştür.
Davacının bu başvuru tarihleri dikkate alındığında, gerek dava dışı ... HOLDİNG A.Ş. gerek 14.05.2007 tarihli değişikle davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Sanayi A.Ş davacının tescil tarihlerinden çok daha önce İNŞAAT alanında faaliyet gösterdiği ve başvurularda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bir diğer tespit ise, davacının dava konusu ettiği salt eğik “..." ismi ise 14.05.2004 tarihli başvurusu 27.05.2005 tarihinde tescil edildiği tespit edilmiştir. Davacının salt ... isminin başvuru tarihi 14.05.2004 tarihi ve TPE nezdinde itirazların 2008 yılında yapıldığı göz önüne alındığında, 2008 yılından davanın açıldığı 2016 yılına kadar bu ismin kullanımına da ayrıca zımnen de olsa rıza gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu konuda Yargıtay HGK 2013/1831 E., 2015/1198 K sayılı 15.04.2015 tarihli emsal kararlarında, “...556 sayılı KHK'nın 35/l.maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK'nın amacına uygundur. Çünkü, KHK'nîn 35/1. Ve 42/l-(a) maddelerindeki düzenlemelerde, esasen MK'nun 2.maddesinin özel bir uygulamasından ibarettir. Bu bakımdan her somut olayın özellikleri gözönüne alınarak açıkça kütü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Bu husus 556 sayılı KHK'nın 42.maddesinde başlı başına bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenmemiş olsa dahi, genel hüküm ve temel prensip niteliğindeki MK'nun 2.maddesi uyarınca kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından dolayı aynı sonuca ulaşılması KHK'nın ruhuna da uygundur. ... marka Hukukunda genel olarak kabul gören anlayışa göre, tescil nedeniyle sağlanan marka korumasının amacına aykırı biçimde kötüye kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız yararlanmak veya gerçekte kullanmayıp yedekleme, marka ticareti yapmak amacına ya da şantaja yönelik başvuru ve tesciller kötü niyetli tescil olarak kabul edilmektedir. Öte yandan, ilke olarak, hak sahibi olan davacı, hareket tarzı ile hakkın ihlaline zımnen müsaade ettiği taktirde, davalının senelerden beri kullandığı ve tanıttığı markanın iptalini talep edemez.Hukuka aykırı davranışın önlenmesine veya hukuka aykırı duruma son verilmesine ilişkin talebin kullanılmasını çok geciktiren kimsenin MK'nın 2.maddesinde anlamını bulan dürüstlüğe aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Zira, haklı başka bir gerekçe olmadığı sürece, uzun süre tecavüze sessiz kalarak üçüncü kişiler nezdinde güven yaratan kişilere hükümsüzlük davası açma hakkı tanınmaması gerekmektedir.... davacının sessiz kalma suretiyle hak kaybına uğradığının kabulünün gerektiği" şeklinde içtihat etmiştir.
T.T.K'nun 20/2’ maddesinde tacirlerin özen yükümlülüğü artırılmış ve tacirlere ticari işlerinde ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğu yüklenmiştir.. TTK’nın 56. maddesi iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması MK’nın 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başklasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Getirilen bu hükümlerden haksız rekabetin konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ve her türlü ticaret uygulamalarına karşı, hak sahibi tarafın meydana getirmiş olduğu maddi ve manevi emeğinin korunması olduğundan marka hakkı sahibinin bir başkası tarafından daha sonra gerçekleşen tescilsiz ve tescilli marka kullanımına sessiz kalmak suretiyle onay veren hareket ve davranışlarının araştırılması gerekecektir.
Davalı tarafça kullanılmak suretiyle tecavüz teşkil ettiği iddia edilen alan adları incelendiğinde "... alan adının ... Ltd. Şti. tarafindan 12.02.1998 tarihinden 11.02.2017 tarihine kadar tescil edildiği, ancak kendilerini “... Gayrimenkul” adı ile gayrimenkul alanında hizmet veren bir firma olarak tanıttığı, "....tr" alan adının ... Plastik San. Ltd. Şti. tarafından 01.03.1999 tarihinden 01.03.2020 tarihine kadar tescil edildiği, hazır gıda sektörü, temizlik, hijyen ambalajları vb. alanlarında faaliyette bulunduklarını ifade ettikleri, "..." alan adının kayıt sahibinin ... Tic. A.Ş., yöneticisinin ise ... A.Ş. Olduğu, 04.09.2007 tarihinden 03.09.2016 tarihine kadar tescil edildiği, "..." alan adının "..." sitesine yönlendirildiği, dolayısıyla içeriğinin aynı olduğunun..." tespit edildiği bu kapsamda ilgili sitelerin kaydedilmesinden bu yana 5 yıldan çok daha uzun sürelerin geçtiği görülmüştür.
Somut olaydaki bütün veriler bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafın gerek alan adları gerek afiş, katalog, reklam gibi yollarla 5 yıldan uzun zamandır kullanmakta olduğu, özellikle davalı tarafın katıldığı fuar ve yapılan haberler göz önüne alındığında bunun aynı sektörde faaliyet gösteren davacı tarafından bilinmemesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan burada tartışılması gereken asıl unsur davalı tarafın iyiniyetli olup olmadığıdır. Yapılan inceleme neticesinde davalının “...” markası için yaptığı başvuruların müddete kaldığı, davacı ile aynı fuarlara katıldıklarını iddia ettiği ve bu yönde deliller sunduğu göz önüne alındığında davalı tarafın ilgili markanın davacı tarafa ait olduğunu bildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu noktada taraflar birbirlerinden haberdar olmalarına karşın yıllarca bu kullanımlara sessiz kalmışlardır. İşbu sessizlikle birlikte davalı taraf markayı aktif olarak kullanmış, afiş, broşür, katalog, dergi, reklam gibi yollarla tanıtmış ve işbu marka ile haberlerde yer almıştır, yani davalı taraf markaya ciddi yatırımlar yapmak suretiyle markaya değer kattığı ve yıllarca yapılan bu yatırımlara davacının bilinçli olarak sessiz kalındığı görülmektedir. Bu noktadan sonra davacı tarafın işbu davayı açmak suretiyle ilgili davranışların marka hakkına tecavüz teşkil ettiği iddiası açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, yukarıda izah olunduğu üzere MK m. 2'ye aykırıdır. Bu noktada davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğraması için davalının iyi niyetli olması gerektiği kuralı açısından yapılacak değerlendirmede de; her ne kadar bilirkişiler sonradan oluşan iyi niyetin yeterli kabul edilmesi gerektiği, davalı şirket başlangıçta kötü niyetli olmasına rağmen, marka başvurularına itiraz etmesine rağmen sonrasında gerçekleşen kullanımlara uzun süre sessiz kalınmasına bağlı olarak davalının önemli yatırımlar yapmaya devam etmesi ve yaptığı eyleme davacının razı olduğu zannının oluşması karşısında, davalının sonradan iyi niyetli hale geldiği yönünde değerlendirmelerde bulunmuşlar ise de davalının davaya konu ibareyi kullanım durumu dikkate alınığında kötü niyetli olduğunun kabulünü gerektirir bir durumun bulunmadığı esasen davacı tescilinden önceki tarihli kullanımı bulunan davalının kötü niyetli kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, taraflarca sunulan deliller, alınan bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde her ne kadar davacı davalıya ait ..., ... ve ... isimli internet sitelerinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, durdurulması, giderilmesi, önlenmesine, alan adlarının terkini, maddi ve manevi tazminat talebiyle iş bu davayı açmış ise de, davacının davaya konu markanın davalı tarafından kullanıldığını bilmesine rağmen, bu kullanıma göz yumduğu ve sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığı, davalı tarafından yapılan yatırımlar karşısında sessiz kalıp sonrasında dava açmasının aradan geçen sessiz kalma süresi nazara alındığında MK 2 kapsamında kötü niyet teşkil ettiği, "..." ibaresini sektörel bazda tanınmış hale getiren davalının marka tescilinin bulunup bulunmamasının bu noktada öneminin bulunmadığı, tescil halinde dahi tescilinin hükümsüzlüğünü talep edemeyecek olan davacının bu kullanımların tecavüz oluşturduğunu da iddia edemeyeceğinin kabulünün gerektiği kanaati ile davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şeklide hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve maddi ve manevi tazminata ilişkin açmış olduğu davaların REDDİNE,
2-Alınması gerekli 44,40 TL karar harcının peşin yatırılan 341,55 TL'den mahsubu ile kalan 297,15 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan: 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 280,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.780,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, red olunan markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi talepleri yönünden AAÜT'sine göre tespit olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, red olunan maddi tazminat talebi yönünden AAÜT'sine göre tespit olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden red olunan manevi tazminat talebi yönünden AAÜT'sine göre tespit olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/07/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır