T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/250
KARAR NO: 2019/219
DAVA: Marka hakkına tecavüzün ve eser sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, durdurulması, önlemesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve rayiç bedelin tespiti ile FSEK md. 68 kapsamında maddi ve manevi tazminat
DAVA TARİHİ: 20/10/2015
KARAR TARİHİ: 28/05/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüzün ve eser sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, durdurulması, önlemesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve rayiç bedelin tespiti ile FSEK md. 68 kapsamında maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye genelinde ve Avrupa'da yayınlanmış olan , yazdığı ve rol aldığı skeçleri, senaryosunu yazdığı ve başrol oyunculuğunu yaptığı birçok film ile Türkiye genelinde ün sahibi bir oyuncu olduğunu, müvekkili tarafından vücuda getirilen "..." karakterinin, gerek televizyonlarda yayınlanan skeçler, gerekse ... serisi sinema filmleri ile gişe rekoru kırdığını ve Türkiye genelinde en çok bilinen film karakterlerinden birisi haline geldiğini, ... tescil numaralı "..."markasının ... tarihinde, ... koruma tarihi olmak üzere müvekkikli adına tescil edildiğini, müvekkilinin "..." markası üzerinde münhasıran hak sahibi olduğunu, ... karakterinin ayırt edici özellikleri üzerinde FSEK kapsamında hak sahibi olduğunu, ... karakteri olarak bilinen tiplemenin toplam genelinde ayrılmaz bir bütün olduğunu, FSEK 4.mad. uyarınca ayırt ediciliğe sahip ve hususiyeti olan her türlü tipleme, güzel sanat eseri olarak korunduğunu, müvekkilinin kendi ürünü olan ...'in dış görünüşünü yansıtan tipleme üzerinde eser sahibi haklarına haiz olduğunu, ... karakterinin temel özelliklerinin, -Turuncu rek, kahverengi, sarı ve pembe ince çizgileri barındıran yakası açık gömlek - Birleşmiş kaşlar - Sakal - Kumaş pantolon olduğunu, davalı ...'in ... adı altında, ... ve ... alan adlı internet siteleri üzerinden tüketicilere oyuncak ve hobi malzameleri satışını yaptığını, davalıya ait ... alan adlı internet sitesinde "... ..." ismiyle, müvekkilinin hak saibi olduğu ... markasını ve ... karakterini kullanmak suretiyle imal edilmiş bir oyuncağın satıldığının tespit edildiğini, satışa sunulan oyuncağın müvekkilinin markası ile iltibasa meydan verecek düzeyde benzer olduğunu, davalının bu surette müvekkilinin FSEK'ten kaynaklanan eser sahipliği haklarını ihlal ederek haksız kazanç sağladığını, bu tecavüz sonucunda müvekkilinin maddi ve manevi açıdan zarara uğradığından bahisle davalının ... alan adlı internet sitesi üzerinden satışının gerçekleştirdiği ... adlı ürünün internet sitesinden kaldırılmasını, dava konusu ürünlerin toplatılarak muhafaza edilmesini, davalı tarafın kullanımının tecavüz teşkil ettiğinin tespitini, markaya tecavüzün durdurulmasını, önlenmesini ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ihlalin tazminatı olarak müvekkilinin davalıya izin vermesi halinde isteyebileceği lisans bedelinin tespitini, tespit edilecek bedele ilişkin olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak koşulu ile 1.500,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminatın ticari faizi ile birilkte müvekkiline ödenmesini, ihlalin durdurulmasına ve davalının malvarlığı üzerine haciz konulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiş, 01.12.2015 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin hem eser hem de marka korunmasından kaynaklanan zararının ayrı ayrı tazminine karar verilmesini, bu taleplerinin kabul görülmemesi halinde, müvekkilinin zararının FSEK md.68 uyarınca hesaplanacak rayiç bedelin üç katının davalıdan tahsiline, her iki taleplerinin kabul görülmemesi halinde müvekkilinin zararının Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 64.ve 66/II/(c) maddeleri uyarınca hesaplanarak müvekkiline ödenmesini talep etmiş, 11.12.2018 tarihli dilekçesi ile HMK 107/2 mad. Uyarınca taleplerini arttırarak 150.000 TL maddi tazminat, 2.000 TL manevi tazminat taleplerinin yasal faizi ile birikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı ...'in 04.12.2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... " isimli oyuncağı internet satışına 17 Haziran 2014 günü koyduğunu, bu ürünün taklit ürünlerden olduğunu fark ettiğini ve aynı gün satışını durdurduğunu, satın almayı engellediğini, satışını iptal ettiğini, uyuncağın internet sitesinden kaldırılmasının unutulduğunu, bu ürünlerin seyyar pazarlamacılar tarafından satılan ürünlerden olduğunu, kendisinin üretici ve ithalatçı olmadığını, üründen herhangi bir menfaat sağlamadığını, "... " isimli oyuncağı hiç satmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmesini aksi halde firmasına ait tüm ticari defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak dava konusu ürünün satışının olup olmadığının tespit edilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, dava dilekçesinde belirtilen internet sitelerinde inceleme yapılarak bu site sahip ve yöneticilerinin iletişim bilgilerinin, her iki sitede iddia olunduğu gibi bir ürün satışının söz konusu olup olmadığı hususlarında düzenlenen 08.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda; "... isimli oyuncak eşya ve hediyelik eşya satan web sitesinde, davaya konu "... " isimli oyuncağın sergilendiği ve ... linki altında satışa sunulduğu, alan adı sahibi ve site yöneticisinin davalı taraf olduğu, diğer alan adı olan ... isimli web sitesinin de oyuncak ve hediyelik eşya sattığı, davalıya ait olduğu ancak bu web sitesinde davaya konu oyuncağın satışa sunulmadığı..." hususlarının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Dava marka hakkına tecavüzün ve eser sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, durdurulması, önlemesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve rayiç bedelin tespiti ile FSEK md. 68 kapsamında maddi ve manevi tazminata ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen kayıtların incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın ...'A ait olduğu ve 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 sınıflar yönünden tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen 11.02.2016 tarihli duruşma ara kararı gereğince; dava konusu ürünün, davalı tarafın internet sitesinde tanıtımının, reklam ve satışının yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise; hangi tarihten itibaren ve kaç adet yapıldığının, dava konusu kullanım bakımından taraflar arasında bir lisans sözleşmesi yapılmış olması halinde iddia olunan kullanımın niteliği, süresi, sektörel emsal ve uygulamalar, davacının dayandığı markanın toplumda ne ölçüde bilindiği, markanın var ise kullanıldığı ürünün fiyat ve benzeri tüm kriterlere göre ne olabileceği, ... karakteri üzerinden davacının eser sahipliğinin söz konusu olup olmadığı, eğer davacı eser sahibi ise, eser sahipliğinden doğan mali hakların ihlal edildiği iddiası sabit görüldüğü takdirde, var ise iddia olunan kullanım nedeniyle taraflar arasında bir lisans anlaşması yapılsaydı FSEK 68/1 maddeye göre davacının talep edebileceği emsal veya rayiç bedelin tespiti hususlarında dosyanın bilirkişilere tevdii edildildiği, bilirkişilerce düzenlenen 07.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda; "...Davacı ...'ın, "..." karakterini içeren "..." isimli filmde senaryo yazarlarından biri olduğu, senaryo yazan olarak "..." filminin eser sahiplerinden biri olduğu, "..." karakterinin Türkiye bazında son derece meşhur olduğu, bilgilenmiş sinema izleyicisi tarafından gerek karakterin ismi gerek karakteristik genel özellikleri ile bilindiği, dosya kapsamında yapılan gişe istatistikleri incelemesi neticesinde karakterin toplumda büyük ölçüde tanınır olduğu, ... web adresi üzerinden ‘’... ” adı ile satılan ürünün, " ..." isimli sinema eserinde "..." karakterinin özgün özelliklerini içeren bir oyuncak bebek olduğu, eser ve eser parçasının sahipliğinden doğan hakların yetkisinin lisans sözleşmesine konu olabileceği, sözleşmede kararlaştırılacak maddeler doğrultusunda "..." karakteri üzerinden tasarlanacak ürünler için üretim, piyasaya sunum, teşhir satış, ihraç etme ve ticari faaliyetler amacı ile elde bulundurma hakları gene sözleşmede belirtilen zaman dilimleri doğrultusunda devredilebileceği, dava konusu olan "... " isimli oyuncağın oyuncağın davalıya ait web sitesinde sergilendiği, ... sitesinde satışa sunulduğu, davalıya ait ... web sitesinde aynı ürünün satışa sunulmadığı, davalıya ait 2014-2015-2016 yıllarına ait kanunî defter-fatura-sevk irsaliyesi- alım satım listeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu satışa konu edilen "..." oyuncağı ile ilgili alım-satım işleminin gerçekleşmediği, ticari isleme konu edilmediği, tüm alış ve satışları içinde davaya konu olan ürünün bulunmadığı, davacıya ait marka ile ilgili, tescilli karakter ile ilgili, lisanslı oyuncak bulunmadığı, ticarete konu edilen başkaca bir emtia bulunmadığı, taraflar arasında ilgili lisans anlaşmasının olmadığı ve herhangi bir ticari ilişkinin bulunmadığı, FSEK 68 maddeye göre davacının talep edebileceği maddi olarak emsal ve rayiç bedellin hesaplanmasında kullanılabilecek davacıya ait ticari bir ürünün olmadığı, davacı tarafın eser sahipliğini ihlal edici, ticari kayba uğratıcı ve mağdur edici bir ticari ilişki işlem ve ticari icap durumlarının oluşmadığı..." kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin 07.09.2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içerir 11.10.2016 tarihli delekçesinde özetle; dava konusu ürünün ticarete konu edilmediği görüşünü kabul etmediklerini dosyada bulunan 08.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda ürünlerin davalıya ait internet sitesinde satışa sunulduğunun, oyuncağın dava tarihi itibariyle satışta bulunduğunu, böyle bir fiili gerçekleştirmesi için davalının müvekkilinden lisans alması gerektiğini, davalıya ait ticari kayıtların incelenmesinde faturalar üzerinde doğrudan oyuncağın ismine atıf yapılmayıp kodu vs. Gibi bilgilerin faturada belirtilebileceği ihtimali üzerinde durulmadığını, müvekkilinin eser sahipliğini ihlal edici ticari kayba uğratıcı ve mağdur edici bir ticari ilişki, işlem ve ticari icap durumunun oluşmadığı iddasının, müvekkilinin "..." karakteri ile ilgili piyasada resmi -müvekkiline lisanslı bir ürünün bulunmayışına dayandırıldığını, oysaki müvekkilinin eser üzerinde hak sahibi olduğunun ve ayırt edici özelliklerinin doğrudan oyuncağa işlenmiş olduğunun tespit edilmesine rağmen eser sahipliği hakkının ihlal edilmemiş olduğuna ilişkin görüşlerin çelişkiye yol açtığını, eser sahipliği hakkının ihlal edilmemiş olmasının mümkün olamayacağını, somut olayın özelliklerine göre varsayımsal sözleşme bedelinin tespit edilmediğini, ürüne ait ticari sunum olmadığından bahisle bir hesaplama yapılmadığından bahisle, dosyanın bilirkişilere tevdii edilerek Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri doğrultusunda rapor hazırlanmasını talep ettiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin itirazları değerlendirilmesi amacıyla mahkememizce oluşturulan bilirkişi heyetinin sunduğu 19.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; tescil edilmiş Fikri Mülkiyetin hak sahibinden izin alınmadan görsellerinin kullanmasına davacı tarafından emsal bedel sözleşmesi veya yapılmış olan emsal bir teklif kullanım sözleşmesi dosya delil ekinde yer almadığı, delil ekinde tescili görülmeyen "... " olarak TPE' den davacı adına tescil edilmiş görsel, çizim veya andıran bir tescil alınmadığının tespit edildiği, tescil hususunun araştırılması gerektiği..."kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin 19.09.2017 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ve beyanlarını içerir 16.10.2017 tarihli dilekçesinde, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak müvekkilinin marka itibarından hukuka aykırı bir şekilde yararlanmaya çalıştığını, davalının satıştan gelir elde etmemesinin müvekilinin yoksun kaldığı kârı tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, 556 Sayılı HKHK 66.mad. Kapsamında ve marka tazminatı/tecavüzü konusunda rapor düzenlenmek üzere dosyanın uzman mali bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetine tevdiini talep ettiği, mahkememizce verilen 09.01.2018 tarihli ara karar ile, davacıya ait "..." markasının kullanıldığı, oyuncakların davalıya ait ... ve ... alan adlı internet sitesinde satışı nedeniyle davalının davacı marka hakkına tecavüzünün bulunup bulunmadığı, dava konusu davacıya ait tiplemenin FSEK kapsamında eser olup olmadığı, ihlal bulunduğu takdirde marka hakkına tecavüzden dolayı talep olunan lisans bedeli ve FSEK e göre 68.madde kapsamında belirlenecek rayiç bedelin miktarı hususunda rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişilere tevdii edildiği, bu hususlarda bilirkişi heyetince düzenlenen 23.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda; "..."..." tiplemesinin FSEK 4/8 anlamında bedii vasfı olan güzel sanat eseri olduğu, davacının davaya konu tiplemenin FSEK 11’deki karine çerçevesinde eser sahibi olduğu, davalının internet sitesinde davacının tiplemesi oyuncak haline getirilip satışa arz edilmiş olduğundan vaki kullanım eser sahibi olan davacının FSEK 21’de düzenlenen mali haklarından işleme hakkı ile FSEK 23’te düzenlenen yayma hakkının ihlali olabileceği, yine davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkının ihlali sayılabileceği, davacının FSEK 68 çerçevesinde davaya konu tiplemenin oyuncak olarak kullanımına ilişkin olarak davalılardan talep edebileceği telif bedelinin takdiri Mahkemeye ait olmak üzere 50.000-TL olabileceği, davacının bu bedelin 3 katını talebe hakkı olabileceği, davacıdan izin alınmakstzın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkı ihlal edilmiş olacağından davacının manevi tazminat talebinin haklı olduğu, manevi tazminatın türü ve miktarının takdiri Mahkemeye ait olacağı..." sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün “eser” niteliği taşıyıp taşımadığı re’sen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması”, ikincisi ise; Kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olmasıdır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine “sübjektif unsur" veya “esasa ilişkin şart”, ikincisine ise “objektif unsur" veya ‘şekle ilişkin şart" denilmektedir. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin “hususiyetini” taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir,kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer.Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
FSEK’in 5. maddesine göre; “ sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir." Bu tanımdan hareketle, sinema eserinin üç temel unsurdan meydana gelmesi gerekmektedir. Bunlardan birinci unsur; birbiriyle ilişkili olmak kaydıyla hareketli bir görüntü dizisi, ikinci unsur; bu görüntü dizisinin az veya çok kalıcı bir ortama tespit edilmiş olması, üçüncü unsur ise; tespit edilen görüntü dizisinin mekanik, elektronik veya benzeri bir araçla gösterilebilir olması, eserin sinematografik tekniğine uygun olarak getirilmiş olması ve meydana getirilenlerin hususiyetini taşıması gerekir.
"..." filmleri içerisinde yer alan "..." karakter ve tiplemesinin eser vasfının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Tipleme, içinde yer aldığı eserden bağımsız bir nitelik taşıyan, eserde canlandırılan tip veya karakterdir. Bir karikatür veya çizgi filmde çizilen kahraman veya bir tiyatro oyununda bir televizyon dizisinde canlandırılan karakter tipleme eser adı altında korunmaktadır. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere "..." karakter ve tiplemesinin hususiyeti karakterlerin nitelik ve özelliklerinin hususiyet içeren nitelikler barındırmaları nedeniyle davaya konu edilen "..." tiplemesinin FSEK 4/8 anlamında bedii vasfı olan güzel sanat eserleri olduğu kanaatine varılmıştır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 11 ve 12 inci maddelerinde eser sahipliğine ilişkin karinelerin neler olduğu düzenlenmiştir, FSEK m.11 hükmüne göre; ‘Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır; meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın", FSEK m. 12 hükmüne göre ise; “Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlayan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir. Bu salahiyetler, 11 inci maddenin ikinci fıkrasındaki karine ile eser sahibi belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir. Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır." FSEK sistematiğinde tescil ilkesinin kabul edilmemesi nedeniyle eser sahipliğinin tespitinde yukarıdaki karinelerin öngörülmesi uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır. Ayrıca eser sahipliği, bu karineler dışında her türlü delille de ispatlanabilir. FSEK 8/son hükmüne göre; ’Sinema eserlerinde; yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazan ve diyalog yazan, eserin birlikte sahibidirler. Canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde; animator de eserin birlikte sahipleri arasındadır." Sinema eseri, birden fazla kimsenin değer itibariyle eş olmayan çeşitli yaratma ve çalışmalarından meydana gelen bir ortak eserdir.
Davaya konu "..." tiplemesinin dizinin senaristi sıfatıyla davacıya ait olacağı kanaatine varılmıştır.
Yukanda da belirtildiği üzere dava dosyasında mûbrez 10.11.2015 havale tarihli Bilişim Uzmanının raporunda davalının internet sitesinde davacının tiplemesi oyuncak haline getirilip satışa arz edilmiş olduğundan vaki kullanım eser sahibi olan davacının FSEK 21'de düzenlenen mali haklarından işleme hakkı ile FSEK 23'te düzenlenen yayma hakkının ihlali olabileceği kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14'te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkının ihlali sayılabileceği kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf FSEK 68 çerçevesinde maddi tazminat talebinde bulunmuştur. FSEK m.68/1 hükmüne göre; “Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni atmadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir."
FSEK m.68 kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Bu çerçevede davacı her iki davalıdan da FSEk 68 çerçevesinde talepte bulunabilecektir. Yargıtay'a göre; “...eser sahibinin mali haklan korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil okluğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır... Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
Dosyada tazminata ilişkin herhangi bir emsal sözleşme veya emsal rayiç bedel yazısı bulunmamaktadır.
TBK Madde 50- "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. " hükümlerine amirdir.
Bu çerçevede kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitleterce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında davacının davaya konu tiplemenin oyuncak olarak kullanımına ilişkin olarak davalılardan talep edebileceği telif bedelinin TBK 50. Maddesi de dikkate alınarak takdiren 5.000,00 TL olarak belirlenmiş FSEK 68 çerçevesinde 3 kat arttırılmak suretiyle 15.000,00 TL maddi tazminata hükmolunmuştur.
Davacı taraf aynı zamanda manevi tazminat talebinde de bulunmuştur. Yukanda da belirtildiği üzere davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEk 14'te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkı ihlal edilmiş olacağından davacının manevi tazminat talebin haklı olduğu anlaşılmakla kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitleterce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında takdiren 2.000,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun düşeceğine kanaat getirilmekle yerinde görülen talebin tümden kabulü yönünde karar vermek gerekmiştir.
Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepleri yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.
SMK'nın 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yine kanunun "Tazminat" başlıklı 150. maddesinde de " Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Kanunun 151.maddesi gereğince marka sahibinin yoksun kalınan kazancını talep edebileceği düzenlenmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Davacı vekili tarafından davalı tarafça marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet fiilinin işlemekte olduğu ifade edilmiştir. Bu kapsamda somut olayımızda haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesinde fayda vardır.
Davacıya ait tescilli ... markasının dosyaya sunulan ve yukarıda izahı yapılan delil ve değerlendirmeler kapsamında tanınmış marka olduğu izahtan varestedir.
Davacı tarafın "... isimli oyuncak eşya ve hediyelik eşya satan web sitesinde, davaya konu "... " isimli oyuncağı sergilendiği ve ... altında satışa sunulduğu, alan adı sahibi ve site yöneticisinin davalı taraf olduğu tespit olunmuştur. Yukarıda izah olunduğu üzere marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olduğu gözetildiğinde internet üzerinden tescilli marka kullanılmak suretiyle satış vs yapılmasının marka hakkına tecavüz teşkil edeceği ve marka sahibinin SMK 7. Maddesi kapsamında önleme hakkının bulunduğu, tazminat şartlarının oluştuğu, yine yukarıda izahı yapıldığı üzere davalı eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği, yine bu kapsamda önleme ve tazminat şartlarının oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller, bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sunulan rapor içeriklerindeki tespitler ve izahı yukarıda yapılan gerekçelerle davalı kullanımlarının davacıya ait ... nolu "..." ibareli markasına ve "..." tiplemesinin eser niteliği dikkate alınarak davacının Fsek kapsamındaki mali ve manevi haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, markaya tecavüzün, haksız rekabetin ve eser sahipliğine dayalı haklara tecavüzün durdurulmasına, men'ine, bu kapsamda davalıya ait ... sitesinden davaya konu ürünlere ilişkin görsellerin kaldırılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine, TBK 50 maddesi de gözetilerek maddi tazminat talebinin kısmen ve manevi tazminat taleplerinin (markaya tecavüz ve haksız rekabet kapsamında ayrıca maddi ve manevi tazminat takdir olunamayacağı esasen tek bir eylemle markaya tecavüz, haksız rekabet ve eser sahipliğinden kaynaklı haklara tecavüzün oluştuğu dikkate alındığında taleplerin davacıyı en fazla tatmin edecek olduğuna kanaat getirilen FSEK 68 kapsamındaki hesaplama üzerinden değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle ) tümden kabulüne karar vermek gerekmiş, eylemin kapsam ve niteliği dikkate alındığında yerinde görülmeyen ilan talebinin reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının markaya tecavüz, eser sahipliğine tecavüz ve haksız rekabete dayalı açmış olduğu davanın KABULÜ ile; davalı kullanımlarının davacıya ait ... nolu "..." ibareli markasına ve "..." tiplemesinin eser niteliği dikkate alınarak davacının Fsek kapsamındaki mali ve manevi haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, markaya tecavüzün, haksız rekabetin ve eser sahipliğine dayalı haklara tecavüzün durdurulmasına, men'ine, bu kapsamda davalıya ait ... sitesinden davaya konu ürünlere ilişkin görsellerin kaldırılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine,
2-Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; Fsek 68 kapsamında takdiren 5.000,00 TL'nin üç katı olan 15.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davacının manevi tazminat davasının KABULÜ ile; 2.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Dosya kapsamı itibariyle davalı eylemi de göz önünde bulundurularak yerinde görülmeyen ilam talebinin reddine,
5-Alınması gerekli 1.161,27TL karar harcının peşin yatırılan (ıslah+peşin harç) 2.595,79 TL'den mahsubu ile fazla yatırıldığı anlaşılan kalan 1.434,52 TL karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
6-Davacı tarafından yapılan: 4.580,00 TL bilirkişi ücreti, 504,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 5.084,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 568,60 TL ile 1.1188,97 TL harç (karar+başvuru) olmak üzere toplam 1.757,57 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen markaya tecavüzün, eser sahipliği haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine ilişkin talepler yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 3.931,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 2.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
9-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 3.931,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
10-Davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddolunan maddi tazminat talebi yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 13.550,00 TL'nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
11-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne davalı tarafın yokluğunda karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/05/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır