T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/270
KARAR NO: 2019/437
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması, Maddi ve Manevi ile İtibar Tazminatı
DAVA TARİHİ: 12/02/2016
KARAR TARİHİ: 31/10/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi ile itibar tazminatı davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin 30/11/2011 tarihinde kurulmuş olup, yaklaşık 8 yıldır "..." markası adı altında internet üzerinden, t-shirt, çanta vb tekstil ve hazır giyim ürünleri sattığını, TPMK nezdinde "..." adı altında, 19/12/2011 tarihinden bugüne marka tescili bulunduğunu, müvekkili tarafından tescil edilen ... markasının müvekkili şirket ortaklarının kendi ürettiği bir sözcük olup tescil öncesinde bu şekilde bir kavramın ve ayırt edici unsuru olan şeklin Türkiye'de ve dünyada benzeri bulunmadığını, müvekkiline ait ... markasının Türkiye’de olduğu gibi uluslararası tescile de sahip tanınmış bir marka olduğunu, bu özelliklerinden dolayı çeşitli kişilerce müvekkili şirketin haklarını ihlal edecek şekilde bu markaların haksız olarak kullanılması ve bu yolla haksız kazanç elde edilmesi söz konusu olduğunu, orijinal olduğunu düşünerek bu taklit ve kalitesiz ürünlerden satın alan tüketicilerin, müvekkili şirket markalarına olan güvenlerini azalttığı gibi, böylelikle yıllarca süren ve yüksek harcamalara konu markalaşma faaliyeti sonucu uluslararası markasını oluşturan müvekkili şirketin hukuken koruma altına alınmış bulunan haklarına zarar verdiğini, müvekkilinin tekstil ve hazır giyim ürünlerini www.....com alan adını kullanarak internet üzerinden ve anlaşmalı mağazalar aracılığı ile 8 yılı aşkın süredir sattığını ve belli bir tanınmışlık düzeyine ve itibara ulaştığını, bu durumun tespiti için ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nden ... D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunduklarını, davalıların müvekkilinin tanınmışlığından faydalanarak haksız kazançta bulunmayı amaçladıklarını, davalıların ... adlı web sitesi adı altında satış yaptıklarının bilirkişi raporunda da tespit edildiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespitine, men'ine, bu kapsamda davalıların söz konusu ürünlerinin toplatılması ile imhasına, satışa sundukları web sitelerindeki resim ve diğer dokümanların kullanılmasının engellenmesine, her türlü yazılı evrak ve bu ürünlerin üretiminde kullanılan vasıtalara el konulmasına, her bir davalıdan ayrı ayrı olmak üzere 4.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminat ile 20.000 TL itibar tazminatının davalılardan tahsili ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından açılan davanın haksız rekabet hükümlerinin ihlal edildiği ve marka hakkına tecavüz edildiğinden bahisle açıldığını, tazminat talebinde bulunulduğunu, müvekkilinin ... adında bir isimle, kendisine numune olarak gelen veya kendisinin numune olarak almış olduğu çeşitli ürünlerin, internet üzerinden satışını yapan bir şahıs firması olduğunu, müvekkilinin davaya konu ürünleri numune olmak kaydıyla, ...’ nde bulunan ‘’ ...’’ firmasından aldığını, ... firması sahibi ... ilgili markanın kendilerine ait olduğunu, ilgili ürünleri kendilerinin ürettiğini ve satışa sunduklarını ileri sürdüğünü, hatta bu durumun gerçekliğini pekiştirmek amacıyla müvekkile Marka Tescil Başvuru belgelerini gösterdiğini ve marka başvurusunun askı süresinin beklendiğini dile getirdiğini bu beyanların ve belgelerin üzerine müvekkil ticari hayatın olağan akışı çerçevesinde dava dışı üçüncü şahıs olan ...’ye güven duyduğunu ve inandığını, kendisine yüklenmiş olan dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olmasına rağmen dava dışı üçüncü şahıs olan ...’nin göstermiş olduğu marka başvuru belgesine olağan hayat akışı çerçevesinde itibar ettiğini, ... 2. Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinden ... D. İş sayılı dosyasına ait bilirkişi raporunun kendisine tebliğ edilmesinin ardından, ilgili markanın ... firmasına ait olmadığını ve aslında ... Tic. A.Ş.‘ ye ait olduğunu anladığını, tebliğden itibaren müvekkil ilgili ürünleri satış yaptığı siteden kaldırdığını, bu durumun ilgili sitenin data kayıtlarıyla da sabit olduğunu, müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, dava dışı üçüncü şahıs olan ... ilgili ürünlerin satışını ve üretimini hala yaptığını, ürünü stoklarında tuttuğunu, davanın ‘’...-...’ ya İhbarının gerektiğini, müvekkilinin davacı şirkete ait marka hakkına kasten veya bilinçli olarak bir tecavüzü ve haksız rekabet oluşturacak bir eyleminin söz konusu olmadığını, maddi ve manevi tazminat taleplerinin haksız ve fahiş olduğunu, BK 49 daki yasal şartların oluşmadığını, 556 sayılı KHK’ nın 68. Maddesine dayalı itibar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, yasada aranan şartlar maddi vakıada mevcut olmadığını belirtmiş dayanaktan ve mesnetten yoksun haksız davanın reddine karar verilmesini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı ...'ın 14.03.3016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; kendisinin ... 'de küçük bir esnaf olduğunu, online satış yetkisine sahip bir firma olduğunu, etrafındaki toptancılardan numune alıp fotoğrafını çekip internete koyduğunu ve hiçbir zaman stok bulundurmadığını, bu firmalar arasında ... firmasının da bulunduğunu, bu firma satılan çantaların kendi markası olduğunu ve bununla ilgili başvuru bulunduğunu, bu süreçte kendisi dahil ..., ...'ın da bu firmadan alım yaptığını, ... firmasının onaylı olduğunu söylediği markalı çantayı satmakta sakınca görmediklerini, markanın red olduğunu kendilerine bildirmediklerini, bu ürünleri ...’nin halen deposunda bulundurduğunu belirtmiş davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız rekabet hükümlerinin ihlal edildiği ve marka haklarına tecavüze dayalı olarak açıldığını, müvekkilinin davacı yanı tanınmadığını, müvekkili firmanın ticari anlamda tedarik ettiği ürünlerin bir kısmını internette ilgili satış siteleri aracılığıyla satımını yaptığını, bir çok firmadan ürün tedarik ederek satımını yaptığını, davacı yanın marka hakkına sahip olduğu ... markası ürünleri satın almadığını, ... firmasından numune ürün tedarik ederek internet satış sitesine koyduğunu, ... firmasının Türk Patent Enstütüsü'den almış olduğu ... markasının sahibi olduğunu beyan ettiğini, akabinde marka tescil başvuru belgelerini ibraz ederek müvekkili firmayı inandırdığını, ... firmasından ürün tedarik edilerek ilgili ilgili internet sitesinden satışa çıkartıldığını, müvekkili firmanın beklenilen dikkat ve özeni gösterdiğini fakat ... firmasının aldatmasıyla karşı karşıya kaldığını, müvekkili firmanın davacı yanın marka hakkına tecavüz etme gayesi bulunmadığını ve haksız rekabet yapabilecek bir yapıya sahip olmadığını, taklit ve kalitesiz mal satımı yapmadığını, ... firmasının halen ... markası ile ürün satımı yaptığını, davacı yanın muhatap alacağı ve dava edeceği firmanın ... firması olduğunu, müvekkili firmanın ilgili firma tarafından aldatıldığını ve ticari anlamda zor durumda bırakıldığını, davanın ... firmasına ihbarının gerektiğini, kendilerine tespit dosyasında herhangi bir raporun tebliğ olunmadığını belirmiş davanın reddini savunmuştur.
İhbar olunan ... mahkememizde yapılan 25/10/2018 tarihli oturumdaki beyanında, açılan davayı kabul etmediğini, davacı tarafın tescile yönelik başvurusunun reddedildiğini, çanta sınıfında herhangi bir tescilli markalarının söz konusu olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası dosyamız arasına alınmış, teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alınmıştır.
Türk Patent Ve Marka Kurumu kayıtlarının ve tescillerin incelenmesinde, davacı adına 18. sınıf (İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlık deriler. Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler. Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar. Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları) için ... nolu 19.10.2015 tarihli başvuru bulunduğu; ekli Türk Patent ve Marka Kurumu görselinden görüleceği üzere 07.11.2017 tarihi itibarı ile ... nolu "..." marka başvurusu işlemden kaldırıldığı tespit edilmiştir. ... nolu 19.10.2015 tarihli başvuru "..." markası tescilli değildir.
Davacı ... Tic. A.Ş adına 25. sınıf (Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri, baş giysileri) için ... nolu 19.12.2011 tarihli başvuru bulunduğu, ekli TürkPatent ve Marka Kurumu görselinden görüleceği üzere ... nolu "..." marka başvurusunun 19.12.2021 tarihine kadar tescilli olduğu tespit edilmiştir.
Davacı ... Tic. A.Ş adına 35. Sınıf (Reklamcılık pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil) Büro hizmetleri, sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri. Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık arttırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için kağıt, karton (mukavva), ve bunlardan yapılmış ürünler (kırtasiye amaçlı ürünler hariç); kağıt havlular, tuvalet kağıtları, kağıt peçeteler, ambalaj ve sarma amaçlı kağıtlar, kartonr kutular. Plastik malzemeden mamul ambalajlama ve sarma malzemeleri. Matbaa ve ciltleme malzemeleri. Basılı evraklar, basılı yayınlar, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, (pullar). Kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım, çizim resim ve sanatçılar için malzemeler (mobilyalar ve cihazlar hariç; kırtasiye tipi kağıt ürünler ve yapıştırıcılar dahil) Büro makineleri. Badana ve boya işleri için fırçalar ve rulolar. İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlık deriler. Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar (çantalar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtarlıklar dahil) Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar. Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları. Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri; perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yorganlar, havlular. Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri. Baş giysileri. Danteller ve nakışlar (aplikeler), güpürler, fistolar, dar dokumalar, şeritler ve kurdeleler, ekstraforlar, fitiller, giysiler için kumaştan yapılmış hazır harfler ve rakamlar, armalar, rütbe işaretleri, vatkalar. Giysiler için düğmeler, kopçalar, halkalar, fermuarlar, ayakkabı ve kemer takaları, perçinler, yapışkan bantlar, bağlar, toplu iğneler, iğneler, dikiş iğneleri, dikiş makinesi iğneleri, tığlar ve örgü şişleri, iğne kutuları ve iğnelikler. Yapma çiçekler, yapma meyveler. Takma saçlar ve saç aksesuarları, mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir) için ... nolu 01.06.2013 tarihli başvuru bulunduğu; ekli TürkPatent ve Marka Kurumu görselinden görüleceği üzere ... nolu “...” arkasının 01.06.2023 tarihine kadar tescilli olduğu tespit edilmiştir.
Dava dışı, davalıların beyanlarında mal alımı yaptıkları ve kendilerine marka başvuru belgesini sunduklarını iddia edilen ... adına Türk Patent ve Marka Kuramımda ... no ile 08.12.2014 tarihinde 18. sınıfta başvurusunun 18.09.2015 tarihinde tam red olduğu, markanın tescilli olmadığı tespit edilmiştir.
... 2.Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasının 09.12.2015 tarihli kararında; davacı ... TİC. A.Ş. karafından verilen dilekçeye istinaden tespit isteyenin dilekçesinde belirttiği konularda bilirkişi aracılığı ile tespit yapılmasına karar verildiği; bilirkişi ....’nun 21.12.2015 tarihli raporunun sonuç kısmında; Hakkında tespit istenen Karşı Tarafa ait ... internet sitesi üzerinden diğer Karşı Taraflarca satışa sunulan "..." ibareli ürünler tespit edildiği, söz konusu satışların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete sebep olduğu, internet üzerinde yapılan araştırmalar sonucunda, Talep Edene ait şekil ve ismin Karşı Tarafça kullanıldığı tespit edildiği talep edenin TPE nezdinde tescilli markası olan "...” ibaresinin aynen kullanılması suretiyle marka hakkına tecavüz olduğu; incelemeye konu ürünlerin markanın haksız, kötü niyetli ve markanın tanınmışlığından yararlanmak suretiyle tüketicileri yanıltıcı bir şekilde satışa sunulduğu tespitlerinde bulunmuştur. Bilirkişi Raporunun İnternet Üzerinde Yapılan İncelemeler Kısmında; Tespit adresi ...internet sitesi ziyaret edildiğinde, sayfanın üst tarafında bulunan arama menüsüne "..." ibaresi yazılarak yapılan arama sonucunda sayfada 6 adet sonuç listelendiği, 1. sırada yer alan "..." rumuzlu satıcı tarafından satılan ürün sayfasının görüntüsünün alındığı, arama sonucunda 2. sırada yer alan "..." rumuzlu satıcı tarafından satılan ürün sayfasının görüntüsü alındığı, 3. sırada yer alan "..." rumuzlu satıcı tarafından satılan ürün sayfasının görüntüsü alındığı, 4. sırada yer alan "..." rumuzlu satıcı tarafından satılan ürün sayfasının görüntüsü alındığı, 5. sırada yer alan ’’..." rumuzlu satıcı tarafından satılan ürün sayfasının görüntüsü alındığı, satıcı bilgilerinin tespit olunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 15/12/2017 tarihli raporunda özetle;"Tarafların fiili marka kullanımları dosya kapsamında yer alan ceza ve Değişik İş Bilirkişi Raporlarında da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere tüketiciler açısından ayırt edilemeyecek ve iltibasa neden olacak derecede benzer olduğu, tarafların fiili marka kullanımlarının 18. Sınıf kapsamında kalan “...” alt sınıfı kapsamında olduğu, davacı adına 18. Sınıf “...” sınıfı kapsamında başvurusu yapılan ... nolu “...” markasının 18. Sınıf kapsamında tescilli olmadığı, dava dışı ... adına 18. Sınıf kapsamında ...no ile başvuru yapılan “... ” markasının tescilli olmadığı, davacı adına başvuru yapılan ... nolu “...” markasının 18. Sınıf kapsamında tescilli olmadığı için 556 Sayılı KHK kapsamında Tescilli Marka korumasından faydalanamayacağı, tescilli marka tecavüzü ve ihlali koşullarının oluşmadığı, davalıların kullanımının 556 Sayılı KHK kapsamında tescilli marka tecavüzü, ihlali oluşturmadığından 556 Sayılı KHK 66/a maddesi uyarınca tazminat şartlarının oluşmadığı, davalıların fiili marka kullanımının TTK kapsamında Haksız Rekabet teşkil edip etmediğinin takdirinin Sayın Mahkemenize ait olduğu, davalıların davacının marka hakkına tecavüz ettiği ve haksız rekabette bulunduğu kabul edilecek olması halinde, davacı şirketin iş yerinde ticari defter kayıtlan ile belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda; toplam satışlarının yıllar itibariyle %50 ve üzerinde artış içerisinde olduğu, aynı şekilde 25.08.2013 tarihinde satışına başlanmış ve 2014 yılında toplam satışlar içerisindeki payı %5 iken, 2015 yılında %13’e yükselmiş olan dava konusu çanta satışlarının da bir önceki yıl ve dönemlere göre, gerek adet ve gerekse tutar olarak yüksek miktarda ve oranda artış gösterdiği ve davalıların rekabetinden kaynaklanan azalış olmadığı, dolayısıyla davacının 556 sayılı KHK’nm 66/a maddesi gereğince yoksun kalman kazancının bulunmadığı şeklinde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 15/03/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacı “...' markasının TPMK nezdindeki tescil kapsamı içerisinde 18. 02. alt sınıfında yer alan “Derilerden, deri takatlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler. ” mallar ver almadığı, davacı adına tescilli 35.8 alt sınıfı ile 'çanta, valizler..." arasında iltibas ihtimali bulunmadığı, 25. sınıf ile 18.2 alt sınıfının iltibas değerlendirmesinde ise davacı adına tescilli ... nolu "...” markası 25. Sınıfta "koruyucu amaçlı olanlar hariç her turlu malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri, baş giysileri" mallarında tescilli olduğu, karşılaştırılan malların birbirleri yerine ikame edilmeseler de birbirlerini tamamladığı, dağıtım kanallarının aynı olduğu aynı reyon ve raflarda satıldığı ve benzer alıcı kitlesine hitap ettiği, 25. ve 18. Sınıf kapsamında özellikle tekstil giysisi ile çantalar ve ayakkabı ile çantalar arasında çok yakın iltibas olduğunun tespit edildiği, mali incelemeye yönelik itirazlar yönünden daha önce düzenlenen kök rapordaki davacının dava konusu çanta satışlarının da bir önceki yıl ve dönemlere göre, gerek adet ve gerekse tutar olarak yüksek miktarda ve oranda artış gösterdiği ve davalıların rekabetinden kaynaklanan azalış almadığı, dolayısıyla davacının 556 sayılı KHK'nın 66/a maddesi gereğince yoksun kalınan kazancın bulunmadığı sonuç ve kanaatinde değişikliği gerektiren bir durum bulunmadığı sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 26/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalıların ... internet sitesinde satışa sundukları çanta emtiası, ... markasını taşıdığı, çantanın marka sınıfları içerisinde 18. emtia sınıfına dahil olduğunu, ..., çanta emtiası bakımından ayırt edici bir tanıtıcı işaret olduğunu, davalıların ürünlerinde "..." kelimesinin "..." kelimesine nazaran daha büyük punto ile -daha vurgulayıcı bir şekilde- kullanıldığını, böyle olmakla birlikte, "..." ibaresinin ülkemizde çok yaygın olarak kullanılan ve Türkçe karşılığı bilinen bir kelime olduğunu, dilimize "çanta" olarak çevrildiğini, ilgili ürün bakımından bir ayırt ediciliğinin bulunmadığını, bu itibarla, davalıların markasal kullanımında ayırt ediciliği ... kelimesinin taşıdığı, yani markanın esaslı unsurunun "..." ibaresi olduğunu, davacının davalıların markasal kullanımında yer alan aynı (... kelimesi) ayırt edici işareti bir şekil unsuru ile birlikte 18. sınıfta çanta emtiasını kapsayacak şekilde marka olarak tescil ettirmek istemiş ise de tescil başvurusu işlemden kaldırıldığını markanın tescil olunmadığını, davacının aynı tanıtıcı işareti 25 ve 35. sınıflarda tescil ettirdiğini, Davacının ... nolu markasının, 25. sınıfta "Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri. Baş giysileri" emtialarında tescilli olduğunu, davacının ... nolu markasının 35. sınıftaki tescili kapsamında "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Koruyucu amaçlı alanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri. Baş giysileri ... Mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri" de yer aldığını, davacının ... nolu markası 35. hizmet sınıfında tescilli olduğunu, marka, bu sınıfta müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için “derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almadan eşyalar (çantalar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtarlıklar dahil)" emtialarının bir araya getirilmesi hizmetlerini (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir) kapsayacak şekilde tescil edildiğini buna göre, davacının ... nolu markası, 35. sınıfta, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için "...çantalar'" emtiasının bir araya getirilmesi hizmetinde tescilli olduğunu, olayda uygulama alanı bulacak olan MarkKHK'nın 9. Maddesinde birinci fıkrasında "Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması" (b bendi) marka hakkı sahibinin önlenmesini talep edebileceği fiiller arasında gösterildiğini, burada düzenlenen husussun aynı veya benzer mal ve hizmetlere yönelik aynı veya benzer işaretlerden müteşekkil markaların iltibas (karıştırılma ihtimali) yaratması hali olduğunu, MarkKHK m. 61/f.l uyarınca "marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak" (a bendi), marka hakkına tecavüz sayıldığını, düzenlemeden anlaşılacağı üzere, karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için, markaların aynı ve/veya benzer olması gerektiği gibi, mal ve/veya hizmetlerin de aynı ya da benzer olması gerektiğini, davacı markalarında ... ibaresi ayırt edici unsur olarak yer aldığını, davalıların fiili kullanımında da aynı işaret-kelime ayırt ediciliği taşıdığını, bu açıdan, davacı markaları ile davalıların kullanımına konu markanın işaret düzeyinde benzer olduğunu, İşaret (markalar) düzeyinde benzerliğin söz konusu olması yanında, sınıf (mal ve/veya hizmet) benzerliğinin de olması gerektiğini, davalıların kullanımı, 18. sınıf kapsamındaki çanta emtiasında olduğunu, davacının markası 18. sınıfta tescillinin bulunmadığını,. Sınıf yönünden bir özdeşlik-ayniyet söz konusu olmadığını, nice sınıflandırması ve işbu sınıflandırmanın esas alınması suretiyle TPMK tarafından oluşturulan sınıflandırma listeleri, markaların tescil aşamasını kolaylaştırmaya yönelik olduğunu, bununla birlikte aynı sınıfta yer alan mal ve hizmetlerin benzer olduğu ya da farklı sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerin benzer olmadığı yönünde kategorik bir tespitin yapılamayacağını, bu noktada esas olan bizatihi mal ve hizmetlerin kendi aralarında benzer olup olmadığının tespitinin gerektiğini, Yargıtay'ın da kabul ettiği üzere, nice sınıflandırmasının ve TPMK tarafından çıkarılan sınıflandırma tebliğlerinin bir bağlayıcılığı bulunmadığını, mal ve/veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, karşılaştırmaya tabi tutulacak mal ve/veya hizmetler arasındaki bütün ilişkiler ve özelliklerin dikkate alındığını, bu çerçevede markaların; benzer alıcı çevresine hitap edip etmedikleri, son kullanıcıları, ilgili oldukları sektörler, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadıkları, aralarında hammadde - mamul ürün ilişkisinin bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame edilebilme veya rekabet etme olanaklarının olup olmadığı, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, birinin diğerini tamamlayıp tamamlamadığı, süpermarketlerde aynı ya da birbirine yakın raflarda satılıp satılmadıkları, hedef kitlelerinin aynı olup olmadığı, malların kullanım şekli-hizmetin veriliş biçimi, kullanım amaçları gibi hususlara bakılması gerektiğini, karıştırılma ihtimalinde (iltibasta), davalının marka kullanımının söz konusu olduğu mal ve/veya hizmetlerin davacının markasının tescilli olduğu mal ve/veya hizmetlerle benzer olması da davacının marka hakkının ihlaline yol açabileceğini, markanın koruma kapsamı belirlenirken sadece tescil belgesinde yazılı sınıflarla bağlı kalınmadığını; farklı sınıflarda mal ve/veya hizmetler söz konusu olsa bile, eğer bu mal ve/veya hizmetler benzer ise karıştırılma ihtimalinin varlığı kabul edildiğini, TPMK tebliğinde farklı sınıflarda yer alsa bile, halk nezdinde karıştırılmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve/veya hizmetlerin benzer olarak değerlendirilmesinin olanaklı olduğunu, dikkat edilmesi gereken kriterin, halkın karıştırma ihtimalinin bulunup bulunma noktasında toplandığını, benzerlik, iltibas ve halk nazarında karıştırılma ihtimali açısından somut olaya ilişkin durum ve verilerin birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılması gerekirken, sırf tebliğ hükümlerine dayanılarak iki markanın farklı sınıflarda tescil edildikleri gerekçesiyle sonuca gidilmesinin doğru olmayacağını, yine, aslında bir mal veya hizmet sınıfının alt grupları içerisindeki mal ve/veya hizmetler bakımından da sınıfsal benzerliğin mevcut olmadığı haller olabileceğini (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, 4. Baskı, On İki Levha Yayınclıık, İstanbul 2018, s.210 vd.), nitekim, Yargıtay'ın yerleşik içtihadına ve öğretideki kabule de uygun olarak, SMK m, ll/f.4 ile "Mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıklarına karine teşkil etmez." hükmünün getirildiğini, benzerliğin yukarıda belirtilen kriterlerin hepsinin uygulanması sonucunda ilgililer nezdinde ortaya çıkan genel intiba, karşılaştırma konusu ürünlerin ilişkili oldukları ihtimalinin/izleniminin var olması hali olduğunu, karşılaştırmada kullanılan her bir kriterde ayrı ayrı ayniyet/benzerlik şart olmayıp, her birinin uygulanması sonucunda ortaya çıkan genel intibanın önemli olduğunu, karşılaştırmanın ilgili malları/hizmetleri özellikle yansıtan kriterler üzerinden yapılması gerektiğini, önemli olan hususa ilgili faktörler arasındaki bağlantı yoğunluğunun benzerliği sağlama yeterliliği olduğunu (Ali Paslı, Marka Hukukunda Ürün Benzerliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018,s.97), davacı tarafa ait marka, 25. sınıfta "Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar. Ayak giysileri. Baş giysileri" emtialarında tescilli olduğunu davaya konu kullanımların ise "çanta" emtiasında gerçekleştirildiğini, farklı sınıflarda tescilli emtiaların birbirlerini tamamlamaları halinde benzer oldukları kabul edildiğini, bu tamamlayıcılık işlevinin söz konusu emtiaları marka hukuku bağlamında benzer hale getirdiğini(Paslı, Ürün Benzerliği, s. 90). "Çanta" emtiası davacı taraf markasının tescilli bulunduğu mal ve hizmetlere dahil olmamakla birlikte bugün için iç-dış giysiler ve ayak giysileri ile çantaların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu, giysi üreten ve satan özellikle de ayakkabı üreten ve satan neredeyse tüm işletmelerin çanta da üretip sattığını, işbu malların aynı yerlerde ve aynı mağazaların içerisinde, benzer pazarlama stratejileri ile satılmasının yaygın olduğu göz önüne alındığında çanta emtiasının iç-dış giysi ve ayak giysileri ile benzer mal ve hizmetleri teşkil ettiği sonucuna varıldığını, Yargıtay 11. HD'nin 02.11.2010 T. ve 2010/825 E., 2010/11154 K. sayılı kararına konu mahkeme kararında da çanta, valiz, cüzdan, şemsiye, baston gibi emtiaların giysileri tamamlayıcı nitelikteki aksesuar olduğu ve giysilerle birlikte satıldıkları için benzer mallar olduğuna hükmedildiğini, benzer şekilde Yargıtay 11. HD/nin 30.09.2010 T. Ve 2008/13588 E, 2010/9472 K. sayılı kararında da 25. sınıfta yer alan ayak giysileri ile 18. sınıfta yer alan çanta emtiasını "benzer" bulan yerel mahkeme kararı onandığını, yine davacı tarafa ait marka aynı zamanda 35.08. sınıfta da tescilli olduğunu, 35.08. Sınıfın "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri'' şeklinde izah edilen ve işbu haliyle neredeyse tüm mal ve hizmet sınıflarını kapsar gibi görünen bir yapılanmaya sahip olduğunu, bu nedenle 35.08. sınıfın somutlaştırılması gerektiğini, 35.08. sınıf temelde bir hizmet sınıfı olduğunu bu kapsamda bir mal sınıfına dahil malların üretilmesi ve satılması için 35.08. sınıfın kapsama alanına dahil olmadığını (Ali Paslı, İ.Cem Soykan Marka Tescilinden 35.08 sınıfın anlamı ve kapsamı, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2010 İstanbul XII Levha Yayınları, 2011, 2011, s. 452-453), yapılan faaliyetin 35.08. sınıf kapsamında bir hizmet olarak kabul edilebilmesi için; faaliyet konusunun bir mal olması, farklı markalan taşıyan malların satılması, bu malların aynı ortamda bir araya getirilmesi ve malın hizmet verenden satın alınması gerektiğini, 35.08. sınıf kapsamında benzerliğin tespit edilmesi noktasında ise mevcut TPMK uygulaması bağlamında, tescil sırasında bir araya getirilecek mallara ilişkin bir sınırlama yapılmamışsa da 35.08. sınıf bağlamında belirli mallar açısından halk nezdinde bir imaj yaratılmış ise ilgili mal ile 35.08'de tescilli hizmet arasında benzerliğin bulunduğunun kabul edildiğini (Paslı, Soykan, s. 471- 472), davacıların "..." markası ile yoğun biçimde çanta satışı gerçekleştirdiği, davacının markasını aktif olarak çanta emtiasında kullanıldığı ve halk nezdinde çanta ve tekstil ürünleri bakımından yarattığı birliktelik algısı göz önüne alındığında, 35. hizmet sınıfı kapsamında "müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çantalar emtiasının bir araya getirilmesi hizmeti" yönünden 18. sınıftaki çantalar ile halk nezdinde bir benzerlik kurulacağı, 35. sınıftaki perakendecilik - mağazacılık hizmetleri ile bu hizmetler kapsamında bir araya getirildiği ilgili emtia-mal benzer hale geldiğini, malların ya ortaya çıkışı ya kullanım amacı/şekli veya yeri itibariyle ilgili hizmetle tamamlayıcılıkları söz konusu olduğunu, ürünlerin bir şekilde birbirlerine karşı arz ettikleri durum, onları mal veya hizmet olmalarından bağımsız olarak 'benzer' kıldığını (Paslı, Ürün Benzerliği, s,95-96), somut olaydaki gibi, eğer bir kimse 35. sınıfta "'müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için... 'çantalar..' mallarının bir araya getirilmesi" hizmetinde marka tescil ettirmişse, 18. sınıfta bu emtiayı içeren marka tescili bulunmasa bile ve markaların biri hizmet ve diğeri ticaret markası olmasına rağmen, kullanıldıkları sektör ve tüketici nezdinde oluşacak algılama sebebiyle mal/hizimet açısından benzerlikleri olacağını, burada halk tarafından güçlü bir bağlantı kurulacağı, bu çerçevede halkın söz konusu ürünün ve hizmetin aynı kimseden ya da ekonomik olarak birbirlerine bağlı kimselerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin olacağını, neticede, 35. Hizmet sınıfı kapsamında "müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çantalar emtiasının bir araya getirilmesi hizmeti" yönünden 18. sınıftaki çantalar ile halk nezdinde benzerlik kurulacağını, buna göre davacı, 35. sınıfta tescilli ... nolu ... ibareli markasını MarkKHK m.9/f.l (b) hükmünde düzenlenen iltibas olgusuna dayanak gösterebilecek ve aynı KHK m.61/f.l (a) uyarınca marka hakkına tecavüz iddiasında bulunabileceği sonuç olarak "davalıların www.nll.com internet sitesinde satışa sundukları çanta emtiası, ... Bag markasını taşıdığı; çantanın 18. emtia sınıfa dahil bir emtia olduğu; "..." ifadesi çanta emtiası bakımından ayırt edici iken, "..." ibaresi "..." kelimesine nazaran daha büyük punto ile -daha vurgulayıcı bir şekilde- kullanılmışsa da "..." kelimesinin ülkemizde çok yaygın olarak kullanılan ve Türkçe karşılığı bilinen bir kelime olup, dilimize "çanta" olarak çevrildiği ve ilgili ürün bakımından bir ayırt ediciliğinin bulunmadığı; yani davalıların markasal kullanımında ayırt ediciliğin "..." ifadesi ile sağlandığı, davacının 25. sınıfta tescilli ... nolu ve 35. sınıfta tescilli ... nolu markalarının esas unsurunun da "..." ifadesi olduğu, davalı tarafın kullanımına konu 18. emtia sınıfında bulunan "çantalar" ile davacının 25. sınıftaki tesciline dahil emtiaların benzer olduğu, aynca 35. hizmet sınıfındaki markasının tescili kapsamında yer alan "müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çantalar emtiasının bir araya getirilmesi hizmeti" yönünden de dava konusu kullanımın gerçekleştiği 18. sınıftaki çantalar ile halk nezdinde benzerlik kurularak karıştırılma tehlikesi yaratılabileceği, davacının, 35. sınıfta tescilli ... nolu "..." ibareli markasını MarkKHK m.9/f.l (b) hükmünde düzenlenen iltibas olgusuna dayanak gösterebileceği ve MarkKHK m.61/f.1 (a) uyarınca marka hakkına tecavüz iddiasında bulunabileceği, mevcut heyet tarafından zararın hesaplanmasının mümkün olmadığı; davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin kabul edilmesi halinde, davalı tarafın kayıtlarının da incelenmesi gerekip gerekmediği, gerekmiyorsa ihlalin sabit olduğu kabul edilirse ;ispat edilemeyen zarar miktarının TBK m.50/f.2 hükmü uyarınca hakkaniyet çerçevesinde tayini sayın mahkemenin takdirinde bulunduğu sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava, 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması, maddi ve manevi ile itibar tazminatı talebine ilişkindir.
556 sayılı MarkKHK. 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanununun (SMK) 10.01.2017’de Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalara hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur.Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanırlar ancak kanunun geçmişe etkili olarak uygulanacağına ilişkin bir hüküm ihdas edilmiş ise kanun geçmişe etkili olarak uygulanabilir. SMK bu açıdan incelendiğinde, kanunun yürürlüğü düzenleyen 192, maddesinde "a" ve "b" bendinde belirtilen ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK'nın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda SMK'nın geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10.01.2017'den itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda işbu kanunun/SMK'nın yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu Kanun'un yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil. MarkKHK uygulanacaktır. Belirtelim ki bugün ve dolayısıyla karar tarihi itibariyla MarkKHK yürürlükten kaldırılmış olsa da; bu durum huzurdaki davanın çözümünde MarkKHK hükümlerinin uygulanmasına mani değildir. Hülâsa, huzurdaki davanın SMK yürürlüğe girdiği sırada derdest olduğu görüldüğünden, SMK değil, MarkKHK hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılacaktır.
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, "MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK'nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak" fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.
MarkKHK'nın 61. maddesinin, KHK'nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;
"a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması"
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.
MarkaKHK m. 9'a göre tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu tescilli markanın kapsadığı hizmetlerin aynı veya benzeri hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dâhil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması marka sahibi tarafından yasaklanabilir. Maddede marka sahibinin yasaklayabileceği faaliyetler sayılmış olsa da, bu sayım tahdidi nitelikte değildir. Genel kabul gören kanaate göre, başkasına ait bir markanın aynısı veya benzerinin aynı veya benzer hizmetler için ticari bir amaçla iş evrakları ve tabelalarda kullanması marka sahibinin hakkına tecavüz niteliği taşımaktadır.
MarkaKHK 9. madde genel olarak, marka sahibinin tescilli markası ile iltibasa neden olacak işaretlerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tescilli marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerde kullanılarak halk tarafından karıştırılma ihtimaline yol açılması, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı" olduğu ihtimali de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil sayılmıştır. Karıştırılma ihtimalinde, halkın iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurması yeterlidir. Alıcıların aldıkları ürünlerin başka bir işletmeye ait olduğunu bilmelerine rağmen, iki işletme arasında ekonomik veya organik bir bağlantı olduğu yanılgısına düşmeleri halinde, karıştırılma ihtimali vardır ve işaretler arasında iltibasın mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Bir kelimenin veya işaretin markasal olarak kullanılması, bu işaretin belirli bir işletme tarafından piyasaya sunulan mal veya hizmetlerle doğrudan ilişkili olarak, söz konusu mal veya hizmetleri, diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edecek şekilde kullanılması anlamına gelmektedir. Bir işaretin markasal olarak kullanımından söz edebilmek için, mal veya hizmetle doğrudan bağlantılı olarak, ilgili çevrenin ürün ile markayı ilişkilendirmesine olanacak verecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere bu maddeler uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Tescilli markanın sahibi, üçüncü kişi tarafından markasının haksız ve usulsüz kullanılmasını önleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu kapsamda marka hakkı sahibi, tecavüz oluşturacak nitelikte bir işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasını, bu malların piyasaya sürülmesini, stoklanmasını, ihraç ve ithalini, teşebbüsün iş evrakı veya reklâmlarında kullanılmasını önleme yetkisine sahiptir (KHK 9/ II).
Bu anlamda bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir. Belirtelim ki marka hakkına tecavüz bu anlamda sadece iltibas suretiyle meydana gelmez; bağlantı ihtimali de marka hakkına tecavüzün oluşmasına neden olabilir. Bağlantı ihtimali, marka ile işaretler arasında veya marka ve/veya işaretin kaynağı arasında olabilir. Buna göre marka ile işareti kullanan işletmenin aynı veya aynı şirketler veya işletmeler grubuna ait olduğu yönündeki bağlantı ihtimali ya da tescilli marka ile işaret arasındaki çeşitli benzerlik sebebiyle bağlantı ihtimali iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz oluşturur.
Ünal Tekinalp "karıştırma ihtimalini" şu şekilde tanımlamaktadır; "Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, MarkKHK'nın m. 9 (1) b'de öngörülen sistemini öne çıkaran nitelikleri ve ana çizgileriyle şöyle ortaya koyabiliriz. (1) Karıştırma ihtimalinin varlığı için mütecaviz tarafından kullanılan işaretin (a) tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve (b) tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu iki şart bir arada bulunmalıdır. (2) Karıştırma halk yönünden olmalıdır." (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, arıkan Basım, Dördüncü Baskı sayfa 407-408).
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" ' olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.
İltibas ihtimalinin araştırılmasına, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması uygun olur. Benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle etki dikkate alınarak karar verilir. (Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku Cilt I sayfa 99 Ankara 1997).
556 sayılı MarkaKHK'nın "YOKSUN KALINAN KAZANÇ" başlıklı Madde 66 - "Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usulerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, Yoksun kalınan kazancın hasaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur." hükümlerine yine "YOKSUN KALINAN KAZANCIN ARTIRIMI" başlıklı Madde 67 - Marka üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, 66 ncı maddenin ikinci fıkrasının (a) veya (b) veya (c) bendlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birini seçmişse; mahkeme, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatına vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenmesine karar verir. Markanın ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan talebin oluşmasında markanın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir. " hükümlerine, yine "MARKANIN İTİBARI" başlıklı Madde 68 - "Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir." hükümlerine amirdir.
T.T.K'nun 18/2’ maddesinde tacirlerin özen yükümlülüğü artırılmış ve tacirlere ticari işlerinde ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğu yüklenmiştir.. TTK’nın 56. maddesi iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması MK’nın 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... Madde 56'da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Tüm dosya kapsamı toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bilirkişi raporları kapsamında dava değerlendirildiğinde; davalıların www.nll.com internet sitesi üzerinden davacıya ait tescilli marka olan "..." ibaresini taşıyan ürünleri satışa sundukları, her ne davalıların satışa sundukları ürünler 25. Sınıftaki çanta emtiası kapsamında kaldığı ve davacının bu sınıfta tescili bulunmadığı anlaşılmış ise de raporlarda tespit ve izah olunduğu üzere davacının markalarının tescilli olduğu 35 ve 18. Sınıflar kapsamında tecavüz iddiasında bulunabileceği anlaşılmakla davalı eylemlerinin markaya tecavüz ve haksız rekabet olduğuna kanaat getirilmiş, bu yöndeki taleplerin kabulü ile markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti durdurulması önlenmesi ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, yine davacının maddi tazminat talebi yönünden her ne kadar 66/2-a kapsamında tazminat talep etmiş ise de davalıların tecavüzünden kaynaklı zararının tespit edilemediği satışlarının yıldan yıla artarak devam ettiği, şu hale göre bu yönden hesaplama yapılamamakla birlikte davalı eylemlerinden kaynaklı davacının gelir kaybettiğinin kabulünün gerektiği satışlarının artmış olmasının zarara uğramadığı manasına gelmeyeceği BK 50 gereği zararın takdiren belirlenmesi gerektiği bu kapsamda eylemin ağırlığı ve dosya kapsamı gözetildiğinde maddi tazminat talepleri yönünden takdiren 500,00'er TL'nin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmış, yine davacının manevi tazminat talebinin izahı yapılan mevzuat ve dosya kapsamında yerinde olduğu, eylemin ağırlığı ve dosya kapsamı gözetildiğinde 500,00 'er TL manevi tazminatın hak ve nesafete uygun düştüğü kanaatiyle davalıların ürünleri 3. Kişiden aldıkları, iyi niyetli oldukları yönündeki savunmalarına izahı yapılan TTK 18/2 gereği itibar olunmaksızın bu yöndeki taleplerin kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ İLE; davalılar tarafından satışa sunulan "... " ibareli ürünlerin davacıya ait tescilli markalara tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, DUDURULMASINA, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA, bu kapsamda davalıların davaya konu ürünleri satışa sundukları web sitelerindeki resim ve diğer dokümanların kaldırılmasına, davalılar uhdesinde olmak kaydıyla davaya konu ürünler ile her türlü emtia basılı ambalaj, kutu, broşür, vs evrak ile üretiminde kullanılan vasıtalara el konularak masrafları (her bir davalı yönünden ayrı değerlendirilmek suretiyle ve el konulan ürünlerin ait olduğu davalı yönünden değerlendirmek suretiyle) davalılara ait olmak üzere imhasına, hükmün infazında ... 2. FSHHM'nin ... değişik iş sayılı dosyasına sunulan 23/12/2015 havale tarihli bilirkişi tespit raporu ve mahkememize sunulan 26/02/2019 tarihli heyet raporunun dikkate alınmasına, bilirkişi raporlarının hüküm eki sayılmasına,
2-Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; 500,00'er TL maddi tazminatın davalılardan ayrı ayrı alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
3-Davacının manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; 500,00'er TL manevi tazminatın davalılardan ayrı ayrı alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
4-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafları davalılara ait olmak üzere tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca peşin yatırılan 751,41 TL'nin karar harcı olan 273,24 TL'den düşülmesine, kalanı 478,17 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
6-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tecavüz talebine ilişkin 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebine ilişkin hesaplanan 2.000,00 TL vekalet ücretinin (her bir davalı yönünden 500,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebine ilişkin hesaplanan 2.000,00 TL vekalet ücretinin (her bir davalı yönünden 500,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen maddi tazminat talebine ilişkin hesaplanan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılar ...'ya (her bir davalıya karşı 500,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen manevi tazminat talebine ilişkin hesaplanan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılar ...'ya (her bir davalıya karşı 500,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan: 3.900,00 TL bilirkişi ücreti, 767,40 TL posta gideri olmak üzere toplam 4.667,40 TL'nin -ret ve kabule göre takdiren hesaplanan- 3.000,00 TL'si ve 780,61 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.780,91 TL yargılama giderinin davalılardan (her bir davalı yönünden 945,15 TL ile sınırlı ve bu sınırı aşmamak kaydıyla alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalılar tarafından yapılan: 140,00 TL posta giderinin -ret ve kabule göre hesaplanan- 50,02 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, kalan giderin davalılar üzerinde bırakılmasına,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf davacı vekili ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 31/10/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır